ECLI:NL:CBB:2024:14

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/833 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron)

Met het besluit van 10 mei 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor de periode januari, februari en maart (Q1) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 23 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De minister en de onderneming hebben schriftelijk gereageerd op vragen van het College. De eerste zitting was op 6 april 2023. De zaak is na de eerste zitting verwezen naar een meervoudige kamer. De zitting van de meervoudige kamer was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron namens de minister.

Inleiding 1.1 De onderneming exploiteert een groothandel in groenten en fruit. Zij levert onder meer fruit aan scholen en bedrijven. De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 van 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in die periode ten opzichte van de referentieperiode (in dit geval Q1 van 2019) ten minste 30% bedraagt. 1.2 In het afwijzingsbesluit is de minister bij het berekenen van het omzetverlies uitgegaan van de bedragen waarvoor de onderneming bij de Belastingdienst aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Daaruit volgt dat het omzetverlies 16,6% is. In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van de financiële stukken die de onderneming bij het bezwaarschrift heeft gevoegd. Daaruit volgt een omzetverlies van 29,9%. In beide gevallen is dus niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De onderneming en de minister verschillen van mening over de manier waarop het omzetverlies moet worden berekend. 1.3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

2 Het College moet de vraag beantwoorden of de minister het omzetverlies op de juiste wijze heeft berekend. Het College gaat hierna eerst in op de wijze waarop de minister het bestreden besluit heeft gemotiveerd en daarna op de wijze waarop hij het omzetverlies heeft berekend.

3.1 Het bestreden besluit vermeldt dat artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, van toepassing is op de onderneming. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is, omdat artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is. Verder heeft de minister in de beroepsfase erkend dat hij in het bestreden besluit bij het berekenen van het omzetverlies van onjuiste omzetcijfers van de onderneming is uitgegaan. Zoals het College hierna uitlegt, onderschrijft hij dat de minister een onjuiste berekening en onjuiste omzetcijfers aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De motivering van het bestreden besluit is daarom ondeugdelijk. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen. 3.2 Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. Een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister zal er namelijk niet toe leiden dat aan de onderneming alsnog een TVL-subsidie wordt verleend, omdat het omzetverlies van de onderneming ook met toepassing van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en met de juiste omzetcijfers niet ten minste 30% bedraagt. Hierna legt het College uit waarom dat zo is. De aangifte omzetbelasting is het uitgangspunt 4.1 In beginsel beschouwt de minister als omzet het bedrag waarover de onderneming omzetbelasting betaalt. Dat volgt voor ondernemingen die omzetbelasting betalen over het geheel van de bedragen op basis waarvan hun omzetverlies wordt berekend uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. De regelgever heeft er in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten bewust voor gekozen om bij ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, uit te gaan van de omzetgegevens uit deze aangifte. Het College heeft in eerdere uitspraken al geoordeeld dat het volgen van de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting geen onredelijk uitgangspunt is. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572). Voor andere ondernemingen dan de in het vijfde lid bedoelde ondernemingen is de omzet het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Dat volgt uit artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL. Standpunten van partijen 4.2 In dit geval heeft de minister uiteindelijk artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, toegepast bij het vaststellen van de omzet van de onderneming. Dat heeft de minister gedaan omdat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Partijen zijn het erover eens dat die bepaling hier van toepassing is. Zij verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de minister bij de berekening van het omzetverlies de aangiften omzetbelasting van Q1 van 2019 en Q1 van 2021 als uitgangspunt mag nemen. De onderneming is van mening dat deze aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven. Volgens de onderneming moet de minister, als hij artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL toepast, het omzetverlies uitsluitend aan de hand van de financiële administratie berekenen. De financiële administratie laat een groter omzetverlies zien dan de aangiften omzetbelasting. In de financiële administratie zijn namelijk correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s verwerkt. Deze in totaal vier correcties en creditnota’s zijn van invloed op de omzet, maar ontbreken in de aangiften omzetbelasting. Die aangiften geven niet de juiste omzet weer en dus klopt het berekende omzetverlies niet. De minister ziet dat anders. Volgens hem moet op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en de toelichting worden uitgegaan van de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid en moet aan de hand van de administratie van die ondernemingen worden vastgesteld welk bedrag als omzet van de ondernemingen kan worden beschouwd. Bij de aanvraag voor de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal 2021 heeft de onderneming op het verzoek aan te geven hoe de omzet binnen de fiscale eenheid verdeeld zou moeten worden, laten weten dat de omzet als aangegeven in de aangiften omzetbelasting volledig is toe te rekenen aan de onderneming. Dat betekent dat de minister in dit geval kan uitgaan van de gegevens van de Belastingdienst. De aangiften omzetbelasting zijn terecht als uitgangspunt genomen 4.3 Het College is van oordeel dat de minister bij het berekenen van het omzetverlies in dit geval terecht de omzetgegevens van de Belastingdienst als uitgangspunt heeft genomen. De minister heeft aan de hand van de financiële administratie van de onderneming vastgesteld dat de volledige omzet van de fiscale eenheid is toe te rekenen aan de onderneming. De onderneming heeft tijdens de zitting bevestigd dat die vaststelling juist is. Omdat de volledige omzet van de onderneming terugkomt in de aangiften omzetbelasting en deze omzet aan de onderneming is toe te rekenen, is de situatie van de onderneming niet anders dan die van ondernemingen die geen deel uitmaken van een fiscale eenheid en waarop artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is. 4.4 Het past daarom goed binnen de voor de TVL gekozen systematiek om ook in het geval van de onderneming de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de omzet. In een vergelijkbare zaak is het College in zijn uitspraak van 2 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:219) tot eenzelfde oordeel gekomen. De omstandigheid dat sprake is van correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en van creditnota’s maakt niet dat de aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven en dat naar de financiële administratie moet worden gekeken. De TVL-aanvraag van de onderneming zou dan anders worden beoordeeld dan aanvragen van ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, maar verder in een gelijke situatie verkeren. Voor ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, geldt immers dat voor gegevens die niet in de aangifte omzetbelasting staan, in beginsel geen uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat de omzet wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:113). Naar het oordeel van het College bestaat er geen aanleiding om voor de onderneming op dit punt wel een uitzondering te maken en toe te staan dat de correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s (die ontbreken in de aangiften omzetbelasting) aan de hand van de financiële administratie bij de berekening van het omzetverlies worden betrokken. 4.5 Van een zeer uitzonderlijk geval waarin zou moeten worden afgeweken van de TVL omdat het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt is tot slot geen sprake. De TVL-aanvraag van de onderneming is afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dat de onderneming daarom in dit geval niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Van eenzelfde feitelijke situatie als in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 april 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2135), waarop de onderneming in dit kader een beroep heeft gedaan en waarin een strijdigheid met fundamentele rechtsbeginselen werd aangenomen, is geen sprake.

5.1 Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond vanwege de ondeugdelijke motivering. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft de minister de TVL-aanvraag namelijk terecht afgewezen. 5.2 Omdat het beroep gegrond is, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke reactie op de vragen van het College met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.625,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.M. Slierendrecht Bijlage Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven (…) Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies), eerste, vijfde en zesde lid 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. (…) 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Artikel 2.2.4 (afwijzingsgronden), eerste lid, aanhef en onder d 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt (…)

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/833 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron)

Met het besluit van 10 mei 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor de periode januari, februari en maart (Q1) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 23 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De minister en de onderneming hebben schriftelijk gereageerd op vragen van het College. De eerste zitting was op 6 april 2023. De zaak is na de eerste zitting verwezen naar een meervoudige kamer. De zitting van de meervoudige kamer was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron namens de minister.

Inleiding 1.1 De onderneming exploiteert een groothandel in groenten en fruit. Zij levert onder meer fruit aan scholen en bedrijven. De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 van 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in die periode ten opzichte van de referentieperiode (in dit geval Q1 van 2019) ten minste 30% bedraagt. 1.2 In het afwijzingsbesluit is de minister bij het berekenen van het omzetverlies uitgegaan van de bedragen waarvoor de onderneming bij de Belastingdienst aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Daaruit volgt dat het omzetverlies 16,6% is. In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van de financiële stukken die de onderneming bij het bezwaarschrift heeft gevoegd. Daaruit volgt een omzetverlies van 29,9%. In beide gevallen is dus niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De onderneming en de minister verschillen van mening over de manier waarop het omzetverlies moet worden berekend. 1.3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

2 Het College moet de vraag beantwoorden of de minister het omzetverlies op de juiste wijze heeft berekend. Het College gaat hierna eerst in op de wijze waarop de minister het bestreden besluit heeft gemotiveerd en daarna op de wijze waarop hij het omzetverlies heeft berekend.

3.1 Het bestreden besluit vermeldt dat artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, van toepassing is op de onderneming. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is, omdat artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is. Verder heeft de minister in de beroepsfase erkend dat hij in het bestreden besluit bij het berekenen van het omzetverlies van onjuiste omzetcijfers van de onderneming is uitgegaan. Zoals het College hierna uitlegt, onderschrijft hij dat de minister een onjuiste berekening en onjuiste omzetcijfers aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De motivering van het bestreden besluit is daarom ondeugdelijk. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen. 3.2 Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. Een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister zal er namelijk niet toe leiden dat aan de onderneming alsnog een TVL-subsidie wordt verleend, omdat het omzetverlies van de onderneming ook met toepassing van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en met de juiste omzetcijfers niet ten minste 30% bedraagt. Hierna legt het College uit waarom dat zo is. De aangifte omzetbelasting is het uitgangspunt 4.1 In beginsel beschouwt de minister als omzet het bedrag waarover de onderneming omzetbelasting betaalt. Dat volgt voor ondernemingen die omzetbelasting betalen over het geheel van de bedragen op basis waarvan hun omzetverlies wordt berekend uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. De regelgever heeft er in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten bewust voor gekozen om bij ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, uit te gaan van de omzetgegevens uit deze aangifte. Het College heeft in eerdere uitspraken al geoordeeld dat het volgen van de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting geen onredelijk uitgangspunt is. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572). Voor andere ondernemingen dan de in het vijfde lid bedoelde ondernemingen is de omzet het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Dat volgt uit artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL. Standpunten van partijen 4.2 In dit geval heeft de minister uiteindelijk artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, toegepast bij het vaststellen van de omzet van de onderneming. Dat heeft de minister gedaan omdat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Partijen zijn het erover eens dat die bepaling hier van toepassing is. Zij verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de minister bij de berekening van het omzetverlies de aangiften omzetbelasting van Q1 van 2019 en Q1 van 2021 als uitgangspunt mag nemen. De onderneming is van mening dat deze aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven. Volgens de onderneming moet de minister, als hij artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL toepast, het omzetverlies uitsluitend aan de hand van de financiële administratie berekenen. De financiële administratie laat een groter omzetverlies zien dan de aangiften omzetbelasting. In de financiële administratie zijn namelijk correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s verwerkt. Deze in totaal vier correcties en creditnota’s zijn van invloed op de omzet, maar ontbreken in de aangiften omzetbelasting. Die aangiften geven niet de juiste omzet weer en dus klopt het berekende omzetverlies niet. De minister ziet dat anders. Volgens hem moet op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en de toelichting worden uitgegaan van de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid en moet aan de hand van de administratie van die ondernemingen worden vastgesteld welk bedrag als omzet van de ondernemingen kan worden beschouwd. Bij de aanvraag voor de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal 2021 heeft de onderneming op het verzoek aan te geven hoe de omzet binnen de fiscale eenheid verdeeld zou moeten worden, laten weten dat de omzet als aangegeven in de aangiften omzetbelasting volledig is toe te rekenen aan de onderneming. Dat betekent dat de minister in dit geval kan uitgaan van de gegevens van de Belastingdienst. De aangiften omzetbelasting zijn terecht als uitgangspunt genomen 4.3 Het College is van oordeel dat de minister bij het berekenen van het omzetverlies in dit geval terecht de omzetgegevens van de Belastingdienst als uitgangspunt heeft genomen. De minister heeft aan de hand van de financiële administratie van de onderneming vastgesteld dat de volledige omzet van de fiscale eenheid is toe te rekenen aan de onderneming. De onderneming heeft tijdens de zitting bevestigd dat die vaststelling juist is. Omdat de volledige omzet van de onderneming terugkomt in de aangiften omzetbelasting en deze omzet aan de onderneming is toe te rekenen, is de situatie van de onderneming niet anders dan die van ondernemingen die geen deel uitmaken van een fiscale eenheid en waarop artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is. 4.4 Het past daarom goed binnen de voor de TVL gekozen systematiek om ook in het geval van de onderneming de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de omzet. In een vergelijkbare zaak is het College in zijn uitspraak van 2 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:219) tot eenzelfde oordeel gekomen. De omstandigheid dat sprake is van correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en van creditnota’s maakt niet dat de aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven en dat naar de financiële administratie moet worden gekeken. De TVL-aanvraag van de onderneming zou dan anders worden beoordeeld dan aanvragen van ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, maar verder in een gelijke situatie verkeren. Voor ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, geldt immers dat voor gegevens die niet in de aangifte omzetbelasting staan, in beginsel geen uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat de omzet wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:113). Naar het oordeel van het College bestaat er geen aanleiding om voor de onderneming op dit punt wel een uitzondering te maken en toe te staan dat de correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s (die ontbreken in de aangiften omzetbelasting) aan de hand van de financiële administratie bij de berekening van het omzetverlies worden betrokken. 4.5 Van een zeer uitzonderlijk geval waarin zou moeten worden afgeweken van de TVL omdat het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt is tot slot geen sprake. De TVL-aanvraag van de onderneming is afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dat de onderneming daarom in dit geval niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Van eenzelfde feitelijke situatie als in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 april 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2135), waarop de onderneming in dit kader een beroep heeft gedaan en waarin een strijdigheid met fundamentele rechtsbeginselen werd aangenomen, is geen sprake.

5.1 Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond vanwege de ondeugdelijke motivering. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft de minister de TVL-aanvraag namelijk terecht afgewezen. 5.2 Omdat het beroep gegrond is, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke reactie op de vragen van het College met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.625,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.M. Slierendrecht Bijlage Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven (…) Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies), eerste, vijfde en zesde lid 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. (…) 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Artikel 2.2.4 (afwijzingsgronden), eerste lid, aanhef en onder d 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt (…)

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/833 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron)

Met het besluit van 10 mei 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor de periode januari, februari en maart (Q1) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 23 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De minister en de onderneming hebben schriftelijk gereageerd op vragen van het College. De eerste zitting was op 6 april 2023. De zaak is na de eerste zitting verwezen naar een meervoudige kamer. De zitting van de meervoudige kamer was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron namens de minister.

Inleiding 1.1 De onderneming exploiteert een groothandel in groenten en fruit. Zij levert onder meer fruit aan scholen en bedrijven. De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 van 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in die periode ten opzichte van de referentieperiode (in dit geval Q1 van 2019) ten minste 30% bedraagt. 1.2 In het afwijzingsbesluit is de minister bij het berekenen van het omzetverlies uitgegaan van de bedragen waarvoor de onderneming bij de Belastingdienst aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Daaruit volgt dat het omzetverlies 16,6% is. In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van de financiële stukken die de onderneming bij het bezwaarschrift heeft gevoegd. Daaruit volgt een omzetverlies van 29,9%. In beide gevallen is dus niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De onderneming en de minister verschillen van mening over de manier waarop het omzetverlies moet worden berekend. 1.3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

2 Het College moet de vraag beantwoorden of de minister het omzetverlies op de juiste wijze heeft berekend. Het College gaat hierna eerst in op de wijze waarop de minister het bestreden besluit heeft gemotiveerd en daarna op de wijze waarop hij het omzetverlies heeft berekend.

3.1 Het bestreden besluit vermeldt dat artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, van toepassing is op de onderneming. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is, omdat artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is. Verder heeft de minister in de beroepsfase erkend dat hij in het bestreden besluit bij het berekenen van het omzetverlies van onjuiste omzetcijfers van de onderneming is uitgegaan. Zoals het College hierna uitlegt, onderschrijft hij dat de minister een onjuiste berekening en onjuiste omzetcijfers aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De motivering van het bestreden besluit is daarom ondeugdelijk. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen. 3.2 Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. Een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister zal er namelijk niet toe leiden dat aan de onderneming alsnog een TVL-subsidie wordt verleend, omdat het omzetverlies van de onderneming ook met toepassing van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en met de juiste omzetcijfers niet ten minste 30% bedraagt. Hierna legt het College uit waarom dat zo is. De aangifte omzetbelasting is het uitgangspunt 4.1 In beginsel beschouwt de minister als omzet het bedrag waarover de onderneming omzetbelasting betaalt. Dat volgt voor ondernemingen die omzetbelasting betalen over het geheel van de bedragen op basis waarvan hun omzetverlies wordt berekend uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. De regelgever heeft er in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten bewust voor gekozen om bij ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, uit te gaan van de omzetgegevens uit deze aangifte. Het College heeft in eerdere uitspraken al geoordeeld dat het volgen van de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting geen onredelijk uitgangspunt is. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572). Voor andere ondernemingen dan de in het vijfde lid bedoelde ondernemingen is de omzet het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Dat volgt uit artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL. Standpunten van partijen 4.2 In dit geval heeft de minister uiteindelijk artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, toegepast bij het vaststellen van de omzet van de onderneming. Dat heeft de minister gedaan omdat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Partijen zijn het erover eens dat die bepaling hier van toepassing is. Zij verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de minister bij de berekening van het omzetverlies de aangiften omzetbelasting van Q1 van 2019 en Q1 van 2021 als uitgangspunt mag nemen. De onderneming is van mening dat deze aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven. Volgens de onderneming moet de minister, als hij artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL toepast, het omzetverlies uitsluitend aan de hand van de financiële administratie berekenen. De financiële administratie laat een groter omzetverlies zien dan de aangiften omzetbelasting. In de financiële administratie zijn namelijk correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s verwerkt. Deze in totaal vier correcties en creditnota’s zijn van invloed op de omzet, maar ontbreken in de aangiften omzetbelasting. Die aangiften geven niet de juiste omzet weer en dus klopt het berekende omzetverlies niet. De minister ziet dat anders. Volgens hem moet op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en de toelichting worden uitgegaan van de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid en moet aan de hand van de administratie van die ondernemingen worden vastgesteld welk bedrag als omzet van de ondernemingen kan worden beschouwd. Bij de aanvraag voor de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal 2021 heeft de onderneming op het verzoek aan te geven hoe de omzet binnen de fiscale eenheid verdeeld zou moeten worden, laten weten dat de omzet als aangegeven in de aangiften omzetbelasting volledig is toe te rekenen aan de onderneming. Dat betekent dat de minister in dit geval kan uitgaan van de gegevens van de Belastingdienst. De aangiften omzetbelasting zijn terecht als uitgangspunt genomen 4.3 Het College is van oordeel dat de minister bij het berekenen van het omzetverlies in dit geval terecht de omzetgegevens van de Belastingdienst als uitgangspunt heeft genomen. De minister heeft aan de hand van de financiële administratie van de onderneming vastgesteld dat de volledige omzet van de fiscale eenheid is toe te rekenen aan de onderneming. De onderneming heeft tijdens de zitting bevestigd dat die vaststelling juist is. Omdat de volledige omzet van de onderneming terugkomt in de aangiften omzetbelasting en deze omzet aan de onderneming is toe te rekenen, is de situatie van de onderneming niet anders dan die van ondernemingen die geen deel uitmaken van een fiscale eenheid en waarop artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is. 4.4 Het past daarom goed binnen de voor de TVL gekozen systematiek om ook in het geval van de onderneming de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de omzet. In een vergelijkbare zaak is het College in zijn uitspraak van 2 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:219) tot eenzelfde oordeel gekomen. De omstandigheid dat sprake is van correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en van creditnota’s maakt niet dat de aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven en dat naar de financiële administratie moet worden gekeken. De TVL-aanvraag van de onderneming zou dan anders worden beoordeeld dan aanvragen van ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, maar verder in een gelijke situatie verkeren. Voor ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, geldt immers dat voor gegevens die niet in de aangifte omzetbelasting staan, in beginsel geen uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat de omzet wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:113). Naar het oordeel van het College bestaat er geen aanleiding om voor de onderneming op dit punt wel een uitzondering te maken en toe te staan dat de correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s (die ontbreken in de aangiften omzetbelasting) aan de hand van de financiële administratie bij de berekening van het omzetverlies worden betrokken. 4.5 Van een zeer uitzonderlijk geval waarin zou moeten worden afgeweken van de TVL omdat het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt is tot slot geen sprake. De TVL-aanvraag van de onderneming is afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dat de onderneming daarom in dit geval niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Van eenzelfde feitelijke situatie als in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 april 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2135), waarop de onderneming in dit kader een beroep heeft gedaan en waarin een strijdigheid met fundamentele rechtsbeginselen werd aangenomen, is geen sprake.

5.1 Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond vanwege de ondeugdelijke motivering. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft de minister de TVL-aanvraag namelijk terecht afgewezen. 5.2 Omdat het beroep gegrond is, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke reactie op de vragen van het College met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.625,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.M. Slierendrecht Bijlage Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven (…) Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies), eerste, vijfde en zesde lid 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. (…) 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Artikel 2.2.4 (afwijzingsgronden), eerste lid, aanhef en onder d 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt (…)

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/833 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron)

Met het besluit van 10 mei 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor de periode januari, februari en maart (Q1) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 23 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De minister en de onderneming hebben schriftelijk gereageerd op vragen van het College. De eerste zitting was op 6 april 2023. De zaak is na de eerste zitting verwezen naar een meervoudige kamer. De zitting van de meervoudige kamer was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron namens de minister.

Inleiding 1.1 De onderneming exploiteert een groothandel in groenten en fruit. Zij levert onder meer fruit aan scholen en bedrijven. De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 van 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in die periode ten opzichte van de referentieperiode (in dit geval Q1 van 2019) ten minste 30% bedraagt. 1.2 In het afwijzingsbesluit is de minister bij het berekenen van het omzetverlies uitgegaan van de bedragen waarvoor de onderneming bij de Belastingdienst aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Daaruit volgt dat het omzetverlies 16,6% is. In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van de financiële stukken die de onderneming bij het bezwaarschrift heeft gevoegd. Daaruit volgt een omzetverlies van 29,9%. In beide gevallen is dus niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De onderneming en de minister verschillen van mening over de manier waarop het omzetverlies moet worden berekend. 1.3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

2 Het College moet de vraag beantwoorden of de minister het omzetverlies op de juiste wijze heeft berekend. Het College gaat hierna eerst in op de wijze waarop de minister het bestreden besluit heeft gemotiveerd en daarna op de wijze waarop hij het omzetverlies heeft berekend.

3.1 Het bestreden besluit vermeldt dat artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, van toepassing is op de onderneming. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is, omdat artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is. Verder heeft de minister in de beroepsfase erkend dat hij in het bestreden besluit bij het berekenen van het omzetverlies van onjuiste omzetcijfers van de onderneming is uitgegaan. Zoals het College hierna uitlegt, onderschrijft hij dat de minister een onjuiste berekening en onjuiste omzetcijfers aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De motivering van het bestreden besluit is daarom ondeugdelijk. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen. 3.2 Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. Een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister zal er namelijk niet toe leiden dat aan de onderneming alsnog een TVL-subsidie wordt verleend, omdat het omzetverlies van de onderneming ook met toepassing van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en met de juiste omzetcijfers niet ten minste 30% bedraagt. Hierna legt het College uit waarom dat zo is. De aangifte omzetbelasting is het uitgangspunt 4.1 In beginsel beschouwt de minister als omzet het bedrag waarover de onderneming omzetbelasting betaalt. Dat volgt voor ondernemingen die omzetbelasting betalen over het geheel van de bedragen op basis waarvan hun omzetverlies wordt berekend uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. De regelgever heeft er in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten bewust voor gekozen om bij ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, uit te gaan van de omzetgegevens uit deze aangifte. Het College heeft in eerdere uitspraken al geoordeeld dat het volgen van de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting geen onredelijk uitgangspunt is. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572). Voor andere ondernemingen dan de in het vijfde lid bedoelde ondernemingen is de omzet het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Dat volgt uit artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL. Standpunten van partijen 4.2 In dit geval heeft de minister uiteindelijk artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, toegepast bij het vaststellen van de omzet van de onderneming. Dat heeft de minister gedaan omdat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Partijen zijn het erover eens dat die bepaling hier van toepassing is. Zij verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de minister bij de berekening van het omzetverlies de aangiften omzetbelasting van Q1 van 2019 en Q1 van 2021 als uitgangspunt mag nemen. De onderneming is van mening dat deze aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven. Volgens de onderneming moet de minister, als hij artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL toepast, het omzetverlies uitsluitend aan de hand van de financiële administratie berekenen. De financiële administratie laat een groter omzetverlies zien dan de aangiften omzetbelasting. In de financiële administratie zijn namelijk correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s verwerkt. Deze in totaal vier correcties en creditnota’s zijn van invloed op de omzet, maar ontbreken in de aangiften omzetbelasting. Die aangiften geven niet de juiste omzet weer en dus klopt het berekende omzetverlies niet. De minister ziet dat anders. Volgens hem moet op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en de toelichting worden uitgegaan van de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid en moet aan de hand van de administratie van die ondernemingen worden vastgesteld welk bedrag als omzet van de ondernemingen kan worden beschouwd. Bij de aanvraag voor de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal 2021 heeft de onderneming op het verzoek aan te geven hoe de omzet binnen de fiscale eenheid verdeeld zou moeten worden, laten weten dat de omzet als aangegeven in de aangiften omzetbelasting volledig is toe te rekenen aan de onderneming. Dat betekent dat de minister in dit geval kan uitgaan van de gegevens van de Belastingdienst. De aangiften omzetbelasting zijn terecht als uitgangspunt genomen 4.3 Het College is van oordeel dat de minister bij het berekenen van het omzetverlies in dit geval terecht de omzetgegevens van de Belastingdienst als uitgangspunt heeft genomen. De minister heeft aan de hand van de financiële administratie van de onderneming vastgesteld dat de volledige omzet van de fiscale eenheid is toe te rekenen aan de onderneming. De onderneming heeft tijdens de zitting bevestigd dat die vaststelling juist is. Omdat de volledige omzet van de onderneming terugkomt in de aangiften omzetbelasting en deze omzet aan de onderneming is toe te rekenen, is de situatie van de onderneming niet anders dan die van ondernemingen die geen deel uitmaken van een fiscale eenheid en waarop artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is. 4.4 Het past daarom goed binnen de voor de TVL gekozen systematiek om ook in het geval van de onderneming de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de omzet. In een vergelijkbare zaak is het College in zijn uitspraak van 2 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:219) tot eenzelfde oordeel gekomen. De omstandigheid dat sprake is van correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en van creditnota’s maakt niet dat de aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven en dat naar de financiële administratie moet worden gekeken. De TVL-aanvraag van de onderneming zou dan anders worden beoordeeld dan aanvragen van ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, maar verder in een gelijke situatie verkeren. Voor ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, geldt immers dat voor gegevens die niet in de aangifte omzetbelasting staan, in beginsel geen uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat de omzet wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:113). Naar het oordeel van het College bestaat er geen aanleiding om voor de onderneming op dit punt wel een uitzondering te maken en toe te staan dat de correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s (die ontbreken in de aangiften omzetbelasting) aan de hand van de financiële administratie bij de berekening van het omzetverlies worden betrokken. 4.5 Van een zeer uitzonderlijk geval waarin zou moeten worden afgeweken van de TVL omdat het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt is tot slot geen sprake. De TVL-aanvraag van de onderneming is afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dat de onderneming daarom in dit geval niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Van eenzelfde feitelijke situatie als in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 april 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2135), waarop de onderneming in dit kader een beroep heeft gedaan en waarin een strijdigheid met fundamentele rechtsbeginselen werd aangenomen, is geen sprake.

5.1 Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond vanwege de ondeugdelijke motivering. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft de minister de TVL-aanvraag namelijk terecht afgewezen. 5.2 Omdat het beroep gegrond is, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke reactie op de vragen van het College met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.625,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.M. Slierendrecht Bijlage Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven (…) Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies), eerste, vijfde en zesde lid 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. (…) 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Artikel 2.2.4 (afwijzingsgronden), eerste lid, aanhef en onder d 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt (…)

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/833 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de onderneming) (gemachtigden: [naam 2] en [naam 3] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron)

Met het besluit van 10 mei 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor de periode januari, februari en maart (Q1) van 2021 afgewezen. Met het besluit van 23 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De minister en de onderneming hebben schriftelijk gereageerd op vragen van het College. De eerste zitting was op 6 april 2023. De zaak is na de eerste zitting verwezen naar een meervoudige kamer. De zitting van de meervoudige kamer was op 23 oktober 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 4] , [naam 2] en [naam 3] namens de onderneming en mr. P. van Veen en mr. S.M. Piron namens de minister.

Inleiding 1.1 De onderneming exploiteert een groothandel in groenten en fruit. Zij levert onder meer fruit aan scholen en bedrijven. De onderneming heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 van 2021. De minister heeft deze aanvraag afgewezen, omdat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies in die periode ten opzichte van de referentieperiode (in dit geval Q1 van 2019) ten minste 30% bedraagt. 1.2 In het afwijzingsbesluit is de minister bij het berekenen van het omzetverlies uitgegaan van de bedragen waarvoor de onderneming bij de Belastingdienst aangifte heeft gedaan voor de omzetbelasting. Daaruit volgt dat het omzetverlies 16,6% is. In het bestreden besluit is de minister uitgegaan van de financiële stukken die de onderneming bij het bezwaarschrift heeft gevoegd. Daaruit volgt een omzetverlies van 29,9%. In beide gevallen is dus niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De onderneming en de minister verschillen van mening over de manier waarop het omzetverlies moet worden berekend. 1.3 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.

2 Het College moet de vraag beantwoorden of de minister het omzetverlies op de juiste wijze heeft berekend. Het College gaat hierna eerst in op de wijze waarop de minister het bestreden besluit heeft gemotiveerd en daarna op de wijze waarop hij het omzetverlies heeft berekend.

3.1 Het bestreden besluit vermeldt dat artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL, van toepassing is op de onderneming. In de beroepsfase heeft de minister erkend dat dat niet juist is, omdat artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL van toepassing is. Verder heeft de minister in de beroepsfase erkend dat hij in het bestreden besluit bij het berekenen van het omzetverlies van onjuiste omzetcijfers van de onderneming is uitgegaan. Zoals het College hierna uitlegt, onderschrijft hij dat de minister een onjuiste berekening en onjuiste omzetcijfers aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. De motivering van het bestreden besluit is daarom ondeugdelijk. Dit is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep is daarom gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen. 3.2 Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb, de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand laten. Een nieuwe beslissing op bezwaar van de minister zal er namelijk niet toe leiden dat aan de onderneming alsnog een TVL-subsidie wordt verleend, omdat het omzetverlies van de onderneming ook met toepassing van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en met de juiste omzetcijfers niet ten minste 30% bedraagt. Hierna legt het College uit waarom dat zo is. De aangifte omzetbelasting is het uitgangspunt 4.1 In beginsel beschouwt de minister als omzet het bedrag waarover de onderneming omzetbelasting betaalt. Dat volgt voor ondernemingen die omzetbelasting betalen over het geheel van de bedragen op basis waarvan hun omzetverlies wordt berekend uit artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL. De regelgever heeft er in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten bewust voor gekozen om bij ondernemingen die aangifte omzetbelasting doen, uit te gaan van de omzetgegevens uit deze aangifte. Het College heeft in eerdere uitspraken al geoordeeld dat het volgen van de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting geen onredelijk uitgangspunt is. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:572). Voor andere ondernemingen dan de in het vijfde lid bedoelde ondernemingen is de omzet het bedrag zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Dat volgt uit artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL. Standpunten van partijen 4.2 In dit geval heeft de minister uiteindelijk artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL, toegepast bij het vaststellen van de omzet van de onderneming. Dat heeft de minister gedaan omdat de onderneming deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Partijen zijn het erover eens dat die bepaling hier van toepassing is. Zij verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of de minister bij de berekening van het omzetverlies de aangiften omzetbelasting van Q1 van 2019 en Q1 van 2021 als uitgangspunt mag nemen. De onderneming is van mening dat deze aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven. Volgens de onderneming moet de minister, als hij artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL toepast, het omzetverlies uitsluitend aan de hand van de financiële administratie berekenen. De financiële administratie laat een groter omzetverlies zien dan de aangiften omzetbelasting. In de financiële administratie zijn namelijk correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s verwerkt. Deze in totaal vier correcties en creditnota’s zijn van invloed op de omzet, maar ontbreken in de aangiften omzetbelasting. Die aangiften geven niet de juiste omzet weer en dus klopt het berekende omzetverlies niet. De minister ziet dat anders. Volgens hem moet op grond van artikel 2.2.2, zesde lid, van de TVL en de toelichting worden uitgegaan van de totale omzet van de ondernemingen binnen de fiscale eenheid en moet aan de hand van de administratie van die ondernemingen worden vastgesteld welk bedrag als omzet van de ondernemingen kan worden beschouwd. Bij de aanvraag voor de TVL-subsidie voor het vierde kwartaal 2021 heeft de onderneming op het verzoek aan te geven hoe de omzet binnen de fiscale eenheid verdeeld zou moeten worden, laten weten dat de omzet als aangegeven in de aangiften omzetbelasting volledig is toe te rekenen aan de onderneming. Dat betekent dat de minister in dit geval kan uitgaan van de gegevens van de Belastingdienst. De aangiften omzetbelasting zijn terecht als uitgangspunt genomen 4.3 Het College is van oordeel dat de minister bij het berekenen van het omzetverlies in dit geval terecht de omzetgegevens van de Belastingdienst als uitgangspunt heeft genomen. De minister heeft aan de hand van de financiële administratie van de onderneming vastgesteld dat de volledige omzet van de fiscale eenheid is toe te rekenen aan de onderneming. De onderneming heeft tijdens de zitting bevestigd dat die vaststelling juist is. Omdat de volledige omzet van de onderneming terugkomt in de aangiften omzetbelasting en deze omzet aan de onderneming is toe te rekenen, is de situatie van de onderneming niet anders dan die van ondernemingen die geen deel uitmaken van een fiscale eenheid en waarop artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL van toepassing is. 4.4 Het past daarom goed binnen de voor de TVL gekozen systematiek om ook in het geval van de onderneming de aangifte omzetbelasting als uitgangspunt te nemen bij het vaststellen van de omzet. In een vergelijkbare zaak is het College in zijn uitspraak van 2 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:219) tot eenzelfde oordeel gekomen. De omstandigheid dat sprake is van correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en van creditnota’s maakt niet dat de aangiften omzetbelasting buiten beschouwing moeten blijven en dat naar de financiële administratie moet worden gekeken. De TVL-aanvraag van de onderneming zou dan anders worden beoordeeld dan aanvragen van ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, maar verder in een gelijke situatie verkeren. Voor ondernemingen die onder artikel 2.2.2, vijfde lid, van de TVL vallen, geldt immers dat voor gegevens die niet in de aangifte omzetbelasting staan, in beginsel geen uitzondering wordt gemaakt op het uitgangspunt dat de omzet wordt bepaald aan de hand van de aangifte omzetbelasting. Het College verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:113). Naar het oordeel van het College bestaat er geen aanleiding om voor de onderneming op dit punt wel een uitzondering te maken en toe te staan dat de correcties op uitbetaalde fruitsubsidie en creditnota’s (die ontbreken in de aangiften omzetbelasting) aan de hand van de financiële administratie bij de berekening van het omzetverlies worden betrokken. 4.5 Van een zeer uitzonderlijk geval waarin zou moeten worden afgeweken van de TVL omdat het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt is tot slot geen sprake. De TVL-aanvraag van de onderneming is afgewezen, omdat zij niet voldoet aan de eis dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Dat de onderneming daarom in dit geval niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL, maakt niet dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Van eenzelfde feitelijke situatie als in de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 april 2021 (ECLI:NL:RBGEL:2021:2135), waarop de onderneming in dit kader een beroep heeft gedaan en waarin een strijdigheid met fundamentele rechtsbeginselen werd aangenomen, is geen sprake.

5.1 Het beroep tegen het bestreden besluit is gegrond vanwege de ondeugdelijke motivering. Het College zal dat besluit vernietigen. Het College ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, omdat een nieuwe beslissing op bezwaar niet tot een andere uitkomst zal leiden. Zoals hiervoor is uitgelegd, heeft de minister de TVL-aanvraag namelijk terecht afgewezen. 5.2 Omdat het beroep gegrond is, zal het College de minister veroordelen in de door de onderneming gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1,5 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van de schriftelijke reactie op de vragen van het College met een waarde per punt van € 875,- en een wegingsfactor 1). Verder zal het College de minister opdragen het betaalde griffierecht van € 365,- te vergoeden.

Het College: verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan de onderneming te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 2.625,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2024. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. A.M. Slierendrecht Bijlage Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 Artikel 2.2.1 (verstrekking subsidie), eerste en tweede lid 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven (…) Artikel 2.2.2 (bepaling omzetverlies), eerste, vijfde en zesde lid 1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. (…) 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. Artikel 2.2.4 (afwijzingsgronden), eerste lid, aanhef en onder d 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt (…)