ECLI:NL:CBB:2024:132

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/779 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2024 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: mr. B.J.W.M. Raaijmaakers) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. H.G.M. Wammes). Procesverloop Met het besluit van 14 september 2021 (het subsidiebesluit) heeft de minister aan [naam 1] op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het tweede kwartaal van 2021 een subsidie toegekend van € 225.000,-. Met het besluit van 15 maart 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het subsidiebesluit gewijzigd en besloten dat besluit te handhaven. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [naam 1] heeft nadere stukken ingezonden. De zitting was op 16 februari 2023 . Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Verder heeft ook [naam 2] namens [naam 1] deelgenomen. Na afloop van de zitting is het onderzoek gesloten. Na de zitting heeft het College het onderzoek heropend en partijen verzocht (schriftelijk) te reageren op aanvullende vragen. [naam 1] heeft met haar brief van 11 april 2023 gereageerd op de vragen van het College. De minister heeft vervolgens op 12 mei 2023 schriftelijk gereageerd op de reactie van [naam 1] . De minister heeft met zijn brief van 12 juli 2023 gereageerd op de vragen van het College. Vervolgens heeft [naam 1] op 8 september 2023 schriftelijk gereageerd op de reactie van de minister. Nadat geen van de partijen heeft aangegeven dat zij op een nadere zitting willen worden gehoord, heeft het College het onderzoek gesloten. Overwegingen 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2 [naam 1] heeft een subsidieaanvraag ingediend voor het tweede kwartaal van 2021. Daarin heeft zij een bedrag van € 550.000 aangevraagd. De minister heeft haar echter met het subsidiebesluit een subsidie verleend van € 225.000. Daarbij is hij uitgegaan van SBI-code 01.42.2 (Overige vleesveehouderij en zoogkoeienbedrijven) en het staatssteunplafond dat geldt voor ondernemingen die actief zijn in de primaire productie van landbouwproducten (primaire landbouwproductie). In haar bezwaarschrift heeft [naam 1] aangevoerd dat het subsidiebesluit is gebaseerd op een onjuiste SBI-code. Dit komt doordat haar hoofd- en nevenactiviteiten onjuist stonden vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK); de hoofdactiviteit moest SBI-code 46.23.1 (Groothandel in levend vee) zijn en de nevenactiviteit SBI-code 01.42.2. 3 In het bestreden besluit heeft de minister het subsidiebesluit gewijzigd en in overeenstemming met het verzoek van [naam 1] een herberekening gemaakt op basis van de hoofdactiviteit 46.23.1. Dit heeft echter niet geleid tot een hoger subsidiebedrag. Volgens de minister heeft [naam 1] namelijk het staatssteunplafond bereikt. [naam 1] behaalt met haar nevenactiviteiten omzet in de primaire landbouwproductie en dan geldt het staatssteunplafond van € 225.000. De minister verwijst daarbij naar de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (Tijdelijke Kaderregeling). 4 Partijen zijn verdeeld over de vraag of het staatssteunplafond dat geldt voor de primaire landbouwproductie van toepassing is op [naam 1] . [naam 1] stelt dat haar bedrijfsactiviteiten niet zijn aan te merken als primaire landbouwproductie, maar als handel. Zij stelt in dat verband dat het bestreden besluit strijdig is met de wet- en regelgeving, het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Is het staatssteunplafond voor de primaire landbouwproductie van toepassing op [naam 1] ? 5 [naam 1] voert aan dat het door de minister gehanteerde staatssteunplafond niet van toepassing is op haar situatie, omdat haar bedrijfsactiviteiten niet zijn aan te merken als primaire landbouwproductie. [naam 1] stelt daartoe dat zij veehandelaar is. [naam 1] koopt levend vee (hoofdzakelijk kalveren) van veehandelaren met het oog op rechtstreekse doorverkoop. Sommige kalveren worden tijdelijk ondergebracht bij producenten en na enkele weken verhandeld. Het gaat hier dus om groothandelsactiviteiten, die zich laten kwalificeren als “afzet van landbouwproducten”, als bedoeld in artikel 2, zevende lid, van Verordening (EU) Nr. 702/2014 van de Commissie van 25 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie met de interne markt verenigbaar worden verklaard (Verordening 702/2014). Daarbij merkt [naam 1] op dat de minister moet kijken naar haar feitelijke activiteiten. 6 De minister stelt dat hij terecht het staatssteunplafond voor de primaire landbouwproductie heeft toegepast, omdat [naam 1] (mede) die activiteit uitoefent. Dit blijkt onder meer uit het rapport van feitelijke bevindingen van 13 augustus 2021, waarin de accountant heeft verklaard dat [naam 1] actief is in de primaire productie van landbouwproducten. Ook heeft [naam 1] in haar bezwaarschrift aangegeven dat zij met haar (neven)activiteiten werkzaam is in de landbouwsector. Daarnaast wijst de minister op de Gecombineerde Opgave van 26 april 2021 van [naam 1] , waarin zij aangeeft dat zij landbouwer is en haar percelen gebruikt voor landbouw. Ook uit de statuten van [naam 1] blijkt dat zij ten doel heeft “het uitoefenen van landbouwactiviteiten alsmede het houden van runderen”. Onder verwijzing naar artikel 23 van de Tijdelijke Kaderregeling stelt de minister dat het daarbij niet bepalend is of het om een hoofd- of nevenactiviteit gaat. 7.1 Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het College de zaak heropend en partijen nadere vragen gesteld. 7.2 [naam 1] heeft haar standpunt - dat haar activiteiten hoofdzakelijk zien op handel in levende dieren – als volgt nader toegelicht. [naam 1] koopt nuchtere kalveren (kalveren tot twee weken oud) en starters (kalveren tussen de twaalf en veertien weken oud) van veehandelaren en verkoopt deze vervolgens door aan (andere) veehandelaren. Meestal worden de kalveren direct doorverkocht. Kalveren die niet direct worden doorverkocht, worden in afwachting van verdere verkoop tijdelijk ondergebracht in een op dat moment beschikbare stal bij een producent. De duur van het tijdelijk onderbrengen is afhankelijk van de afzetmogelijkheden, meestal zes tot elf weken. Gedurende deze tijd worden de kalveren gesorteerd op soort en gewicht en worden potentiële kopers uitgenodigd voor een bezichtiging. De kalveren worden alleen bij een producent (tijdelijk) gehouden en verzorgd voor de handel. Het gaat hier dus niet om productie. [naam 1] verwijst daarbij naar de door haar ingebrachte kolommenbalansen en het accountantsrapport. [naam 1] houdt zelf geen dieren en beschikt dan ook niet over een gebouw dan wel grasland dat daarvoor geschikt is. Over het grasland dat zij wel bezit, merkt [naam 1] op dat dit grasland weliswaar jaarlijks (in het kader van onderhoud) wordt gemaaid en hierop mest wordt uitgereden, maar dat het grasland niet geschikt is om hierop kalveren te houden. Er worden evenmin landbouwactiviteiten uitgevoerd. 7.3 In reactie op de nadere toelichting van [naam 1] heeft de minister naar voren gebracht dat hij niet betwist dat het grootste deel van de omzet van [naam 1] wordt behaald door de handel in kalveren. Hij wijst er echter op dat [naam 1] haar kalveren gedurende een aantal weken voor haar laat houden, wat valt onder de primaire landbouwproductie. Immers, [naam 1] blijft eigenaar gedurende de tijd dat de kalveren voor haar worden gehouden. Hiermee onderscheidt [naam 1] zich niet van andere opfokbedrijven. Over het grasland merkt de minister op dat [naam 1] om betalingsrechten en een vergroeningsbetaling heeft verzocht en daarmee heeft verklaard dat zij een landbouwer is en de percelen gebruikt voor de landbouw. Of er al dan niet kalveren op gehouden worden, staat er los van. 7.4 De minister heeft desgevraagd nader toegelicht wat moet worden verstaan onder primaire landbouwproductie en afzet van landbouwproducten. Volgens de minister valt het in voorraad hebben of uitstallen met het oog op het verkopen, te koop aanbieden, leveren of op enige andere wijze verhandelen onder de definitie van afzet van landbouwproducten. Echter, het houden van levende dieren gedurende enkele weken, zoals [naam 1] doet, is volgens de minister niet alleen met het oog op verkopen, maar ook met het doel om de dieren verder te laten groeien. En dat valt onder primaire landbouwproductie. De minister maakt daarbij de vergelijking met kalveropfokbedrijven. Het kopen van kalveren, laten groeien en weer verkopen van gegroeide kalveren is de kernactiviteit van dit soort bedrijven. Tot slot merkt de minister op dat de reden voor toepassing van het staatssteunplafond voor de primaire landbouwproductie is gelegen in het houden van kalveren alsook het bezitten van landbouwgrond. 7.5 In reactie op de toelichting van de minister heeft [naam 1] naar voren gebracht dat haar bedrijfsvoering volledig is gericht op (tussen)handel. Zij erkent daarbij dat zij tot de verkoop eigenaar is en blijft van haar kalveren, ook als de kalveren tijdelijk zijn ondergebracht bij producenten. Weliswaar worden de kalveren in die tijd gevoed en verzorgd, maar dat is met het oog op de verkoop. Er is geen sprake van opfokken. Over het grasland - dat [naam 1] tot 4 augustus 2022 in haar bezit had - merkt [naam 1] op dat dit een perceel van 2,63 hectare betreft, rondom haar kantoor. Hierop werden geen kalveren gehouden. Beoordeling door het College 8.1 Tussen partijen is niet in geschil dat handel in levende dieren moet worden aangemerkt als afzet van landbouwproducten, als bedoeld in artikel 2, zevende lid, van Verordening 702/2014. Ook is niet in geschil dat [naam 1] het grootste deel van haar omzet behaalt door handel in kalveren (directe doorverkoop). Een klein deel van haar omzet (14% in de referentieperiode en 26,5% in de subsidieperiode) behaalt [naam 1] door het (door)verkopen van kalveren nadat deze enkele weken zijn ondergebracht bij producenten. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het gedurende enkele weken (laten) houden van kalveren zich laat kwalificeren als primaire landbouwproductie en het daarvoor geldende staatssteunplafond moet worden toegepast. Daarnaast speelt ook dat [naam 1] in de subsidieperiode over grasland beschikte. 8.2 De minister heeft in reactie op de vragen van het College terecht naar voren gebracht dat van belang is met welk doel de dieren worden gehouden. Het in voorraad hebben of uitstallen met het oog op het verkopen, te koop aanbieden, leveren of op enige andere wijze verhandelen valt onder de definitie van afzet van landbouwproducten, als bedoeld in artikel 2, zevende lid, van Verordening 702/2014. Als het doel van het houden van dieren echter niet (langer) is gericht op het verkopen maar op het opfokken, dan is sprake van primaire landbouwproductie als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van Verordening 702/2014. Om te bepalen hoe het door [naam 1] tijdelijk (laten) houden van kalveren zich laat kwalificeren, is dus van belang met welk doel zij deze dieren laat houden. 8.3 [naam 1] heeft gemotiveerd aangevoerd dat zij de kalveren die zij niet direct doorverkoopt, tijdelijk onderbrengt bij een producent in afwachting van verdere verkoop. De minister heeft daar tegenover gesteld dat [naam 1] voor dit deel is te vergelijken met een kalveropfokbedrijf. Hij stelt dat [naam 1] de kalveren niet alleen houdt met het oog op verkoop, maar ook met het doel om de dieren verder te laten groeien. Het College kan de minister niet volgen in die stelling. De minister heeft er in dit verband alleen op gewezen dat de kalveren worden verzorgd en gevoed, maar hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat ook daadwerkelijk sprake is van het opfokken van kalveren. Dat de kalveren gedurende hun tijdelijk onderkomen worden verzorgd en gevoed acht het College onvoldoende om te concluderen dat hier sprake is van opfokken (productie). Daarbij betrekt het College dat het hier gaat om jonge kalveren. Het is te begrijpen dat deze kalveren gedurende hun tijdelijk onderkomen tot de verkoop worden verzorgd en gevoed en deze dieren een zekere groei doormaken. Nergens blijkt uit dat de kalveren bij de producenten van [naam 1] worden opgefokt. Hoewel het onduidelijk is gebleven hoe een van de accountants van [naam 1] tot de conclusie is gekomen dat [naam 1] werkzaam is in de landbouwproductie, is het College van oordeel dat uit de door [naam 1] gegeven (nadere) toelichting, de feitelijke omstandigheden, en de kolommenbalansen blijkt dat met het (tijdelijk) onderbrengen van kalveren bij producenten sprake is van het in voorraad hebben of uitstallen met het oog op het verkopen, te koop aanbieden, leveren of op enige andere wijze verhandelen, als bedoeld in artikel 2, zevende lid, van Verordening 702/2014. 8.4 Over het grasland dat [naam 1] in haar bezit had, overweegt het College als volgt. Uit de door de minister ingebrachte Gecombineerde Opgave 2021 maakt het College op dat [naam 1] in 2021, in de subsidieperiode, om uitbetaling van betalingsrechten en vergroeningsbetaling heeft verzocht. In deze Gecombineerde Opgave heeft [naam 1] bovendien verklaard dat zij blijvend grasland in gebruik heeft, deze grond gebruikt voor landbouw en hierop drijfmest heeft uitgereden. Het voorgaande vormt een indicatie dat hier sprake is van landbouwactiviteiten. De omvang van het perceel, 2,63 hectare, maakt echter dat als al sprake is van primaire landbouwproductie, dit in verhouding tot de overige activiteiten zo gering is dat deze bij de beoordeling van de voorliggende vraag buiten beschouwing moet blijven. 9 Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden is het College van oordeel dat de minister in dit geval ten onrechte het staatssteunplafond voor de primaire landbouwproductie heeft toegepast. 10 De beroepsgronden die gaan over de gestelde schending van het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel hoeven vanwege deze uitkomst niet besproken te worden. Conclusie 11 Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. De minister zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken. 12 Het College veroordeelt de minister in de door [naam 1] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.625,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting en twee maal 0,5 punt voor het geven van schriftelijke inlichtingen als bedoeld in artikel 8:45, eerste lid, van de Awb, met een waarde per punt € 875,- en wegingsfactor 1). Beslissing Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van de aanwijzingen in deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 365,- aan [naam 1] te vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.625,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. T. Pavićević en mr. M.P Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. K. Naganathar BIJLAGE Verordening (EU) nr. 702/2014 van de Commissie van 25 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun in de landbouw- en de bosbouwsector en in plattelandsgebieden op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie met de interne markt verenigbaar worden verklaard “Artikel 2 (Definities) Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: (…) (5) „primaire landbouwproductie”: de productie van in bijlage I bij het Verdrag vermelde producten van de bodem en van de veehouderij die geen verdere bewerking hebben ondergaan die de aard van deze producten wijzigt; (…) (7) „afzet van landbouwproducten”: het in voorraad hebben of uitstallen met het oog op het verkopen, te koop aanbieden, leveren of op enige andere wijze verhandelen, met uitzondering van de eerste verkoop door een primaire producent aan wederverkopers of verwerkingsbedrijven en alle activiteiten waarmee een product voor een dergelijke eerste verkoop wordt voorbereid; verkoop door een primaire producent aan eindverbruikers wordt als afzet van landbouwproducten beschouwd indien die verkoop plaatsvindt in speciaal daarvoor bestemde afzonderlijke ruimten;” Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (2020/C 91 I/01) “Paragraaf 3.1 Steun in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belastingvoordelen 21. Naast de bestaande mogelijkheden op grond van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU kunnen tijdelijke beperkte steunbedragen voor ondernemingen die plotseling met een tekort aan of zelfs de niet-beschikbaarheid van liquiditeit kampen, in de huidige omstandigheden een geschikte, noodzakelijke en gerichte oplossing zijn. 22. De Commissie zal dergelijke staatssteun als verenigbaar met de interne markt beschouwen op basis van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU, mits aan alle volgende voorwaarden is voldaan (de specifieke bepalingen voor de sectoren primaire landbouw en visserij en aquacultuur worden vastgesteld in punt 23): a. de steun bedraagt niet meer dan 800 000 EUR per onderneming in de vorm van rechtstreekse subsidies, terugbetaalbare voorschotten of belasting- of betalingsvoordelen; alle bedragen moeten brutobedragen zijn, d.w.z. de bedragen vóór aftrek van belastingen of andere heffingen; (…) 23. In afwijking van punt 22 gelden voor de landbouw-, de visserij- en de aquacultuursector de volgende specifieke voorwaarden: a. de steun bedraagt niet meer dan 120 000 EUR per onderneming die actief is in de visserij- en aquacultuursector of 100 000 EUR per onderneming die actief is in de primaire productie van landbouwproducten; alle bedragen moeten brutobedragen zijn vóór aftrek van belastingen of andere heffingen;” Vijfde wijziging van de tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak en wijziging van de bijlage bij de mededeling van de Commissie aan de lidstaten inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op kortlopende exportkredietverzekering “23. In punt 23 wordt punt a) vervangen door: “a. de totale steun bedraagt niet meer dan 270 000 EUR per onderneming die actief is in de visserij- en aquacultuursector of 225 000 EUR per onderneming die actief is in de primaire productie van landbouwproducten; de steun mag worden toegekend in de vorm van rechtstreekse subsidies, belastingvoordelen en betalingsregelingen of andere vormen van steun, zoals terugbetaalbare voorschotten, garanties, leningen en eigen vermogen, mits de totale nominale waarde van dergelijke maatregelen niet meer bedraagt dan het totale plafond van 270 000 EUR of 225 000 EUR per onderneming; alle gebruikte bedragen moeten brutobedragen zijn, d.w.z. vóór aftrek van belastingen of andere heffingen;” Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 “Artikel 2.3.6. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; b. indien de getroffen MKB-onderneming al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; c. voor zover de totale door de getroffen MKB-onderneming ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I) na toepassing van deze regeling, en waarbij uit wordt gegaan van brutobedragen per onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, meer bedraagt dan: 1°.€ 1.800.000; 2°.€ 270.000, indien de getroffen MKB-onderneming actief is in de visserij- en aquacultuursector als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van verordening (EU) nr. 717/2014 van de Commissie van 27 juni 2014 inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun in de visserij- en aquacultuursector (PbEU 2014, L 190); 3°.€ 225.000 indien de getroffen MKB-onderneming actief is in de primaire productie van landbouwproducten als bedoeld in bijlage 1 bij het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie;”