ECLI:NL:CBB:2023:628

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/1685, 22/1686, 22/1687, 22/1688 en 23/1089 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2023 in de zaken tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap) (gemachtigden: mr. R.J. de Heer en mr. D.C. van Kekem) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en mr. E. Slot)

Met vijf afzonderlijke besluiten heeft de minister de aanvragen van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste tot en met het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 afgewezen. Met de besluiten van 29 juni 2022 (zaaknummers 22/1685 en 22/1687), 1 juli 2022 (zaaknummers 22/1686 en 22/1688) en 20 maart 2023 (zaaknummer 23/1089) (samen: bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de vennootschap ongegrond verklaard. De vennootschap heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. De minister heeft verweerschriften ingediend. De vennootschap heeft nadere gronden van beroep ingediend. De zitting was op 11 mei 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De kern van de zaak 2 De vennootschap verleent grondafhandelingsdiensten (zoals bagage- en passagiersafhandeling) op [locatie 1] en [locatie 2] . Voor de vier kwartalen van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 heeft zij subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Tussen partijen is niet in geschil dat de vennootschap moet worden aangemerkt als een grote onderneming in de zin van de TVL (artikelen 2.2.11, 2.3.13, 2.4.13, 2.5.12 en 2.6.12). 3 Volgens de minister voldoet de vennootschap niet aan de in de TVL gestelde vereisten. De TVL schrijft voor dat de subsidie alleen mag worden verleend aan ondernemingen die niet al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerden. Volgens de minister moest de vennootschap zowel op 31 december 2019 als ten tijde van de bestreden besluiten als een ‘onderneming in moeilijkheden’ (OIM) worden aangemerkt, dat wil zeggen een onderneming waarvan meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Daarom heeft de minister de aanvragen van de vennootschap afgewezen. De vennootschap is het daar niet mee eens. 4 Tussen partijen is in geschil of de vennootschap op 31 december 2019 dan wel ten tijde van de bestreden besluiten moest worden aangemerkt als een OIM. De vennootschap betwist niet dat op 31 december 2019 meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door opgebouwde verliezen was verdwenen. De vennootschap stelt echter dat dit niet maakt dat zij kan worden aangemerkt als een OIM. In elk geval was daar geen sprake van na de op 1 februari 2022 doorgevoerde balansoptimalisatie. Het toetsingskader 5 De artikelen 2.2.18, 2.3.18, 2.4.18, 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL bepalen (voor zover hier van belang) dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep (artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.4.18 van de TVL), respectievelijk de onderneming, bedoeld in het hierna vermelde artikel 2, onderdeel 18 (artikelen 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL), al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)). Deze afwijzingsgrond, die geldt in aanvulling op artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I; Tijdelijke Kaderregeling), als gewijzigd bij Mededeling van de Commissie, PbEU 2020, C 112 I, luidend als volgt: “de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening)”. 6 Voor de criteria om te beoordelen of een onderneming op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, verwijst punt 87, aanhef en onder f, van de Tijdelijke Kaderregeling naar artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Daarin staat: “Artikel 2 („Definities”) van deze verordening bepaalt: Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. ‘onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a) (…) wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio” 7 In de beschikking van 7 juli 2020 (SA.57637; [naam 2] SA/NV) heeft de Europese Commissie (EC) bepaald dat een onderneming die al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, alsnog aanspraak kan maken op subsidie als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer is aan te merken als een OIM. In overweging 70 van deze beschikking staat het volgende: “Point 49(d) of the Temporary Framework sets out that the beneficiary of a COVID-19 recapitalisation measure must not be an undertaking that was already in difficulty in the meaning of the GBER on 31 December 2019. Thus a beneficiary is eligible for aid only if it either was not in difficulty on 31 December 2019, or, if it qualified as an undertaking in difficulty on that date, is no longer in difficulty at the moment of granting of the aid.” Kan de vennootschap op enig moment als een OIM worden aangemerkt? 8 Uit het procesdossier en wat op zitting is besproken leidt het College af dat de minister twee peilmomenten hanteert waarop hij beoordeelt of een onderneming moet worden aangemerkt als een OIM: 31 december 2019 (het eerste peilmoment) en het moment waarop de subsidie (al dan niet) wordt verleend (het tweede peilmoment). Daarbij geldt dat een onderneming die op het eerste peilmoment moest worden aangemerkt als een OIM, maar op het tweede peilmoment niet meer, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie. 9 Het College stelt vast dat de minister het eerste peilmoment baseert op de Tijdelijke Kaderregeling. De minister toetst dan of de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming is ‘verdampt’ door verliezen. Daarmee toetst de minister aan de criteria genoemd in artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Het College kan de minister daarin volgen. Immers, in de Tijdelijke Kaderregeling wordt voor de criteria om te beoordelen of een onderneming in moeilijkheden verkeerde, verwezen naar artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV. Niet in geschil is dat de vennootschap bij de toets op het eerste peilmoment voldeed aan de criteria om als OIM aangemerkt te worden. 10 Het tweede peilmoment baseert de minister op de beschikkingen van de EC van 7 juli 2020 (hiervoor genoemd onder 7) en van 26 mei 2020 (SA.57405; Novares Group). De minister toetst in dat geval of de eigenvermogenspositie van een onderneming duurzaam is versterkt. Desgevraagd heeft de minister op de zitting toegelicht dat dit criterium weliswaar niet uit enige wet- of regelgeving volgt, maar dat hij dit criterium afleidt uit de beschikkingen van de EC. Het College kan de minister hierin niet volgen en licht dit als volgt toe. 11 Met de minister maakt het College uit overweging 70 van de beschikking van de EC van 7 juli 2020 op dat een onderneming die op 31 december 2019 moest worden aangemerkt als een OIM, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie, als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer als zodanig kan worden aangemerkt. Maar het College kan voor het standpunt van de minister dat een onderneming op dat tweede peilmoment moet voldoen aan het criterium dat de eigenvermogenspositie duurzaam is versterkt, geen aanknopingspunten vinden in de beschikkingen van de EC. Uit de beschikkingen van de EC (overweging 72 en verder van de beschikking van 7 juli 2020 en overweging 50 en verder van de beschikking van 26 mei 2020) maakt het College juist op dat de EC ook op het tweede peilmoment, net als op het eerste peilmoment, toetst of de onderneming moet worden aangemerkt als een OIM in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV.

13 Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Dit betekent dat de beroepen gegrond zijn. Het College zal de bestreden besluiten daarom vernietigen. De minister zal nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van zes weken stellen. 14 Het College zal de minister veroordelen in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1, maal factor 1,5 in verband met vier of meer samenhangende zaken).

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van 5 maal € 365,- (totaal € 1.825,-) aan de vennootschap te vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 2.511,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. K. Naganathar BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 “Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 (…) Paragraaf 2.2.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.2.11. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.2.18. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021 (…) Paragraaf 2.3.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.3.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.3.18. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.4. Subsidie vaste lasten voor de periode juli, augustus en september 2021 (…) Paragraaf 2.4.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.4.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.4.18. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 (…) Paragraaf 2.5.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.5.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.5.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022 (…) Paragraaf 2.6.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.6.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.6.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;” Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard “Artikel 2 Definities “Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: (…) 18. ‚ onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a. a) in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […]: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio;” Vierde wijziging van de tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak en wijziging van de bijlage bij de mededeling van de Commissie aan de lidstaten inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op kortlopende exportkredietverzekering (2020/C 340 I/01) “87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: (…) f. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening (*11)).

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/1685, 22/1686, 22/1687, 22/1688 en 23/1089 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2023 in de zaken tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap) (gemachtigden: mr. R.J. de Heer en mr. D.C. van Kekem) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en mr. E. Slot)

Met vijf afzonderlijke besluiten heeft de minister de aanvragen van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste tot en met het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 afgewezen. Met de besluiten van 29 juni 2022 (zaaknummers 22/1685 en 22/1687), 1 juli 2022 (zaaknummers 22/1686 en 22/1688) en 20 maart 2023 (zaaknummer 23/1089) (samen: bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de vennootschap ongegrond verklaard. De vennootschap heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. De minister heeft verweerschriften ingediend. De vennootschap heeft nadere gronden van beroep ingediend. De zitting was op 11 mei 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De kern van de zaak 2 De vennootschap verleent grondafhandelingsdiensten (zoals bagage- en passagiersafhandeling) op [locatie 1] en [locatie 2] . Voor de vier kwartalen van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 heeft zij subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Tussen partijen is niet in geschil dat de vennootschap moet worden aangemerkt als een grote onderneming in de zin van de TVL (artikelen 2.2.11, 2.3.13, 2.4.13, 2.5.12 en 2.6.12). 3 Volgens de minister voldoet de vennootschap niet aan de in de TVL gestelde vereisten. De TVL schrijft voor dat de subsidie alleen mag worden verleend aan ondernemingen die niet al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerden. Volgens de minister moest de vennootschap zowel op 31 december 2019 als ten tijde van de bestreden besluiten als een ‘onderneming in moeilijkheden’ (OIM) worden aangemerkt, dat wil zeggen een onderneming waarvan meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Daarom heeft de minister de aanvragen van de vennootschap afgewezen. De vennootschap is het daar niet mee eens. 4 Tussen partijen is in geschil of de vennootschap op 31 december 2019 dan wel ten tijde van de bestreden besluiten moest worden aangemerkt als een OIM. De vennootschap betwist niet dat op 31 december 2019 meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door opgebouwde verliezen was verdwenen. De vennootschap stelt echter dat dit niet maakt dat zij kan worden aangemerkt als een OIM. In elk geval was daar geen sprake van na de op 1 februari 2022 doorgevoerde balansoptimalisatie. Het toetsingskader 5 De artikelen 2.2.18, 2.3.18, 2.4.18, 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL bepalen (voor zover hier van belang) dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep (artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.4.18 van de TVL), respectievelijk de onderneming, bedoeld in het hierna vermelde artikel 2, onderdeel 18 (artikelen 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL), al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)). Deze afwijzingsgrond, die geldt in aanvulling op artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I; Tijdelijke Kaderregeling), als gewijzigd bij Mededeling van de Commissie, PbEU 2020, C 112 I, luidend als volgt: “de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening)”. 6 Voor de criteria om te beoordelen of een onderneming op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, verwijst punt 87, aanhef en onder f, van de Tijdelijke Kaderregeling naar artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Daarin staat: “Artikel 2 („Definities”) van deze verordening bepaalt: Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. ‘onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a) (…) wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio” 7 In de beschikking van 7 juli 2020 (SA.57637; [naam 2] SA/NV) heeft de Europese Commissie (EC) bepaald dat een onderneming die al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, alsnog aanspraak kan maken op subsidie als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer is aan te merken als een OIM. In overweging 70 van deze beschikking staat het volgende: “Point 49(d) of the Temporary Framework sets out that the beneficiary of a COVID-19 recapitalisation measure must not be an undertaking that was already in difficulty in the meaning of the GBER on 31 December 2019. Thus a beneficiary is eligible for aid only if it either was not in difficulty on 31 December 2019, or, if it qualified as an undertaking in difficulty on that date, is no longer in difficulty at the moment of granting of the aid.” Kan de vennootschap op enig moment als een OIM worden aangemerkt? 8 Uit het procesdossier en wat op zitting is besproken leidt het College af dat de minister twee peilmomenten hanteert waarop hij beoordeelt of een onderneming moet worden aangemerkt als een OIM: 31 december 2019 (het eerste peilmoment) en het moment waarop de subsidie (al dan niet) wordt verleend (het tweede peilmoment). Daarbij geldt dat een onderneming die op het eerste peilmoment moest worden aangemerkt als een OIM, maar op het tweede peilmoment niet meer, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie. 9 Het College stelt vast dat de minister het eerste peilmoment baseert op de Tijdelijke Kaderregeling. De minister toetst dan of de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming is ‘verdampt’ door verliezen. Daarmee toetst de minister aan de criteria genoemd in artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Het College kan de minister daarin volgen. Immers, in de Tijdelijke Kaderregeling wordt voor de criteria om te beoordelen of een onderneming in moeilijkheden verkeerde, verwezen naar artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV. Niet in geschil is dat de vennootschap bij de toets op het eerste peilmoment voldeed aan de criteria om als OIM aangemerkt te worden. 10 Het tweede peilmoment baseert de minister op de beschikkingen van de EC van 7 juli 2020 (hiervoor genoemd onder 7) en van 26 mei 2020 (SA.57405; Novares Group). De minister toetst in dat geval of de eigenvermogenspositie van een onderneming duurzaam is versterkt. Desgevraagd heeft de minister op de zitting toegelicht dat dit criterium weliswaar niet uit enige wet- of regelgeving volgt, maar dat hij dit criterium afleidt uit de beschikkingen van de EC. Het College kan de minister hierin niet volgen en licht dit als volgt toe. 11 Met de minister maakt het College uit overweging 70 van de beschikking van de EC van 7 juli 2020 op dat een onderneming die op 31 december 2019 moest worden aangemerkt als een OIM, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie, als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer als zodanig kan worden aangemerkt. Maar het College kan voor het standpunt van de minister dat een onderneming op dat tweede peilmoment moet voldoen aan het criterium dat de eigenvermogenspositie duurzaam is versterkt, geen aanknopingspunten vinden in de beschikkingen van de EC. Uit de beschikkingen van de EC (overweging 72 en verder van de beschikking van 7 juli 2020 en overweging 50 en verder van de beschikking van 26 mei 2020) maakt het College juist op dat de EC ook op het tweede peilmoment, net als op het eerste peilmoment, toetst of de onderneming moet worden aangemerkt als een OIM in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV.

13 Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Dit betekent dat de beroepen gegrond zijn. Het College zal de bestreden besluiten daarom vernietigen. De minister zal nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van zes weken stellen. 14 Het College zal de minister veroordelen in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1, maal factor 1,5 in verband met vier of meer samenhangende zaken).

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van 5 maal € 365,- (totaal € 1.825,-) aan de vennootschap te vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 2.511,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. K. Naganathar BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 “Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 (…) Paragraaf 2.2.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.2.11. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.2.18. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021 (…) Paragraaf 2.3.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.3.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.3.18. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.4. Subsidie vaste lasten voor de periode juli, augustus en september 2021 (…) Paragraaf 2.4.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.4.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.4.18. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 (…) Paragraaf 2.5.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.5.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.5.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022 (…) Paragraaf 2.6.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.6.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.6.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;” Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard “Artikel 2 Definities “Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: (…) 18. ‚ onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a. a) in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […]: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio;” Vierde wijziging van de tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak en wijziging van de bijlage bij de mededeling van de Commissie aan de lidstaten inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op kortlopende exportkredietverzekering (2020/C 340 I/01) “87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: (…) f. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening (*11)).

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/1685, 22/1686, 22/1687, 22/1688 en 23/1089 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2023 in de zaken tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap) (gemachtigden: mr. R.J. de Heer en mr. D.C. van Kekem) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en mr. E. Slot)

Met vijf afzonderlijke besluiten heeft de minister de aanvragen van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste tot en met het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 afgewezen. Met de besluiten van 29 juni 2022 (zaaknummers 22/1685 en 22/1687), 1 juli 2022 (zaaknummers 22/1686 en 22/1688) en 20 maart 2023 (zaaknummer 23/1089) (samen: bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de vennootschap ongegrond verklaard. De vennootschap heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. De minister heeft verweerschriften ingediend. De vennootschap heeft nadere gronden van beroep ingediend. De zitting was op 11 mei 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De kern van de zaak 2 De vennootschap verleent grondafhandelingsdiensten (zoals bagage- en passagiersafhandeling) op [locatie 1] en [locatie 2] . Voor de vier kwartalen van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 heeft zij subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Tussen partijen is niet in geschil dat de vennootschap moet worden aangemerkt als een grote onderneming in de zin van de TVL (artikelen 2.2.11, 2.3.13, 2.4.13, 2.5.12 en 2.6.12). 3 Volgens de minister voldoet de vennootschap niet aan de in de TVL gestelde vereisten. De TVL schrijft voor dat de subsidie alleen mag worden verleend aan ondernemingen die niet al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerden. Volgens de minister moest de vennootschap zowel op 31 december 2019 als ten tijde van de bestreden besluiten als een ‘onderneming in moeilijkheden’ (OIM) worden aangemerkt, dat wil zeggen een onderneming waarvan meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Daarom heeft de minister de aanvragen van de vennootschap afgewezen. De vennootschap is het daar niet mee eens. 4 Tussen partijen is in geschil of de vennootschap op 31 december 2019 dan wel ten tijde van de bestreden besluiten moest worden aangemerkt als een OIM. De vennootschap betwist niet dat op 31 december 2019 meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door opgebouwde verliezen was verdwenen. De vennootschap stelt echter dat dit niet maakt dat zij kan worden aangemerkt als een OIM. In elk geval was daar geen sprake van na de op 1 februari 2022 doorgevoerde balansoptimalisatie. Het toetsingskader 5 De artikelen 2.2.18, 2.3.18, 2.4.18, 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL bepalen (voor zover hier van belang) dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep (artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.4.18 van de TVL), respectievelijk de onderneming, bedoeld in het hierna vermelde artikel 2, onderdeel 18 (artikelen 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL), al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)). Deze afwijzingsgrond, die geldt in aanvulling op artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I; Tijdelijke Kaderregeling), als gewijzigd bij Mededeling van de Commissie, PbEU 2020, C 112 I, luidend als volgt: “de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening)”. 6 Voor de criteria om te beoordelen of een onderneming op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, verwijst punt 87, aanhef en onder f, van de Tijdelijke Kaderregeling naar artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Daarin staat: “Artikel 2 („Definities”) van deze verordening bepaalt: Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. ‘onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a) (…) wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio” 7 In de beschikking van 7 juli 2020 (SA.57637; [naam 2] SA/NV) heeft de Europese Commissie (EC) bepaald dat een onderneming die al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, alsnog aanspraak kan maken op subsidie als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer is aan te merken als een OIM. In overweging 70 van deze beschikking staat het volgende: “Point 49(d) of the Temporary Framework sets out that the beneficiary of a COVID-19 recapitalisation measure must not be an undertaking that was already in difficulty in the meaning of the GBER on 31 December 2019. Thus a beneficiary is eligible for aid only if it either was not in difficulty on 31 December 2019, or, if it qualified as an undertaking in difficulty on that date, is no longer in difficulty at the moment of granting of the aid.” Kan de vennootschap op enig moment als een OIM worden aangemerkt? 8 Uit het procesdossier en wat op zitting is besproken leidt het College af dat de minister twee peilmomenten hanteert waarop hij beoordeelt of een onderneming moet worden aangemerkt als een OIM: 31 december 2019 (het eerste peilmoment) en het moment waarop de subsidie (al dan niet) wordt verleend (het tweede peilmoment). Daarbij geldt dat een onderneming die op het eerste peilmoment moest worden aangemerkt als een OIM, maar op het tweede peilmoment niet meer, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie. 9 Het College stelt vast dat de minister het eerste peilmoment baseert op de Tijdelijke Kaderregeling. De minister toetst dan of de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming is ‘verdampt’ door verliezen. Daarmee toetst de minister aan de criteria genoemd in artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Het College kan de minister daarin volgen. Immers, in de Tijdelijke Kaderregeling wordt voor de criteria om te beoordelen of een onderneming in moeilijkheden verkeerde, verwezen naar artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV. Niet in geschil is dat de vennootschap bij de toets op het eerste peilmoment voldeed aan de criteria om als OIM aangemerkt te worden. 10 Het tweede peilmoment baseert de minister op de beschikkingen van de EC van 7 juli 2020 (hiervoor genoemd onder 7) en van 26 mei 2020 (SA.57405; Novares Group). De minister toetst in dat geval of de eigenvermogenspositie van een onderneming duurzaam is versterkt. Desgevraagd heeft de minister op de zitting toegelicht dat dit criterium weliswaar niet uit enige wet- of regelgeving volgt, maar dat hij dit criterium afleidt uit de beschikkingen van de EC. Het College kan de minister hierin niet volgen en licht dit als volgt toe. 11 Met de minister maakt het College uit overweging 70 van de beschikking van de EC van 7 juli 2020 op dat een onderneming die op 31 december 2019 moest worden aangemerkt als een OIM, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie, als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer als zodanig kan worden aangemerkt. Maar het College kan voor het standpunt van de minister dat een onderneming op dat tweede peilmoment moet voldoen aan het criterium dat de eigenvermogenspositie duurzaam is versterkt, geen aanknopingspunten vinden in de beschikkingen van de EC. Uit de beschikkingen van de EC (overweging 72 en verder van de beschikking van 7 juli 2020 en overweging 50 en verder van de beschikking van 26 mei 2020) maakt het College juist op dat de EC ook op het tweede peilmoment, net als op het eerste peilmoment, toetst of de onderneming moet worden aangemerkt als een OIM in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV.

13 Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Dit betekent dat de beroepen gegrond zijn. Het College zal de bestreden besluiten daarom vernietigen. De minister zal nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van zes weken stellen. 14 Het College zal de minister veroordelen in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1, maal factor 1,5 in verband met vier of meer samenhangende zaken).

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van 5 maal € 365,- (totaal € 1.825,-) aan de vennootschap te vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 2.511,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. K. Naganathar BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 “Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 (…) Paragraaf 2.2.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.2.11. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.2.18. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021 (…) Paragraaf 2.3.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.3.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.3.18. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.4. Subsidie vaste lasten voor de periode juli, augustus en september 2021 (…) Paragraaf 2.4.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.4.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.4.18. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 (…) Paragraaf 2.5.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.5.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.5.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022 (…) Paragraaf 2.6.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.6.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.6.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;” Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard “Artikel 2 Definities “Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: (…) 18. ‚ onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a. a) in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […]: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio;” Vierde wijziging van de tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak en wijziging van de bijlage bij de mededeling van de Commissie aan de lidstaten inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op kortlopende exportkredietverzekering (2020/C 340 I/01) “87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: (…) f. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening (*11)).

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 22/1685, 22/1686, 22/1687, 22/1688 en 23/1089 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2023 in de zaken tussen [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap) (gemachtigden: mr. R.J. de Heer en mr. D.C. van Kekem) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. drs. G.O. Hoeksma en mr. E. Slot)

Met vijf afzonderlijke besluiten heeft de minister de aanvragen van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste tot en met het vierde kwartaal van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 afgewezen. Met de besluiten van 29 juni 2022 (zaaknummers 22/1685 en 22/1687), 1 juli 2022 (zaaknummers 22/1686 en 22/1688) en 20 maart 2023 (zaaknummer 23/1089) (samen: bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de vennootschap ongegrond verklaard. De vennootschap heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. De minister heeft verweerschriften ingediend. De vennootschap heeft nadere gronden van beroep ingediend. De zitting was op 11 mei 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.

1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De kern van de zaak 2 De vennootschap verleent grondafhandelingsdiensten (zoals bagage- en passagiersafhandeling) op [locatie 1] en [locatie 2] . Voor de vier kwartalen van 2021 en het eerste kwartaal van 2022 heeft zij subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Tussen partijen is niet in geschil dat de vennootschap moet worden aangemerkt als een grote onderneming in de zin van de TVL (artikelen 2.2.11, 2.3.13, 2.4.13, 2.5.12 en 2.6.12). 3 Volgens de minister voldoet de vennootschap niet aan de in de TVL gestelde vereisten. De TVL schrijft voor dat de subsidie alleen mag worden verleend aan ondernemingen die niet al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerden. Volgens de minister moest de vennootschap zowel op 31 december 2019 als ten tijde van de bestreden besluiten als een ‘onderneming in moeilijkheden’ (OIM) worden aangemerkt, dat wil zeggen een onderneming waarvan meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Daarom heeft de minister de aanvragen van de vennootschap afgewezen. De vennootschap is het daar niet mee eens. 4 Tussen partijen is in geschil of de vennootschap op 31 december 2019 dan wel ten tijde van de bestreden besluiten moest worden aangemerkt als een OIM. De vennootschap betwist niet dat op 31 december 2019 meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door opgebouwde verliezen was verdwenen. De vennootschap stelt echter dat dit niet maakt dat zij kan worden aangemerkt als een OIM. In elk geval was daar geen sprake van na de op 1 februari 2022 doorgevoerde balansoptimalisatie. Het toetsingskader 5 De artikelen 2.2.18, 2.3.18, 2.4.18, 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL bepalen (voor zover hier van belang) dat de minister afwijzend beslist op een subsidieaanvraag als de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep (artikelen 2.2.18, 2.3.18 en 2.4.18 van de TVL), respectievelijk de onderneming, bedoeld in het hierna vermelde artikel 2, onderdeel 18 (artikelen 2.5.16 en 2.6.16 van de TVL), al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard (algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV)). Deze afwijzingsgrond, die geldt in aanvulling op artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht, vloeit voort uit punt 3.1, onder 22, aanhef en onder c, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I; Tijdelijke Kaderregeling), als gewijzigd bij Mededeling van de Commissie, PbEU 2020, C 112 I, luidend als volgt: “de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening)”. 6 Voor de criteria om te beoordelen of een onderneming op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, verwijst punt 87, aanhef en onder f, van de Tijdelijke Kaderregeling naar artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Daarin staat: “Artikel 2 („Definities”) van deze verordening bepaalt: Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: […] 18. ‘onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a) (…) wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio” 7 In de beschikking van 7 juli 2020 (SA.57637; [naam 2] SA/NV) heeft de Europese Commissie (EC) bepaald dat een onderneming die al op 31 december 2019 in moeilijkheden verkeerde, alsnog aanspraak kan maken op subsidie als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer is aan te merken als een OIM. In overweging 70 van deze beschikking staat het volgende: “Point 49(d) of the Temporary Framework sets out that the beneficiary of a COVID-19 recapitalisation measure must not be an undertaking that was already in difficulty in the meaning of the GBER on 31 December 2019. Thus a beneficiary is eligible for aid only if it either was not in difficulty on 31 December 2019, or, if it qualified as an undertaking in difficulty on that date, is no longer in difficulty at the moment of granting of the aid.” Kan de vennootschap op enig moment als een OIM worden aangemerkt? 8 Uit het procesdossier en wat op zitting is besproken leidt het College af dat de minister twee peilmomenten hanteert waarop hij beoordeelt of een onderneming moet worden aangemerkt als een OIM: 31 december 2019 (het eerste peilmoment) en het moment waarop de subsidie (al dan niet) wordt verleend (het tweede peilmoment). Daarbij geldt dat een onderneming die op het eerste peilmoment moest worden aangemerkt als een OIM, maar op het tweede peilmoment niet meer, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie. 9 Het College stelt vast dat de minister het eerste peilmoment baseert op de Tijdelijke Kaderregeling. De minister toetst dan of de helft van het geplaatste aandelenkapitaal van een onderneming is ‘verdampt’ door verliezen. Daarmee toetst de minister aan de criteria genoemd in artikel 2, onderdeel 18, onder a) van de AGVV. Het College kan de minister daarin volgen. Immers, in de Tijdelijke Kaderregeling wordt voor de criteria om te beoordelen of een onderneming in moeilijkheden verkeerde, verwezen naar artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV. Niet in geschil is dat de vennootschap bij de toets op het eerste peilmoment voldeed aan de criteria om als OIM aangemerkt te worden. 10 Het tweede peilmoment baseert de minister op de beschikkingen van de EC van 7 juli 2020 (hiervoor genoemd onder 7) en van 26 mei 2020 (SA.57405; Novares Group). De minister toetst in dat geval of de eigenvermogenspositie van een onderneming duurzaam is versterkt. Desgevraagd heeft de minister op de zitting toegelicht dat dit criterium weliswaar niet uit enige wet- of regelgeving volgt, maar dat hij dit criterium afleidt uit de beschikkingen van de EC. Het College kan de minister hierin niet volgen en licht dit als volgt toe. 11 Met de minister maakt het College uit overweging 70 van de beschikking van de EC van 7 juli 2020 op dat een onderneming die op 31 december 2019 moest worden aangemerkt als een OIM, alsnog aanspraak kan maken op een TVL-subsidie, als de onderneming op het moment waarop de subsidie wordt verleend niet langer als zodanig kan worden aangemerkt. Maar het College kan voor het standpunt van de minister dat een onderneming op dat tweede peilmoment moet voldoen aan het criterium dat de eigenvermogenspositie duurzaam is versterkt, geen aanknopingspunten vinden in de beschikkingen van de EC. Uit de beschikkingen van de EC (overweging 72 en verder van de beschikking van 7 juli 2020 en overweging 50 en verder van de beschikking van 26 mei 2020) maakt het College juist op dat de EC ook op het tweede peilmoment, net als op het eerste peilmoment, toetst of de onderneming moet worden aangemerkt als een OIM in de zin van artikel 2, onderdeel 18, onder a), van de AGVV.

13 Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. Dit betekent dat de beroepen gegrond zijn. Het College zal de bestreden besluiten daarom vernietigen. De minister zal nieuwe besluiten op bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van zes weken stellen. 14 Het College zal de minister veroordelen in de door de vennootschap gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.511,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1, maal factor 1,5 in verband met vier of meer samenhangende zaken).

Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak; draagt de minister op het betaalde griffierecht van 5 maal € 365,- (totaal € 1.825,-) aan de vennootschap te vergoeden; - veroordeelt de minister in de proceskosten van de vennootschap tot een bedrag van € 2.511,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. H.L. van der Beek en mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2023. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. K. Naganathar BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 “Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 (…) Paragraaf 2.2.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.2.11. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.2.18. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.3. Subsidie vaste lasten voor de periode april, mei en juni 2021 (…) Paragraaf 2.3.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.3.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.3.18. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.4. Subsidie vaste lasten voor de periode juli, augustus en september 2021 (…) Paragraaf 2.4.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.4.13. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.4.18. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de groep, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.5. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2021 (…) Paragraaf 2.5.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.5.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.5.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; (…) Paragraaf 2.6. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2022 (…) Paragraaf 2.6.2. Subsidie vaste lasten voor grote ondernemingen Artikel 2.6.12. (begripsbepalingen) 1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) grote onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een MKB-onderneming; (…) Artikel 2.6.16. (afwijzingsgronden) De Minister beslist afwijzend op een aanvraag: (…) b. indien de grote onderneming of, indien een grote onderneming deel uitmaakt van een groep, de onderneming, bedoeld in artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019;” Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag met de interne markt verenigbaar worden verklaard “Artikel 2 Definities “Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder: (…) 18. ‚ onderneming in moeilijkheden’: een onderneming ten aanzien waarvan zich ten minste één van de volgende omstandigheden voordoet: a. a) in het geval van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid […]: wanneer meer dan de helft van haar geplaatste aandelenkapitaal door de opgebouwde verliezen is verdwenen. Dit is het geval wanneer het in mindering brengen van de opgebouwde verliezen op de reserves (en alle andere elementen die doorgaans worden beschouwd als een onderdeel van het eigen vermogen van de onderneming), een negatieve uitkomst oplevert die groter is dan de helft van het geplaatste aandelenkapitaal. Voor de toepassing van deze bepaling worden met ‚vennootschap met beperkte aansprakelijkheid’ met name de in bijlage I bij richtlijn 2013/34/EU bedoelde rechtsvormen van ondernemingen bedoeld en omvat het ‚aandelenkapitaal’ ook het eventuele agio;” Vierde wijziging van de tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak en wijziging van de bijlage bij de mededeling van de Commissie aan de lidstaten inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op kortlopende exportkredietverzekering (2020/C 340 I/01) “87. Indien dergelijke maatregelen steun vormen, zal de Commissie deze op grond van artikel 107, lid 3, onder b), VWEU als verenigbaar met de interne markt beschouwen, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan: (…) f. de steun mag niet worden toegekend aan ondernemingen die op 31 december 2019 al in moeilijkheden verkeerden (in de zin van de algemene groepsvrijstellingsverordening (*11)).