ECLI:NL:CBB:2023:49

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/157 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 januari 2023 in de zaak tussen [naam] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: E.J.S. van der Gaast) en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: C. Zieleman en mr. M. Andich). Bij besluit van 7 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de maanden juni tot en met september 2020 vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 5.343,54 teruggevorderd. Bij besluit van 31 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 24 november 2022 op een zitting behandeld. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 5.1 Appellante heeft de juistheid van de aangiftes omzetbelasting niet betwist. Evenmin is bestreden dat het omzetverlies minder dan 30% bedraagt als wordt uitgegaan van de omzetgegevens uit die aangiftes. Voor zover appellante stelt dat verweerder in haar geval niet zou moeten uitgaan van de omzet in de (standaard) referentieperiode, overweegt het College als volgt. 5.2 Verweerder kan een afwijkende referentieperiode hanteren wanneer sprake is een startende onderneming als bedoeld in artikel 3, derde lid, van de TVL. De onderneming van appellante is op 19 december 2017 ingeschreven bij de KvK, wat betekent dat appellante niet in aanmerking komt voor een afwijkende referentieperiode op grond van artikel 3, derde lid, van de TVL. Verder kan verweerder een afwijkende referentieperiode hanteren wanneer sprake is van een zeer bijzonder geval dat vraagt om een uitzondering op de standaard referentieperiode. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College heeft in vergelijkbare zaken al geoordeeld dat een verbouwing geen uitzonderlijke omstandigheid is die maakt dat verweerder toch een uitzondering had moeten maken (zie de uitspraken van 7 september 2021, ECLI:NL:CBB:2021:872, en 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:277). 5.3 In het geval van appellante bestond dus geen aanleiding om een afwijkende referentieperiode te hanteren. Het College is daarom van oordeel dat verweerder terecht heeft geconcludeerd dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van 30% omzetverlies. 5.4 Nu appellante niet voldoet aan de voorwaarde voor subsidieverlening, was verweerder bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb tot verlaging van de subsidie over te gaan. Vervolgens is de vraag of verweerder van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. 5.5 In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 11, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Daarom concludeert het College dat verweerder de subsidie van appellante voor de periode juni, juli, augustus en september 2020 terecht op nul heeft vastgesteld. 7. De conclusie is dat het bestreden besluit juist is, zodat het beroep van appellante ongegrond is. Omdat appellante geen gelijk krijgt, bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. K. Naganathar, als griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2023. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen w.g. K. Naganathar Aanleiding van deze procedure 1.1 Appellante heeft een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL. Bij besluit van 24 juli 2020 heeft verweerder aan appellante een voorlopige subsidie van € 6.679,42 toegekend. 1.2 In het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 0. Gebleken is dat het werkelijke omzetverlies 16,9% bedraagt en dus lager is dan verwacht. Het definitieve subsidiebedrag heeft verweerder vastgesteld aan de hand van de omzet in de referentieperiode (juni, juli, augustus en september van 2019) en de subsidieperiode (juni, juli, augustus en september van 2020). Voor de hoogte van de omzet heeft verweerder gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiften omzetbelasting. 1.3 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Standpunt appellante 2. Appellante is het niet eens met het bestreden besluit en voert in dat verband aan dat de referentieperiode in haar geval niet representatief is voor haar reguliere omzet. In augustus 2019 is appellante namelijk drie weken gesloten geweest vanwege een verbouwing. Hierdoor wijkt het gemiddelde van 2019 af. In de aangifte omzetbelasting over 2018 en 2019 heeft appellante aangeven dat haar gemiddelde omzet per week ongeveer € 7500,- is. Als van dat gemiddelde wordt uitgegaan zou appellante wel aan de drempeleis voor omzetverlies voldoen. Appellante verzoekt verweerder om in redelijkheid en billijkheid naar haar situatie te kijken. Standpunt verweerder 3. Verweerder handhaaft het standpunt dat appellante niet in aanmerking komt voor de subsidie, omdat zij niet voldoet aan het 30%-omzetverliesvereiste. Hoewel verweerder begrijpt dat appellante door de verbouwing in de referentieperiode minder omzet heeft gerealiseerd dan in de subsidieperiode, is hij niet bevoegd om vanwege deze reden van de referentieperiode af te wijken. De TVL biedt daarvoor geen ruimte. Verder merkt verweerder op dat de enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt niet maakt dat er sprake is van onevenredige gevolgen. Wettelijk kader 4.1 Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen als de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. 4.2 In artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de TVL is bepaald dat subsidie alleen wordt verstrekt aan ondernemingen die ten minste 30% omzetverlies hebben geleden. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en dit te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. In dit geval is de subsidieperiode juni tot en met september 2020 en de referentieperiode juni tot en met september 2019 (artikel 3, eerste, tweede en vierde lid, van de TVL). 4.3 In artikel 3, derde lid, van de TVL is bepaald dat in een beperkt aantal situaties wordt afgeweken van de in het tweede lid genoemd referentieperiode. Dit betreft ondernemers die tussen 1 april 2019 en 29 februari 2020 zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel (KvK). 4.4 Op grond van artikel 11, vierde lid, van de TVL wordt de subsidie in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.