ECLI:NL:CBB:2023:362

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/1035, 21/1037 en 21/1038 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2023 in de zaak tussen [naam 1] B.V. te [plaats 1] , [naam 2] B.V. te [plaats 2] , [naam 3] B.V. te [plaats 1] , samen ook: de zonneparkhouders (gemachtigde: mr. N.A.M. Geraerdts), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, de minister (gemachtigde: mr. J. van Essen). Met de afzonderlijke besluiten van 12 maart 2021, 25 maart 2021 en 19 april 2021 heeft de minister aan de zonneparkhouders een subsidie verleend die is gebaseerd op het Besluit stimulering duurzame energieproductie en klimaattransitie (Besluit SDEK). Met de afzonderlijke besluiten van 13 augustus 2021 (de bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de zonneparkhouders ongegrond verklaard. De zonneparkhouders hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 14 april 2023. De zaken zijn samen behandeld. Aan de zitting hebben namens de zonneparkhouders deelgenomen mr. N.A.M. Geraerdts en B [naam 4] , technisch adviseur bij [naam 5] , en namens de minister mr. J. van Essen. Achtergrond correctie 2. Op grond van artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b en c, van het Besluit SDEK kan bij ministeriële regeling een correctie worden aangebracht op het basisbedrag als bedoeld in artikel 11 van het Besluit SDEK. Die correctie kan worden toegepast in verband met de waarde van gvo’s en bij andere ontwikkelingen die een substantiële invloed hebben op het verschil tussen de gemiddelde kostprijs en de relevante gemiddelde marktprijs. De correctie voor de waarde van gvo’s (het correctiebedrag) stond lange tijd op nul. Met artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie en klimaattransitie 2020 (de Regeling) is hier verandering in gekomen. De minister heeft zich laten adviseren door het Planbureau voor de Leefomgeving (PBL). Het PBL heeft geconstateerd dat de waarde van gvo’s significant is en voor zon en wind de in 2015 genoemde drempelwaarde overschrijdt. Bij projecten die een aanvraag hebben ingediend vanaf het najaar 2020 wordt daarom de waarde van de gvo’s jaarlijks vastgesteld en meegenomen in het correctiebedrag. Het doel van deze regeling is te voorkomen dat een producent meer subsidie krijgt dan hij nodig heeft voor een normale exploitatie van zijn productie-installatie. Inconsistentie in de uitvoering? 3. De zonneparkhouders voeren aan dat de minister de verlening van de subsidie inconsistent uitvoert. Hierdoor zijn zij benadeeld. De hoogte van de subsidie-intensiteit bij de aanvraag van de subsidie is namelijk bepalend voor de plek in de rangschikking ten opzichte van andere technieken voor duurzame energieproductie. Die rangschikking houdt de minister aan bij het uitkeren van de subsidie. De minister neemt voor photo-voltaïsche (PV) zonne-energie de waarde van de gvo’s wel mee in het correctiebedrag en bij het bepalen van het uiteindelijk uit te betalen subsidiebedrag, maar niet bij het bepalen van de rangschikking bij de aanvraag van de subsidie. De zonneparkhouders wijzen ter illustratie op een rekenvoorbeeld van adviesbureau [naam 5] . Om een eerlijke concurrentiepositie te hebben moet, kort gezegd, de waarde van de gvo’s zowel aan de voorkant als de achterkant meetellen, of aan beide kanten niet. Als de waarde van de gvo’s ook wordt meegenomen in de rangschikking zal de subsidie-intensiteit bij de aanvraag van de subsidie lager uitvallen, waardoor een hogere rangschikking en een grotere kans op subsidie mogelijk is. De zonneparkhouders betogen dat zij de aldus beschikbaar gekomen grotere kans zouden hebben aangewend om voor een hoger bedrag subsidie aan te vragen en dat ze dat dan ook zouden hebben gekregen. Volgens de zonneparkhouders heeft een adviseur van de minister in een telefoongesprek met [naam 5] erkend dat sprake is van een inconsistentie in de rekenmethodiek die nadelig uitvalt voor de zonneparkhouders in de rangschikking. 4. Het College stelt vast dat de minister op de door de zonneparkhouders ingediende aanvragen heeft beslist en dat aan de zonneparkhouders het subsidiebedrag is verleend waar zij om hebben gevraagd. Uit het Besluit SDEK volgt niet dat (ook) bij het vaststellen van het basisbedrag rekening moet worden gehouden met de waarde van de gvo’s. De verlening van de subsidies heeft dus volgens de daarvoor geldende regels plaatsgevonden. In zoverre is er dan ook geen sprake van inconsistentie. 5. De zonneparkhouders stellen dat zij, op grond van de door hen voorgestelde uitleg van de regels, hogere bedragen aan subsidie zouden hebben gevraagd en deze subsidie vervolgens ook zouden hebben gekregen. Zij hebben dat met een rekenmodel onderbouwd. Daargelaten welke betekenis aan dit betoog moet worden gehecht, stelt het College vast dat de uitkomst van de subsidieverlening aan meerdere onderling concurrerende partijen niet op grond van een fictief rekenmodel adequaat kan worden voorspeld. Dat het rekenmodel laat zien dat een betere positie in de ranglijst, met een hogere winstkans, kan worden vertaald naar een hogere inzet – en dus een hogere winst - wil namelijk nog niet zeggen dat dit scenario zich ook precies zo in de werkelijkheid zou hebben voorgedaan. Ook andere, niet voorspelbare, factoren en bedrijfsbelangen spelen een rol bij het nemen van een concurrerende investeringsbeslissing, niet alleen bij de andere partijen die de subsidie aanvragen, maar ook bij de zonneparkhouders zelf. 6. De zonneparkhouders hebben naar voren gebracht dat een adviseur van de minister zou hebben erkend dat sprake is van een inconsistentie. Voor zover zij daarmee een beroep op het vertrouwensbeginsel hebben beoogd, overweegt het College dat voor het slagen van zo’n beroep vereist is dat aannemelijk wordt gemaakt dat van de zijde van de minister toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit redelijkerwijs kon en mocht worden afgeleid dat de minister de rekenmethodiek zou aanpassen. Hiervan is niet gebleken. 7. De beroepsgrond over de inconsistentie slaagt niet. Strijd met het Besluit SDEK? 8. De zonneparkhouders voeren verder aan dat artikel 72, aanhef en onder d, onder 2, van de Regeling in strijd is met artikel 14 van het Besluit SDEK. Onder verwijzing naar de toelichting bij het Besluit SDEK betogen zij dat een correctie pas aan de orde kan zijn op het moment dat de markt van de gvo’s voldoende transparant is, zodat de waarde correct kan worden vastgesteld. Daar is volgens de zonneparkhouders nu nog geen sprake van. Ter onderbouwing van hun betoog wijzen de zonneparkhouders op een haalbaarheidsstudie prijswaarneming gvo’s van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) van 2014 waaruit volgt dat in de huidige markt niet kan worden waargenomen wat de gemiddelde prijzen zijn die producenten voor Nederlandse gvo’s ontvangen. De minister heeft nagelaten te motiveren hoe de drempelwaarde is bepaald en waar deze op is gebaseerd. Ook is niet gemotiveerd dat de drempelwaarde wordt overschreden. Door alleen te verwijzen naar het advies van het PBL heeft de minister de bestreden besluiten onvoldoende gemotiveerd. 9. De minister stelt zich op het standpunt dat de waarde van de gvo’s terecht bij de correctie wordt betrokken. Er is geen strijd met hogere regelgeving. De minister wijst op de toelichting bij het Besluit SDEK waaruit volgt dat de waarde van gvo’s kan wijzigen. In dit geval heeft de minister zich laten adviseren door het PBL, het nationale instituut voor strategische beleidsanalyse op het gebied van milieu, natuur en ruimte. Op basis van het advies van het PBL heeft de minister in zijn Kamerbrief van 17 februari 2020 aangekondigd dat voor projecten vanaf de openstellingsronde najaar 2020 de waarde van gvo’s jaarlijks zal worden vastgesteld en worden meegenomen in het correctiebedrag. De haalbaarheidsstudie van het CBS waar de zonneparkhouders op wijzen maakt dit niet anders omdat deze is verouderd en niet over zon, maar over wind gaat. De drempelwaarde van € 3/MWh is genoemd door Energieonderzoek Centrum Nederland (ECN) in een aanvullend onderzoek correctiebedragen SDE+ regeling van december 2015. De correctie van de waarde van de gvo’s draagt bij aan het doel van de Regeling. De Europese Commissie heeft het Besluit SDEK als zodanig goedgekeurd. De minister wijst ook op artikel 19 van de Europese richtlijn 2018/2001 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen (richtlijn 2018/2001), waarin in het tweede lid, aanhef en onder b, is opgenomen dat lidstaten ervoor zorgen dat, wanneer een producent financiële steun uit een steunregeling ontvangt, in de desbetreffende steunregeling terdege rekening wordt gehouden met de marktwaarde van de gvo’s voor diezelfde geproduceerde energie. Aangenomen wordt dat voldoende rekening is gehouden met de marktwaarde van de gvo’s wanneer de marktwaarde van de gvo’s administratief in aanmerking is genomen bij de vaststelling van de financiële steun. Dit artikel is geïmplementeerd in artikel 14 van het Besluit SDEK. 10. Het College begrijpt de beroepsgrond van de zonneparkhouders als een verzoek om artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling onverbindend te verklaren omdat het in strijd zou zijn met hogere regelgeving, in dit geval het Besluit SDEK. Artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling is een algemeen verbindend voorschrift waartegen gelet op artikel 8.3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep open staat. Een rechter kan een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, in een zaak over een besluit dat op dat voorschrift gebaseerd is, wel toetsen op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. Dat kan, kort gezegd, het geval zijn als het algemeen verbindend voorschrift en de hogere regelgeving hetzelfde onderwerp regelen, waarbij de hogere regelgeving geen ruimte laat voor aanvullende regelgeving voor dit onderwerp. 11. In artikel 4:31, eerste lid, van de Awb staat dat de beschikking tot subsidieverlening het bedrag van de subsidie vermeldt, dan wel de wijze waarop dit bedrag wordt bepaald. Uit de bestreden besluiten volgt dat bij het vaststellen van het basisbedrag als bedoeld in artikel 11, op grond van artikel 14 van het Besluit SDEK en artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling een correctie plaatsvindt aan de hand van de waarde van de gvo’s. 12. Het College oordeelt dat het meenemen van de waarde van de gvo’s in de correctie op het uit te keren subsidiebedrag niet in strijd is met het Besluit SDEK. De minister stelt zich terecht op het standpunt dat deze regelgeving in overeenstemming met Europese regelgeving is, namelijk het bepaalde in artikel 19, tweede lid, van de Europese richtlijn 2018/2001. Dat de waarde van gvo’s aanvankelijk op nul werd gezet betekent niet dat dit nooit anders kon worden. Met verwijzing naar de bevindingen van het PBL en het ECN heeft de minister voldoende gemotiveerd dat de waarde van gvo’s in de loop van de tijd significant is gestegen en de drempelwaarde overschrijdt. Door het meenemen van de waarde van de gvo’s bij de correctie wordt het doel van de regeling - het voorkomen van het toekennen van meer subsidie dan nodig is voor een normale exploitatie - bereikt. Het College ziet geen reden om artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling onverbindend te achten. Evenredigheid 13. De zonneparkhouders voeren ook aan dat artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling in hun geval buiten toepassing moet worden gelaten omdat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Door de waarde van de gvo’s mee te nemen in het correctiebedrag worden zij onevenredig getroffen ten opzichte van andere technieken waarvoor dit (nog) niet geldt. De minister geeft geen meerjarige zekerheid en dit staat haaks op het doel van de SDEK-subsidies en de algemene klimaatdoelstellingen. De zonneparkhouders hebben geïnvesteerd in de ontwikkeling van hun projecten en mochten erop vertrouwen dat elk jaar dezelfde subsidies beschikbaar zouden komen. De minister heeft nagelaten te motiveren waarom de nieuwe rekenmethode gerechtvaardigd is. Ook heeft de minister ten onrechte geen overgangstermijn gehanteerd. 14. De minister stelt zich op het standpunt dat toepassing van artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling in het geval van de zonneparkhouders niet tot onevenredige gevolgen leidt. Onder verwijzing naar een uitspraak van het College van 26 februari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:82) betoogt de minister dat het de regelgever in beginsel vrijstaat om per openstellingsperiode van een subsidieregeling de voorwaarden te bepalen waaronder de subsidie zal worden verleend. Een overgangstermijn was volgens de minister niet noodzakelijk omdat artikel 14 van het Besluit SDEK al de mogelijkheid bood om de waarde van de gvo’s als correctiefactor mee te nemen. Bovendien is een en ander aangekondigd in de eerder genoemde Kamerbrief van 17 februari 2020. 15. Het College acht de toepassing van artikel 72, aanhef en onder d, sub 2, van de Regeling in het specifieke geval van de zonneparken niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4 van de Awb. De gvo’s vertegenwoordigen waarde en zijn verhandelbaar. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om de waarde van de gvo’s bij projecten zoals die van de zonneparkhouders vanaf het najaar 2020 te betrekken in de correctie. Het doel van het Besluit SDEK is stimulering van de productie van hernieuwbare energie tegen zo laag mogelijke kosten. Het meenemen van de waarde van de gvo’s in de correctie doet geen afbreuk aan het continueren van de regeling en het jaarlijks beschikbaar komen van de subsidies. Dat de waarde van de gvo’s niet wordt meegenomen bij het bepalen van de subsidie-intensiteit en de rangschikking, maar wel bij de correctie, acht het College niet onevenredig. Bij het vaststellen van de subsidie kan immers de daadwerkelijke waarde van de gvo’s worden bepaald. De hoogte van de jaarlijkse correctie levert inderdaad een onzekerheid op, afhankelijk van de waarde van de gvo’s. Maar zoals de minister heeft toegelicht, kan de waarde van de gvo’s ook lager worden vastgesteld als de marktontwikkelingen daartoe aanleiding geven. Bovendien werd al in december 2015, in het aanvullend onderzoek correctiebedragen SDE+ regeling van ECN, een drempelwaarde genoemd, zodat de markt tijdig heeft kunnen anticiperen op een verrekening van de gvo-waardes. Het College ziet onder deze omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de waarde van de gvo’s bij het vaststellen van de subsidie buiten toepassing moet worden gelaten. Overige gronden 16. Naar aanleiding van wat de zonneparkhouders op de zitting verder nog naar voren hebben gebracht, merkt het College op dat de besluiten waarin de subsidie uiteindelijk zal worden vastgesteld en waarin de waarde van de gvo’s bij de berekening van het uiteindelijk uit te keren subsidiebedrag concreet een rol zal spelen, besluiten zijn in de zin van de Awb waartegen rechtsmiddelen openstaan. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.S.J. Albers en mr. C.C.W. Lange, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023. w.g. J.H. de Wildt w.g. D. de Vries 17. Het College concludeert dat de beroepsgronden niet slagen. Het College zal de beroepen daarom ongegrond verklaren. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.