ECLI:NL:CBB:2023:77

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/1425 uitspraak van de meervoudige kamer van 21 februari 2023 in de zaak tussen Promotiedagen voor het bedrijfsleven Noord Nederland B.V., te Groningen, appellante (gemachtigde: J.J. Wuite), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. M.M.J. Hunting). Bij besluit van 21 april 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) aan appellante verleende subsidie voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 vastgesteld op € 30.688,57. Bij besluit van 2 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 17 oktober 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben de gemachtigden van verweerder deelgenomen. 5. Het College is van oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij de TVL-subsidie in dit geval niet op een hoger bedrag kon vaststellen dan het (maximale) bedrag dat in het verleningsbesluit wordt genoemd. Het bepaalde in de artikelen 4:31 en 4:46, tweede lid, van de Awb staat daaraan niet in de weg. Evenmin is de onaantastbaarheid van het verleningsbesluit daarvoor een belemmering. Het College licht zijn oordeel hieronder toe. Hogere vaststelling niet in strijd met artikel 4:31 van de Awb 6.1 Wat betreft de toepasselijkheid van artikel 4:31 van de Awb heeft verweerder erop gewezen dat in het verleningsbesluit van 27 november 2020 twee bedragen staan vermeld. Als eerste de ‘voorlopige subsidie’ die is berekend op basis van het door appellante opgegeven omzetverlies: € 22.616,10. Vervolgens staat er dat het ‘definitieve subsidiebedrag’ hoger of lager kan worden, afhankelijk van het werkelijke omzetverlies. De subsidie is maximaal, dus bij 100% omzetverlies, € 24.548,55, zo is verder in het verleningsbesluit vermeld. Het zou volgens verweerder in strijd zijn met artikel 4:31 van de Awb om de subsidie hoger vast te stellen dan dit maximale bedrag. 6.2 Op grond van artikel 4:31, eerste lid, van de Awb vermeldt de beschikking tot subsidieverlening het subsidiebedrag, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald. Indien de beschikking tot subsidieverlening het bedrag van de subsidie niet vermeldt, vermeldt zij het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, zo bepaalt het tweede lid. 6.3 In de Memorie van Toelichting bij de Awb (Kamerstukken II, 1993-1994, 23700, nr. 3, p. 52-53) is opgemerkt dat het subsidiebedrag in veel gevallen afhankelijk zal zijn van de kosten van de activiteiten of van de geleverde prestaties. Het subsidiebedrag zal dan pas bij de vaststelling kunnen worden bepaald. Ook in deze gevallen moet het verleningsbesluit de ontvanger duidelijkheid verschaffen over de subsidie die hij mag verwachten. Daarom moet in het besluit worden aangegeven welke factoren de hoogte van de subsidie bepalen en op welke wijze. In de praktijk zijn de twee belangrijkste factoren die een rol spelen bij de bepaling van de hoogte van de subsidie de kosten van de gesubsidieerde activiteiten en de prestaties van de ontvanger. Uit het verleningsbesluit dan wel uit het onderliggende wettelijk voorschrift dient te blijken welke kosten bepalend zijn dan wel hoe de prestaties zullen worden gemeten. Uit de toelichting blijkt verder dat de wetgever een systeem waarbij ongelimiteerd feitelijke kosten kunnen worden gedeclareerd ongewenst vond. Daarom is in artikel 4:31, tweede lid, van de Awb bepaald dat in het verleningsbesluit steeds een maximumbedrag moet worden vermeld. Ook bij prestatiesubsidies vond de wetgever een maximum gewenst. 6.4 Zowel het maximale subsidiebedrag als de wijze waarop de subsidie wordt berekend, is vastgelegd in de TVL. In de artikelen 2.1.3 en 2.1.a1 van de TVL is immers bepaald dat de subsidie maximaal € 90.000,- bedraagt en op de volgende manier wordt berekend: A (omzet in de referentieperiode) x B (omzetverlies) x C (ratio tussen vaste lasten en omzet) x D (subsidiepercentage). Het subsidiebedrag waarop aanspraak kan worden gemaakt op grond van de TVL is dus afhankelijk van de hoogte van het omzetverlies dat een onderneming heeft geleden als gevolg van de coronamaatregelen en niet zozeer van prestaties die een onderneming levert, kosten die zij maakt of verplichtingen die zij is aangegaan. Op dit punt wijkt de subsidieverstrekking op grond van de TVL dus ook af van de situaties die aan de orde waren in de door verweerder aangehaalde uitspraken van de Afdeling van 14 oktober 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK0112), 31 juli 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6007) en 20 januari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BK9890). In de TVL geldt hoe meer omzetverlies, hoe hoger (in beginsel) de aanspraak op subsidie. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt tussen reeds behaalde omzet in de referentieperiode en eventueel nog te behalen omzet in de subsidieperiode. Bij de verlening wordt een ‘voorlopige subsidie’ berekend, uitgaande van de bij de aanvraag opgegeven omzetgegevens over de referentieperiode en de subsidieperiode. Aangezien de omzet in de referentieperiode ten tijde van de aanvraag al is behaald, de eventueel te behalen omzet in de subsidieperiode nooit minder dan 0% kan zijn en het maximale subsidiebedrag wettelijk begrensd is, bestaat niet het risico dat zich de in de Memorie van Toelichting genoemde situatie voordoet dat ongelimiteerd feitelijke kosten kunnen worden gedeclareerd, Het is daarom niet nodig om in het individuele TVL-subsidieverleningsbesluit een maximumbedrag te vermelden. 6.5 Gelet op deze specifieke kenmerken in aard, doel en structuur van de TVL, komt het College tot de conclusie dat het bedrag (van in dit geval € 24.548,55) dat in het verleningsbesluit als maximumbedrag wordt aangeduid, niet is aan te merken als een bedrag als bedoeld in artikel 4:31, tweede lid, van de Awb. De vermelding van dit bedrag in het verleningsbesluit staat dus niet in de weg aan een hogere vaststelling van de TVL-subsidie. Hogere vaststelling niet in strijd met artikel 4:46, eerste lid, van de Awb 7.1 Anders dan verweerder heeft betoogd, staat artikel 4:46, eerste lid, van de Awb evenmin in de weg aan een hogere vaststelling van de TVLsubsidie ten opzichte van de verlening. 7.2 Artikel 4:46, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de verlening wordt vastgesteld. Vervolgens is in het tweede lid bepaald in welke gevallen de subsidie lager kan worden vastgesteld. 7.3 In de Memorie van Toelichting bij de Awb (TK 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 27 en 72 e.v.) is opgemerkt dat de functie van de intrekking van de subsidie in belangrijke mate wordt overgenomen door de vaststelling van de subsidie. In de meeste gevallen is de subsidievaststelling immers het eerste en enige moment waarop het bestuursorgaan de gelegenheid krijgt de gesubsidieerde activiteit te beoordelen. De subsidieverlening, aldus eveneens de Memorie van Toelichting (p. 21), wordt gereserveerd voor de beschikking waarbij een subsidie wordt toegekend voor een bepaalde – in het algemeen toekomstige – activiteit. De betekenis daarvan is dat de aanvrager een aanspraak op financiële middelen krijgt, mits hij daadwerkelijk de gesubsidieerde activiteiten verricht en zich aan de eventueel opgelegde verplichtingen houdt. De omvang van de aanspraak is in deze fase vaak nog onzeker, omdat ze mede kan afhangen van de omvang van de verrichte activiteiten of de daaraan verbonden activiteiten en inkomsten. De subsidieverlening is echter niet voorlopig of vrijblijvend. Indien de gesubsidieerde de activiteiten verricht en zijn verplichtingen nakomt, kan het bestuursorgaan in beginsel niet meer op de subsidieverlening terugkomen. Het bestuursorgaan gaat dus reeds door een subsidieverlening, en niet pas door de vaststelling, een financiële verplichting aan. 7.4 Uit deze toelichting leidt het College af dat het in artikel 4:46 van de Awb bepaalde vooral gericht is op bescherming van de subsidieontvanger tegen het (zonder goede reden) lager vaststellen van een subsidie. Indien de ontvanger de gesubsidieerde activiteiten verricht en zich aan zijn verplichtingen houdt, heeft hij aanspraak op de subsidie en kan deze niet lager worden vastgesteld. Dat de subsidie niet hoger zou kunnen worden vastgesteld, volgt hieruit niet. Het College volgt in zoverre niet wat in de uitspraak van de Afdeling van 25 februari 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AO4351) is overwogen. Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit, stelt de subsidie vast op € 90.000,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 837,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023. De rechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) “Artikel 4:31 De beschikking tot subsidieverlening vermeldt het bedrag van de subsidie, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald. Indien de beschikking tot subsidieverlening het bedrag van de subsidie niet vermeldt, vermeldt zij het bedrag waarop de subsidie ten hoogste kan worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.” “Artikel 4:46 Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, ofd. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.” Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) “Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020 Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen) (…) In de artikelen 2.1.1, tweede lid, onderdeel b, 2.1.3, eerste, derde en vierde lid, 2.1.4, eerste lid, en 2.1.5, eerste lid, staat:– A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;– B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;– C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;– D voor het subsidiepercentage, dat wordt berekend aan de hand van de formule 28,57% x B + 41,43. (…) Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. (…) De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. (…) Artikel 2.1.3. (hoogte subsidie) 1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 90.000 en wordt berekend op de volgende wijze:A x B x C x D. (…).” Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding voor deze procedure Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q4 2020. Bij besluit van 27 november 2020 heeft verweerder een subsidie van € 22.616,10 aan appellante verleend en aan haar een voorschot van € 18.092,88 uitbetaald. Op 24 maart 2021 heeft appellante een aanvraag om vaststelling van de subsidie ingediend. Verweerder heeft de subsidie vervolgens vastgesteld op € 30.688,57. Bij de berekening is hij uitgegaan van een door appellante opgegeven omzet in de referentieperiode van € 188.835,- en in de subsidieperiode van € 14.688,-. Appellante heeft in bezwaar aangevoerd dat deze gegevens bij nader inzien onjuist zijn; de omzet in de referentieperiode moet zijn € 677.904,- en de omzet in de subsidieperiode € 35.505. Daarvan uitgaande, zou de subsidie moeten worden vastgesteld op (het in de TVL opgenomen maximumbedrag van) € 90.000,-. Verweerder heeft het bezwaar echter ongegrond verklaard. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat het subsidiebedrag op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt vastgesteld overeenkomstig de subsidieverlening. Bij de vaststelling kan de omzet in de referentieperiode (Q4 2019), waarvan is uitgegaan bij de berekening van de subsidieverlening, niet meer worden gewijzigd. Als appellante van mening was dat dat bedrag niet klopte, had zij bezwaar moeten maken tegen het verleningsbesluit van 27 november 2020. De omzet in de subsidieperiode (Q4 2020) kan bij de vaststelling wel anders zijn dan bij de verlening - dan is immers pas duidelijk wat de daadwerkelijke omzet is geweest in de subsidieperiode -, maar het zou in dit geval niet gunstig zijn om daarvan uit te gaan. Die omzet is immers hoger dan door appellante bij de aanvraag om subsidieverlening opgegeven, wat tot een lager subsidiebedrag zou leiden. Standpunt appellante 3. Appellante stelt dat zij recht heeft op een hogere subsidie en dat verweerder ten onrechte niet van de in bezwaar aangeleverde juiste omzetgegevens over de referentieperiode is uitgegaan. Toepassing van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb leidt in dit geval tot een zeer onredelijke uitkomst. Bij het aanvragen van de subsidie in november 2020, maar ook op het uiterste moment dat appellante bezwaar had kunnen maken tegen het verleningsbesluit (8 januari 2021) was zij niet op de hoogte van de exacte omzet over het betreffende tijdvak. Zij wijst er daarbij op dat de aard van de TVL subsidie met zich mee brengt dat de juistheid van de tegemoetkoming pas op een later moment dan bij de aanvraag bekend kan worden. Er wordt bij de aanvraag een schatting van het omzetverlies gemaakt die later (bij de vaststelling) wordt gecorrigeerd. Het zou niet juist zijn als de subsidie bij de vaststelling alleen maar lager kon worden en nooit hoger. Standpunt verweerder 4. Bij het verweerschrift heeft verweerder een rapport van de Belastingdienst gevoegd waaruit blijkt dat de omzet over de referentieperiode (Q4 2019) in ieder geval op 20 januari 2020, en daarmee ruim vóór het indienen van de subsidieaanvraag, volledig bekend was bij appellante. Verweerder betwist niet dat bij deze omzet in de referentieperiode, als die in het kader van de aanvraag zou zijn opgegeven, een subsidiebedrag van € 90.000,- zou zijn verleend. Verweerder stelt zich echter op het standpunt dat hij juridisch niet verplicht was de subsidie te verhogen naar aanleiding van het bezwaar van appellante tegen de subsidievaststelling. Daartoe verwijst hij om te beginnen naar artikel 4:46, eerste lid, van de Awb. Daaruit volgt dat de subsidieontvanger geen recht heeft op een hogere subsidievaststelling dan uit het verleningsbesluit voortvloeit, ook al zouden zijn activiteiten een hogere subsidie rechtvaardigen. Verweerder verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 15 december 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AR7562). Vervolgens wijst verweerder op artikel 4:31, tweede lid, van de Awb. Daaruit volgt dat als in de verleningsbeschikking geen vast bedrag is genoemd, maar een berekeningsgrondslag, het subsidiebedrag dient te worden vastgesteld conform de berekeningsgrondslag. Als een maximumbedrag is vermeld, dan mag de subsidievaststelling dit bedrag niet overschrijden, ook al leidt de berekeningsgrondslag tot een hoger bedrag. De omzet in de referentieperiode maakt onderdeel uit van de berekeningsgrondslag in het verleningsbesluit. Tegen dat besluit en de daarin gehanteerde referentieomzet staat bezwaar en beroep open. Van deze mogelijkheid heeft appellante geen gebruik gemaakt en daarom heeft het verleningsbesluit formele rechtskracht. Wat appellante in deze procedure aanvoert over de hoogte van de omzet in de referentieperiode kan daarom niet meer aan de orde komen. Verweerder verwijst daarbij naar uitspraken van de Afdeling van 14 oktober 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BK0112), 31 juli 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE6007) en 20 januari 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BK9890). Volledigheidshalve merkt verweerder nog op dat de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I) per 1 juli 2022 is komen te vervallen. Dit betekent dat er geen steun meer mag worden verleend na 30 juni 2022. Het gaat daarbij uitdrukkelijk om de datum waarop een aanspraak op subsidie ontstaat. Het verbod om nieuwe steun te verlenen na 30 juni 2022 brengt in beginsel geen beperking met zich mee wanneer tijdig bezwaar was ingediend tegen het verleningsbesluit. Wel betekent dit dat terughoudend moet worden omgegaan met het onverplicht herzien van besluiten die in rechte vaststaan, zoals het verleningsbesluit in deze zaak. Ook om deze reden ziet verweerder geen ruimte om een ander besluit te nemen. Dat verweerder de subsidie wel op een hoger bedrag heeft vastgesteld – namelijk op € 30.688,57 - dan bij de verlening als maximumbedrag is vermeld – namelijk € 24.548,55, komt alleen omdat ook is gekeken of appellante in aanmerking komt voor een hoger subsidiepercentage (50-70%) en voor de Opslag Voorraad Gesloten Detailhandel (VGD) waarmee de regeling voor Q4 2020 na opening nog is uitgebreid. Uit efficiëntie-overwegingen is geen nieuw verleningsbesluit genomen, maar is dit meegenomen bij de vaststelling. 9.1 De conclusie is dat verweerder de TVL-subsidie van appellante in dit geval ten onrechte niet hoger heeft vastgesteld. Verweerder heeft aangegeven dat de in bezwaar overgelegde omzetgegevens overeenkomen met de informatie die verweerder van de Belastingdienst heeft gekregen. Uitgaande van deze gegevens, heeft appellante recht op een subsidie van € 90.000,‑. 9.2 Anders dan verweerder heeft betoogd, staat het aflopen van de Tijdelijke kaderregeling niet in de weg aan deze hogere vaststelling. Zoals verweerder zelf heeft opgemerkt, is de datum waarop aanspraak op de subsidie ontstaat van doorslaggevend belang en kunnen er daarom geen nieuwe subsidies meer verleend worden. In dit geval is er echter geen sprake van een nieuwe verlening (of het herzien van een verlening die in rechte onaantastbaar is geworden), maar van de vaststelling van een reeds verleende subsidie. 10. Het beroep is gegrond en het College vernietigt daarom het bestreden besluit. Omdat er geen geschil bestaat over de hoogte van de subsidie, zal het College zelf in de zaak voorzien en de subsidie vaststellen op € 90.000,-. 11. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 837,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).