ECLI:NL:CBB:2023:543

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1295 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2023 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats 1] (de ondernemer) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. N.J. Mathura).

Met het besluit van 10 april 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 verleende subsidie vastgesteld op € 2.908,79. Met het besluit van 1 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, zijn partner en de gemachtigden van de minister.

1 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.1 De ondernemer heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020. Met het besluit van 1 december 2020 heeft de minister een subsidie verleend van € 2.677,66. De ondernemer heeft vervolgens een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. 2.2 De minister heeft de subsidie in het vaststellingsbesluit vastgesteld op € 2.908,79. Zowel in het verlenings- als het vaststellingsbesluit is de minister uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De overnamesom en schadevergoeding die de ondernemer stelt te hebben ontvangen in die periode heeft de minister buiten beschouwing gelaten, omdat hij die niet als omzet voor de TVL beschouwt. Standpunt van de ondernemer 3.1 De ondernemer voert allereerst aan dat de minister ten onrechte alleen de aangifte omzetbelasting heeft betrokken bij het bepalen van de referentieomzet. Hij vindt dat de overnamesom van € 25.000,- en een uitkering van de verzekering wegens inkomstenderving door waterschade van € 6.515,- ook als omzet moeten worden meegenomen. Nu deze bedragen geen onderdeel uitmaken van de aangifte omzetbelasting, geeft de aangifte omzetbelasting dus een lagere omzet weer dan de werkelijke omzet. Dit betekent dat de minister de subsidie niet op de juiste wijze heeft berekend. 3.2 Verder voert de ondernemer aan dat de omzet in Q4 van 2019 niet representatief is. Zo is in dat jaar het pand in [woonplaats 2] verkocht en is een nieuw pand in [woonplaats 3] aangekocht. Het pand in [woonplaats 3] moest echter nog verbouwd worden en dat heeft een aantal maanden geduurd. De ondernemer stelt dat hij hierdoor pas in Q4 van 2019 is begonnen met zijn huidige zaak. Daarom had de minister in zijn geval een andere referentieperiode moeten aanhouden, zoals hij dat ook heeft gedaan bij andere ondernemingen die te maken hadden met verbouwingen. De ondernemer wenst een gelijke behandeling. Standpunt van de minister 4.1 De minister stelt zich op het standpunt dat als omzet wordt beschouwd de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van (onder meer) kortingen en van over de omzet geheven belastingen. De uitkering van de verzekering kwalificeert volgens de minister niet als omzet, omdat voor de verkrijging hiervan geen tegenprestatie is geleverd in de vorm van het leveren van goederen of diensten. Over de overnamesom merkt de minister op dat dit bedrag in beginsel tot de omzet kan worden gerekend. Echter, de ondernemer heeft niet onderbouwd dat de € 25.000,- onder de post “87400 Boekwinst verkoop vaste activa” een overnamesom betreft. De minister heeft te kennen gegeven bereid te zijn het bestreden besluit op dit punt te herzien, als de ondernemer de koopovereenkomst of andere overdrachtsstukken en een bankafschrift van de ontvangst van de koopsom overlegt. Ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat met de overnamesom geen rekening kan worden gehouden, omdat dat bedrag niet in de referentieperiode is ontvangen. 4.2 De minister stelt verder dat hij alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de te hanteren referentieperiode maakt. Dat de ondernemer zijn eerdere zaak heeft verkocht, zijn nieuwe zaak in Q4 van 2019 heeft geopend en vervolgens met een verbouwing te maken heeft gehad, zijn volgens de minister geen bijzondere omstandigheden. Daarbij merkt de minister op dat de ondernemer wel omzet heeft behaald in de referentieperiode. Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister dat de ondernemer niet met concrete gegevens een of meer andere gevallen heeft genoemd die aan te merken zijn als gelijke gevallen. Daardoor kan de minister niet vaststellen dat hier sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld.

5.1 Op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL geldt voor de ondernemer, die zijn onderneming op 3 september 2018 in het handelsregister heeft ingeschreven, Q4 van 2019 als referentieperiode. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door de ondernemer in deze referentieperiode ontvangen verzekeringsuitkering voor de TVL als omzet moeten worden beschouwd. Over de overnamesom heeft de minister erkend dat een dergelijk bedrag in beginsel als omzet in de zin van de TVL kan worden meegerekend. De vraag is alleen of de ondernemer met stukken heeft onderbouwd dat dit bedrag in de referentieperiode is ontvangen. Verder speelt ook de vraag of de minister in dit geval aanleiding had moeten zien om een afwijkende referentieperiode te hanteren. 5.2 Over de vraag wat als omzet op grond van de TVL moet worden gerekend, overweegt het College als volgt. De TVL kent een eigen definitie van omzet, waaraan dient te worden getoetst (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:789). In artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL staat dat onder omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. 5.3 Uit de gegevens van de Belastingdienst, waarvan de juistheid door de ondernemer niet is bestreden, blijkt eenvoudig en duidelijk wat de omzet is waarvan aangifte is gedaan voor de omzetbelasting. De minister heeft deze gegevens daarom als uitgangspunt mogen nemen bij de berekening van de omzet in de referentieperiode. De minister heeft verklaard te willen bezien of daarnaast ook sprake is van omzet die niet in de aangifte staat, maar die op grond van de financiële administratie wel als omzet in de referentieperiode moet worden beschouwd. 5.4 Over de uitkering van de verzekering wegens winstderving door waterschade is het College van oordeel dat de minister terecht heeft gesteld dat die uitkering niet als omzet in de zin van de TVL kan worden aangemerkt. Zoals volgt uit de hiervoor onder 5.1. vermelde definitie van omzet in de TVL en de uitspraak van het College, moet daarvoor namelijk sprake zijn van een tegenprestatie, zoals het leveren van goederen of diensten. Daar is in dit geval geen sprake van. 5.5 Over de overnamesom heeft de ondernemer op de zitting desgevraagd toegelicht dat hij zijn pand in [woonplaats 2] in 2019 heeft verkocht en de overnamesom vervolgens vanaf 1 mei 2019 maandelijks en in vier termijnen heeft ontvangen. Dit betekent dat de ondernemer in mei, juni, juli en augustus 2019 delen van de overnamesom heeft ontvangen. Deze maanden vallen buiten de referentieperiode. Daarmee is vast komen te staan dat dit bedrag - dat de ondernemer overigens niet met stukken heeft onderbouwd - niet is ontvangen in de referentieperiode. Het College concludeert daarom dat de overnamesom niet te relateren is aan de omzet in de referentieperiode en dat de minister dit bedrag om die reden terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij het bepalen van de omzet in de referentieperiode. 5.6 Over de vraag of de minister in dit geval een andere referentieperiode had moeten hanteren, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering en wijkt hij af van de TVL. Het College begrijpt dat de ondernemer de referentiesystematiek als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige werking ervan, maar de enkele omstandigheid dat hij als gevolg van een verbouwing mogelijk een lage omzet had in de referentieperiode, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Dit heeft het College vaker geoordeeld, zoals bijvoorbeeld in de uitspraak van 16 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:232). Daarom vindt het College dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van de ondernemer geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. 5.7 Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel is het College van oordeel dat de ondernemer niet concreet verwijst naar andere gevallen. Al om die reden kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

6.1 Gelet op het voorgaande concludeert het College dat de minister terecht is uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De minister heeft de TVL juist toegepast. Dit betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de subsidie terecht overeenkomstig de subsidieverlening heeft vastgesteld. 6.2 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023. M.P. Glerum De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt als volgt: “(…) 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. (…) 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1295 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2023 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats 1] (de ondernemer) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. N.J. Mathura).

Met het besluit van 10 april 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 verleende subsidie vastgesteld op € 2.908,79. Met het besluit van 1 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, zijn partner en de gemachtigden van de minister.

1 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.1 De ondernemer heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020. Met het besluit van 1 december 2020 heeft de minister een subsidie verleend van € 2.677,66. De ondernemer heeft vervolgens een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. 2.2 De minister heeft de subsidie in het vaststellingsbesluit vastgesteld op € 2.908,79. Zowel in het verlenings- als het vaststellingsbesluit is de minister uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De overnamesom en schadevergoeding die de ondernemer stelt te hebben ontvangen in die periode heeft de minister buiten beschouwing gelaten, omdat hij die niet als omzet voor de TVL beschouwt. Standpunt van de ondernemer 3.1 De ondernemer voert allereerst aan dat de minister ten onrechte alleen de aangifte omzetbelasting heeft betrokken bij het bepalen van de referentieomzet. Hij vindt dat de overnamesom van € 25.000,- en een uitkering van de verzekering wegens inkomstenderving door waterschade van € 6.515,- ook als omzet moeten worden meegenomen. Nu deze bedragen geen onderdeel uitmaken van de aangifte omzetbelasting, geeft de aangifte omzetbelasting dus een lagere omzet weer dan de werkelijke omzet. Dit betekent dat de minister de subsidie niet op de juiste wijze heeft berekend. 3.2 Verder voert de ondernemer aan dat de omzet in Q4 van 2019 niet representatief is. Zo is in dat jaar het pand in [woonplaats 2] verkocht en is een nieuw pand in [woonplaats 3] aangekocht. Het pand in [woonplaats 3] moest echter nog verbouwd worden en dat heeft een aantal maanden geduurd. De ondernemer stelt dat hij hierdoor pas in Q4 van 2019 is begonnen met zijn huidige zaak. Daarom had de minister in zijn geval een andere referentieperiode moeten aanhouden, zoals hij dat ook heeft gedaan bij andere ondernemingen die te maken hadden met verbouwingen. De ondernemer wenst een gelijke behandeling. Standpunt van de minister 4.1 De minister stelt zich op het standpunt dat als omzet wordt beschouwd de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van (onder meer) kortingen en van over de omzet geheven belastingen. De uitkering van de verzekering kwalificeert volgens de minister niet als omzet, omdat voor de verkrijging hiervan geen tegenprestatie is geleverd in de vorm van het leveren van goederen of diensten. Over de overnamesom merkt de minister op dat dit bedrag in beginsel tot de omzet kan worden gerekend. Echter, de ondernemer heeft niet onderbouwd dat de € 25.000,- onder de post “87400 Boekwinst verkoop vaste activa” een overnamesom betreft. De minister heeft te kennen gegeven bereid te zijn het bestreden besluit op dit punt te herzien, als de ondernemer de koopovereenkomst of andere overdrachtsstukken en een bankafschrift van de ontvangst van de koopsom overlegt. Ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat met de overnamesom geen rekening kan worden gehouden, omdat dat bedrag niet in de referentieperiode is ontvangen. 4.2 De minister stelt verder dat hij alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de te hanteren referentieperiode maakt. Dat de ondernemer zijn eerdere zaak heeft verkocht, zijn nieuwe zaak in Q4 van 2019 heeft geopend en vervolgens met een verbouwing te maken heeft gehad, zijn volgens de minister geen bijzondere omstandigheden. Daarbij merkt de minister op dat de ondernemer wel omzet heeft behaald in de referentieperiode. Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister dat de ondernemer niet met concrete gegevens een of meer andere gevallen heeft genoemd die aan te merken zijn als gelijke gevallen. Daardoor kan de minister niet vaststellen dat hier sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld.

5.1 Op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL geldt voor de ondernemer, die zijn onderneming op 3 september 2018 in het handelsregister heeft ingeschreven, Q4 van 2019 als referentieperiode. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door de ondernemer in deze referentieperiode ontvangen verzekeringsuitkering voor de TVL als omzet moeten worden beschouwd. Over de overnamesom heeft de minister erkend dat een dergelijk bedrag in beginsel als omzet in de zin van de TVL kan worden meegerekend. De vraag is alleen of de ondernemer met stukken heeft onderbouwd dat dit bedrag in de referentieperiode is ontvangen. Verder speelt ook de vraag of de minister in dit geval aanleiding had moeten zien om een afwijkende referentieperiode te hanteren. 5.2 Over de vraag wat als omzet op grond van de TVL moet worden gerekend, overweegt het College als volgt. De TVL kent een eigen definitie van omzet, waaraan dient te worden getoetst (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:789). In artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL staat dat onder omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. 5.3 Uit de gegevens van de Belastingdienst, waarvan de juistheid door de ondernemer niet is bestreden, blijkt eenvoudig en duidelijk wat de omzet is waarvan aangifte is gedaan voor de omzetbelasting. De minister heeft deze gegevens daarom als uitgangspunt mogen nemen bij de berekening van de omzet in de referentieperiode. De minister heeft verklaard te willen bezien of daarnaast ook sprake is van omzet die niet in de aangifte staat, maar die op grond van de financiële administratie wel als omzet in de referentieperiode moet worden beschouwd. 5.4 Over de uitkering van de verzekering wegens winstderving door waterschade is het College van oordeel dat de minister terecht heeft gesteld dat die uitkering niet als omzet in de zin van de TVL kan worden aangemerkt. Zoals volgt uit de hiervoor onder 5.1. vermelde definitie van omzet in de TVL en de uitspraak van het College, moet daarvoor namelijk sprake zijn van een tegenprestatie, zoals het leveren van goederen of diensten. Daar is in dit geval geen sprake van. 5.5 Over de overnamesom heeft de ondernemer op de zitting desgevraagd toegelicht dat hij zijn pand in [woonplaats 2] in 2019 heeft verkocht en de overnamesom vervolgens vanaf 1 mei 2019 maandelijks en in vier termijnen heeft ontvangen. Dit betekent dat de ondernemer in mei, juni, juli en augustus 2019 delen van de overnamesom heeft ontvangen. Deze maanden vallen buiten de referentieperiode. Daarmee is vast komen te staan dat dit bedrag - dat de ondernemer overigens niet met stukken heeft onderbouwd - niet is ontvangen in de referentieperiode. Het College concludeert daarom dat de overnamesom niet te relateren is aan de omzet in de referentieperiode en dat de minister dit bedrag om die reden terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij het bepalen van de omzet in de referentieperiode. 5.6 Over de vraag of de minister in dit geval een andere referentieperiode had moeten hanteren, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering en wijkt hij af van de TVL. Het College begrijpt dat de ondernemer de referentiesystematiek als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige werking ervan, maar de enkele omstandigheid dat hij als gevolg van een verbouwing mogelijk een lage omzet had in de referentieperiode, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Dit heeft het College vaker geoordeeld, zoals bijvoorbeeld in de uitspraak van 16 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:232). Daarom vindt het College dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van de ondernemer geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. 5.7 Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel is het College van oordeel dat de ondernemer niet concreet verwijst naar andere gevallen. Al om die reden kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

6.1 Gelet op het voorgaande concludeert het College dat de minister terecht is uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De minister heeft de TVL juist toegepast. Dit betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de subsidie terecht overeenkomstig de subsidieverlening heeft vastgesteld. 6.2 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023. M.P. Glerum De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt als volgt: “(…) 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. (…) 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1295 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2023 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats 1] (de ondernemer) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. N.J. Mathura).

Met het besluit van 10 april 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 verleende subsidie vastgesteld op € 2.908,79. Met het besluit van 1 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, zijn partner en de gemachtigden van de minister.

1 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.1 De ondernemer heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020. Met het besluit van 1 december 2020 heeft de minister een subsidie verleend van € 2.677,66. De ondernemer heeft vervolgens een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. 2.2 De minister heeft de subsidie in het vaststellingsbesluit vastgesteld op € 2.908,79. Zowel in het verlenings- als het vaststellingsbesluit is de minister uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De overnamesom en schadevergoeding die de ondernemer stelt te hebben ontvangen in die periode heeft de minister buiten beschouwing gelaten, omdat hij die niet als omzet voor de TVL beschouwt. Standpunt van de ondernemer 3.1 De ondernemer voert allereerst aan dat de minister ten onrechte alleen de aangifte omzetbelasting heeft betrokken bij het bepalen van de referentieomzet. Hij vindt dat de overnamesom van € 25.000,- en een uitkering van de verzekering wegens inkomstenderving door waterschade van € 6.515,- ook als omzet moeten worden meegenomen. Nu deze bedragen geen onderdeel uitmaken van de aangifte omzetbelasting, geeft de aangifte omzetbelasting dus een lagere omzet weer dan de werkelijke omzet. Dit betekent dat de minister de subsidie niet op de juiste wijze heeft berekend. 3.2 Verder voert de ondernemer aan dat de omzet in Q4 van 2019 niet representatief is. Zo is in dat jaar het pand in [woonplaats 2] verkocht en is een nieuw pand in [woonplaats 3] aangekocht. Het pand in [woonplaats 3] moest echter nog verbouwd worden en dat heeft een aantal maanden geduurd. De ondernemer stelt dat hij hierdoor pas in Q4 van 2019 is begonnen met zijn huidige zaak. Daarom had de minister in zijn geval een andere referentieperiode moeten aanhouden, zoals hij dat ook heeft gedaan bij andere ondernemingen die te maken hadden met verbouwingen. De ondernemer wenst een gelijke behandeling. Standpunt van de minister 4.1 De minister stelt zich op het standpunt dat als omzet wordt beschouwd de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van (onder meer) kortingen en van over de omzet geheven belastingen. De uitkering van de verzekering kwalificeert volgens de minister niet als omzet, omdat voor de verkrijging hiervan geen tegenprestatie is geleverd in de vorm van het leveren van goederen of diensten. Over de overnamesom merkt de minister op dat dit bedrag in beginsel tot de omzet kan worden gerekend. Echter, de ondernemer heeft niet onderbouwd dat de € 25.000,- onder de post “87400 Boekwinst verkoop vaste activa” een overnamesom betreft. De minister heeft te kennen gegeven bereid te zijn het bestreden besluit op dit punt te herzien, als de ondernemer de koopovereenkomst of andere overdrachtsstukken en een bankafschrift van de ontvangst van de koopsom overlegt. Ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat met de overnamesom geen rekening kan worden gehouden, omdat dat bedrag niet in de referentieperiode is ontvangen. 4.2 De minister stelt verder dat hij alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de te hanteren referentieperiode maakt. Dat de ondernemer zijn eerdere zaak heeft verkocht, zijn nieuwe zaak in Q4 van 2019 heeft geopend en vervolgens met een verbouwing te maken heeft gehad, zijn volgens de minister geen bijzondere omstandigheden. Daarbij merkt de minister op dat de ondernemer wel omzet heeft behaald in de referentieperiode. Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister dat de ondernemer niet met concrete gegevens een of meer andere gevallen heeft genoemd die aan te merken zijn als gelijke gevallen. Daardoor kan de minister niet vaststellen dat hier sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld.

5.1 Op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL geldt voor de ondernemer, die zijn onderneming op 3 september 2018 in het handelsregister heeft ingeschreven, Q4 van 2019 als referentieperiode. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door de ondernemer in deze referentieperiode ontvangen verzekeringsuitkering voor de TVL als omzet moeten worden beschouwd. Over de overnamesom heeft de minister erkend dat een dergelijk bedrag in beginsel als omzet in de zin van de TVL kan worden meegerekend. De vraag is alleen of de ondernemer met stukken heeft onderbouwd dat dit bedrag in de referentieperiode is ontvangen. Verder speelt ook de vraag of de minister in dit geval aanleiding had moeten zien om een afwijkende referentieperiode te hanteren. 5.2 Over de vraag wat als omzet op grond van de TVL moet worden gerekend, overweegt het College als volgt. De TVL kent een eigen definitie van omzet, waaraan dient te worden getoetst (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:789). In artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL staat dat onder omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. 5.3 Uit de gegevens van de Belastingdienst, waarvan de juistheid door de ondernemer niet is bestreden, blijkt eenvoudig en duidelijk wat de omzet is waarvan aangifte is gedaan voor de omzetbelasting. De minister heeft deze gegevens daarom als uitgangspunt mogen nemen bij de berekening van de omzet in de referentieperiode. De minister heeft verklaard te willen bezien of daarnaast ook sprake is van omzet die niet in de aangifte staat, maar die op grond van de financiële administratie wel als omzet in de referentieperiode moet worden beschouwd. 5.4 Over de uitkering van de verzekering wegens winstderving door waterschade is het College van oordeel dat de minister terecht heeft gesteld dat die uitkering niet als omzet in de zin van de TVL kan worden aangemerkt. Zoals volgt uit de hiervoor onder 5.1. vermelde definitie van omzet in de TVL en de uitspraak van het College, moet daarvoor namelijk sprake zijn van een tegenprestatie, zoals het leveren van goederen of diensten. Daar is in dit geval geen sprake van. 5.5 Over de overnamesom heeft de ondernemer op de zitting desgevraagd toegelicht dat hij zijn pand in [woonplaats 2] in 2019 heeft verkocht en de overnamesom vervolgens vanaf 1 mei 2019 maandelijks en in vier termijnen heeft ontvangen. Dit betekent dat de ondernemer in mei, juni, juli en augustus 2019 delen van de overnamesom heeft ontvangen. Deze maanden vallen buiten de referentieperiode. Daarmee is vast komen te staan dat dit bedrag - dat de ondernemer overigens niet met stukken heeft onderbouwd - niet is ontvangen in de referentieperiode. Het College concludeert daarom dat de overnamesom niet te relateren is aan de omzet in de referentieperiode en dat de minister dit bedrag om die reden terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij het bepalen van de omzet in de referentieperiode. 5.6 Over de vraag of de minister in dit geval een andere referentieperiode had moeten hanteren, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering en wijkt hij af van de TVL. Het College begrijpt dat de ondernemer de referentiesystematiek als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige werking ervan, maar de enkele omstandigheid dat hij als gevolg van een verbouwing mogelijk een lage omzet had in de referentieperiode, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Dit heeft het College vaker geoordeeld, zoals bijvoorbeeld in de uitspraak van 16 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:232). Daarom vindt het College dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van de ondernemer geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. 5.7 Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel is het College van oordeel dat de ondernemer niet concreet verwijst naar andere gevallen. Al om die reden kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

6.1 Gelet op het voorgaande concludeert het College dat de minister terecht is uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De minister heeft de TVL juist toegepast. Dit betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de subsidie terecht overeenkomstig de subsidieverlening heeft vastgesteld. 6.2 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023. M.P. Glerum De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt als volgt: “(…) 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. (…) 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)”

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/1295 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2023 in de zaak tussen [naam] , te [woonplaats 1] (de ondernemer) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. H.G.M. Wammes en mr. N.J. Mathura).

Met het besluit van 10 april 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 verleende subsidie vastgesteld op € 2.908,79. Met het besluit van 1 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer, zijn partner en de gemachtigden van de minister.

1 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2.1 De ondernemer heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van de TVL voor Q4 van 2020. Met het besluit van 1 december 2020 heeft de minister een subsidie verleend van € 2.677,66. De ondernemer heeft vervolgens een verzoek om vaststelling van de subsidie ingediend. 2.2 De minister heeft de subsidie in het vaststellingsbesluit vastgesteld op € 2.908,79. Zowel in het verlenings- als het vaststellingsbesluit is de minister uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De overnamesom en schadevergoeding die de ondernemer stelt te hebben ontvangen in die periode heeft de minister buiten beschouwing gelaten, omdat hij die niet als omzet voor de TVL beschouwt. Standpunt van de ondernemer 3.1 De ondernemer voert allereerst aan dat de minister ten onrechte alleen de aangifte omzetbelasting heeft betrokken bij het bepalen van de referentieomzet. Hij vindt dat de overnamesom van € 25.000,- en een uitkering van de verzekering wegens inkomstenderving door waterschade van € 6.515,- ook als omzet moeten worden meegenomen. Nu deze bedragen geen onderdeel uitmaken van de aangifte omzetbelasting, geeft de aangifte omzetbelasting dus een lagere omzet weer dan de werkelijke omzet. Dit betekent dat de minister de subsidie niet op de juiste wijze heeft berekend. 3.2 Verder voert de ondernemer aan dat de omzet in Q4 van 2019 niet representatief is. Zo is in dat jaar het pand in [woonplaats 2] verkocht en is een nieuw pand in [woonplaats 3] aangekocht. Het pand in [woonplaats 3] moest echter nog verbouwd worden en dat heeft een aantal maanden geduurd. De ondernemer stelt dat hij hierdoor pas in Q4 van 2019 is begonnen met zijn huidige zaak. Daarom had de minister in zijn geval een andere referentieperiode moeten aanhouden, zoals hij dat ook heeft gedaan bij andere ondernemingen die te maken hadden met verbouwingen. De ondernemer wenst een gelijke behandeling. Standpunt van de minister 4.1 De minister stelt zich op het standpunt dat als omzet wordt beschouwd de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van (onder meer) kortingen en van over de omzet geheven belastingen. De uitkering van de verzekering kwalificeert volgens de minister niet als omzet, omdat voor de verkrijging hiervan geen tegenprestatie is geleverd in de vorm van het leveren van goederen of diensten. Over de overnamesom merkt de minister op dat dit bedrag in beginsel tot de omzet kan worden gerekend. Echter, de ondernemer heeft niet onderbouwd dat de € 25.000,- onder de post “87400 Boekwinst verkoop vaste activa” een overnamesom betreft. De minister heeft te kennen gegeven bereid te zijn het bestreden besluit op dit punt te herzien, als de ondernemer de koopovereenkomst of andere overdrachtsstukken en een bankafschrift van de ontvangst van de koopsom overlegt. Ter zitting heeft de minister het standpunt ingenomen dat met de overnamesom geen rekening kan worden gehouden, omdat dat bedrag niet in de referentieperiode is ontvangen. 4.2 De minister stelt verder dat hij alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering op de te hanteren referentieperiode maakt. Dat de ondernemer zijn eerdere zaak heeft verkocht, zijn nieuwe zaak in Q4 van 2019 heeft geopend en vervolgens met een verbouwing te maken heeft gehad, zijn volgens de minister geen bijzondere omstandigheden. Daarbij merkt de minister op dat de ondernemer wel omzet heeft behaald in de referentieperiode. Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister dat de ondernemer niet met concrete gegevens een of meer andere gevallen heeft genoemd die aan te merken zijn als gelijke gevallen. Daardoor kan de minister niet vaststellen dat hier sprake is van gelijke gevallen die gelijk moeten worden behandeld.

5.1 Op grond van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL geldt voor de ondernemer, die zijn onderneming op 3 september 2018 in het handelsregister heeft ingeschreven, Q4 van 2019 als referentieperiode. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de door de ondernemer in deze referentieperiode ontvangen verzekeringsuitkering voor de TVL als omzet moeten worden beschouwd. Over de overnamesom heeft de minister erkend dat een dergelijk bedrag in beginsel als omzet in de zin van de TVL kan worden meegerekend. De vraag is alleen of de ondernemer met stukken heeft onderbouwd dat dit bedrag in de referentieperiode is ontvangen. Verder speelt ook de vraag of de minister in dit geval aanleiding had moeten zien om een afwijkende referentieperiode te hanteren. 5.2 Over de vraag wat als omzet op grond van de TVL moet worden gerekend, overweegt het College als volgt. De TVL kent een eigen definitie van omzet, waaraan dient te worden getoetst (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:789). In artikel 2.1.a1, eerste lid, van de TVL staat dat onder omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen. 5.3 Uit de gegevens van de Belastingdienst, waarvan de juistheid door de ondernemer niet is bestreden, blijkt eenvoudig en duidelijk wat de omzet is waarvan aangifte is gedaan voor de omzetbelasting. De minister heeft deze gegevens daarom als uitgangspunt mogen nemen bij de berekening van de omzet in de referentieperiode. De minister heeft verklaard te willen bezien of daarnaast ook sprake is van omzet die niet in de aangifte staat, maar die op grond van de financiële administratie wel als omzet in de referentieperiode moet worden beschouwd. 5.4 Over de uitkering van de verzekering wegens winstderving door waterschade is het College van oordeel dat de minister terecht heeft gesteld dat die uitkering niet als omzet in de zin van de TVL kan worden aangemerkt. Zoals volgt uit de hiervoor onder 5.1. vermelde definitie van omzet in de TVL en de uitspraak van het College, moet daarvoor namelijk sprake zijn van een tegenprestatie, zoals het leveren van goederen of diensten. Daar is in dit geval geen sprake van. 5.5 Over de overnamesom heeft de ondernemer op de zitting desgevraagd toegelicht dat hij zijn pand in [woonplaats 2] in 2019 heeft verkocht en de overnamesom vervolgens vanaf 1 mei 2019 maandelijks en in vier termijnen heeft ontvangen. Dit betekent dat de ondernemer in mei, juni, juli en augustus 2019 delen van de overnamesom heeft ontvangen. Deze maanden vallen buiten de referentieperiode. Daarmee is vast komen te staan dat dit bedrag - dat de ondernemer overigens niet met stukken heeft onderbouwd - niet is ontvangen in de referentieperiode. Het College concludeert daarom dat de overnamesom niet te relateren is aan de omzet in de referentieperiode en dat de minister dit bedrag om die reden terecht buiten beschouwing heeft gelaten bij het bepalen van de omzet in de referentieperiode. 5.6 Over de vraag of de minister in dit geval een andere referentieperiode had moeten hanteren, overweegt het College als volgt. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen, zoals genoemd in de kamerbrief van 26 februari 2021, een uitzondering en wijkt hij af van de TVL. Het College begrijpt dat de ondernemer de referentiesystematiek als onredelijk ervaart vanwege de ongunstige werking ervan, maar de enkele omstandigheid dat hij als gevolg van een verbouwing mogelijk een lage omzet had in de referentieperiode, is onvoldoende om een uitzondering te maken. Dit heeft het College vaker geoordeeld, zoals bijvoorbeeld in de uitspraak van 16 mei 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:232). Daarom vindt het College dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in het geval van de ondernemer geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig uitpakt. 5.7 Over het beroep op het gelijkheidsbeginsel is het College van oordeel dat de ondernemer niet concreet verwijst naar andere gevallen. Al om die reden kan het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen.

6.1 Gelet op het voorgaande concludeert het College dat de minister terecht is uitgegaan van Q4 van 2019 als referentieperiode. De minister heeft de TVL juist toegepast. Dit betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht de subsidie terecht overeenkomstig de subsidieverlening heeft vastgesteld. 6.2 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. Glerum, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023. M.P. Glerum De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1 luidt als volgt: “(…) 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 2.1.2 luidt als volgt: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. (…) 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020. 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)”