ECLI:NL:CBB:2022:768

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 21/1120 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 november 2022 in de zaak tussen [naam] B.V., te [woonplaats] , appellante (gemachtigde: mr. M. Vaas), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. J.H. Verheul-Verkaik). Bij besluit van 6 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de op grond van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) aan appellante verleende tegemoetkoming vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd. Bij besluit van 24 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het College heeft de zaak op 6 oktober 2022 op een zitting behandeld. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen. Overwegingen 1. Appellante is een ondernemer in de sierteelt. Zij exploiteert een bloembollenkwekerij. In de jaren 2017 tot en met 2019 leverde zij haar bloembollen altijd in de maanden januari en februari. Tussen 2016 en 2019 heeft appellante haar teeltareaal meer dan verdubbeld. Door deze uitbreiding en een andere afzetmarkt is de leverdatum van haar producten sinds 2020 naar achteren geschoven. In maart 2020 kwam de handel volledig stil te liggen door de coronamaatregelen. Na ongeveer drie weken hebben een aantal afnemers hun productie kunnen voortzetten en heeft appellante haar bloembollen voor een groot deel volgens het afgesloten contract kunnen afleveren. Twee afnemers hebben hun afzet echter volledig gericht op de buitenlandse markt. Zij hebben hun productie volledig stil moeten leggen en hun orders geannuleerd. Appellante heeft de bloembollen voor deze orders en de overige voorraad moeten vernietigen. 2.1 De TLTO voorziet in een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde landbouwsectoren door de coronamaatregelen. Deze regeling is onder meer opgesteld om ondernemers in de sierteelt tegemoet te komen. 2.2 Een onderneming die als gevolg van de coronamaatregelen in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 meer dan 30% omzetverlies lijdt ten opzichte van de gemiddelde omzet in de periode 12 maart tot en met 11 juni in de jaren 2017, 2018 en 2019, komt in aanmerking voor een tegemoetkoming. 2.3 Voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid, wordt de tegemoetkoming berekend op basis van de omzetderving per vierkante meter. 2.4 De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 3.1 Appellante heeft op 18 juni 2020 een tegemoetkoming op grond van de TLTO aangevraagd. Bij besluit van 9 juli 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming aan appellante verleend van € 237.093,50 en aan haar een voorschot van € 118.546,75 betaald. Op 23 november 2020 heeft appellante een verzoek om vaststelling van de tegemoetkoming ingediend. 3.2 Verweerder heeft de tegemoetkoming in het primaire besluit vastgesteld op € 0,-, omdat appellante in de periode 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 minder dan 30% omzetverlies had ten opzichte van de gemiddelde omzet in die periode over de jaren 2017 tot en met 2019. Uit de door appellante overgelegde informatie blijkt namelijk dat zij in de jaren 2017 tot en met 2019 in de periode van 12 maart tot en met 11 juni geen omzet had. In het bestreden besluit is verweerder bij zijn standpunt gebleven. Daarbij heeft hij erop gewezen dat de TLTO noodgedwongen een generiek karakter heeft en dat er voor is gekozen om geen hardheidsclausule op te nemen. Dit betekent dat er rekening mee is gehouden dat sommige bedrijven geen tegemoetkoming zullen krijgen, ook al hadden zij wel omzetverlies. 3.3 Bij besluit van 6 april 2022 heeft verweerder vastgesteld dat hij een dwangsom van € 1.442,- aan appellante verschuldigd is. Standpunten van partijen 4.1 Appellante betoogt dat zij materieel gezien wel aan de voorwaarden van de TLTO voldoet, maar dat de tegemoetkoming haar wordt geweigerd door een rigide uitleg van deze regeling. Zij heeft in de jaren 2017 tot en met 2019 wel degelijk omzet behaald, maar niet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni. Appellante wijst erop dat artikel 12 van de TLTO, waarin de vaststelling van de tegemoetkoming is geregeld, een zogenoemde ‘kan-bepaling’ is. Verweerder heeft een discretionaire bevoegdheid en daarmee de ruimte om rekening te houden met bijzondere omstandigheden, zoals in dit geval een wijziging van de bedrijfsvoering. Appellante doet een beroep op het evenredigheidsbeginsel uit artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het vasthouden aan de referentieperiode dient in haar geval geen enkel doel en is onevenredig in verhouding met het doel van de TLTO. Appellante verzoekt het College het bestreden besluit te vernietigen en de tegemoetkoming vast te stellen op € 474.187,-. 4.2 Appellante heeft in haar beroepschrift betoogd dat verweerder haar ten onrechte geen dwangsom heeft toegekend in verband met het niet tijdig beslissen op haar bezwaarschrift. Tijdens de zitting heeft zij toegelicht dat deze beroepsgrond geen bespreking meer behoeft, gelet op het besluit van verweerder van 6 april 2022. Wel verzoekt zij het College om verweerder te veroordelen in haar proceskosten, nu dit besluit pas ruim een half jaar na het indienen van het beroepschrift is genomen en zij in dat beroepschrift ruim aandacht heeft besteed aan dit onderwerp. 5. In het verweerschrift benadrukt verweerder opnieuw dat de TLTO een noodmaatregel is die noodgedwongen een generiek karakter kent. Verder merkt verweerder op dat de reden dat de omzetderving moet zijn geleden van 12 maart tot en met 11 juni 2020 en moet worden vergeleken met de gemiddelde omzet in dezelfde periode in de drie jaren daarvoor, is gelegen in het feit dat de acute vraaguitval als gevolg van de coronamaatregelen plaatshad in het hoogseizoen waarin de sierteeltsector normaliter de grootste omzet realiseert. De referentieperiode is dus met een reden bepaald. Omdat appellante in deze periode geen omzet heeft gerealiseerd, is op goede gronden besloten de tegemoetkoming op € 0,- vast te stellen. In de door appellante aangevoerde omstandigheden ziet verweerder ook geen aanleiding om van de regeling af te wijken. Dat zij in 2020 de teeltwijze heeft gewijzigd en daardoor in dat jaar wel omzet heeft gerealiseerd van 12 maart tot en met 11 juni, betreft een gevolg van een ondernemersbeslissing die voor rekening van appellante dient te blijven. Oordeel van het College 6.1 Een tegemoetkoming op grond van de TLTO is een subsidie. Dat betekent dat de subsidietitel (titel 4.2) uit de Awb van toepassing is. 6.2 Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich één of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen. De subsidie kan onder meer lager worden vastgesteld indien de ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een ander besluit op de aanvraag om subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb). Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat verweerder de keuze heeft om, als aan de vereisten is voldaan, deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. 6.3 Als verweerder artikel 4:46, tweede lid, van de Awb toepast, dient hij daarbij het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. 6.4 Het College moet dus eerst beoordelen of verweerder bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen. Als dat zo is, moet vervolgens beoordeeld worden of verweerder, gelet op het evenredigheidsbeginsel, ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken. 7.1 Verweerder heeft een subsidie van € 237.093,50 aan appellante verleend en aan haar een voorschot van € 118.546,75 betaald. Verweerder is daarbij uitgegaan van de door appellante opgegeven referentieomzet van € 4.905.375,-. Tijdens de zitting heeft appellante toegelicht dat dit de gemiddelde jaaromzet van 2017 tot en met 2019 is en dus niet de gemiddelde omzet in de referentieperiode als bedoeld in de TLTO (de periode 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017 tot en met 2019). Bij haar vaststellingsverzoek heeft appellante opnieuw dit bedrag opgegeven als referentieomzet. Verweerder heeft echter uit de stukken afgeleid dat appellante in de referentieperiode geen omzet heeft gerealiseerd en daarom de subsidie op € 0,- vastgesteld. 7.2.1 Uit artikel 2, tweede lid, van de TLTO volgt dat de referentieomzet het gemiddelde is van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017 tot en met 2019. Bij brief van 23 september 2022 heeft appellante twee facturen overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat er in 2017 en 2019 wel sprake was van omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni. Het College stelt vast dat uit deze facturen een omzet in de referentieperiode van in totaal € 2.026,55 blijkt. Tijdens de zitting heeft appellante aangevoerd dat zij geen omzet heeft gemaakt in de subsidieperiode. Dit heeft zij echter niet met stukken onderbouwd. Het College gaat daarom uit van het bedrag dat appellante bij haar vaststellingsverzoek heeft opgegeven, te weten € 3.337.281,-. Dat betekent dat van omzetverlies geen sprake is en dat appellante in beginsel niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming. 7.2.2 Uit de TLTO volgt dat slechts in twee gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op de berekeningswijze van artikel 2, tweede lid, van de TLTO, namelijk in het geval de onderneming zijn teeltoppervlak met minimaal 10% heeft uitgebreid en in het geval dat de onderneming in de periode van 2017 tot en met 2019 is gestart. Appellante stelt dat zij haar teeltoppervlak heeft uitgebreid. Uit artikel 2, zesde lid, van de TLTO volgt dat in die gevallen de referentieomzet de omzet per vierkante meter is in de periode van 12 maart tot en met 11 juni in de jaren 2017, 2018 en 2019. Echter ook als deze berekeningswijze zou worden gehanteerd, is de conclusie dat appellante geen omzetverlies heeft geleden. Ook op grond van deze uitzonderingsbepaling komt zij dus niet in aanmerking voor een tegemoetkoming. 7.3 Het voorgaande betekent dat appellante bij haar subsidieaanvraag onjuiste gegevens heeft verstrekt. Zij had bij die aanvraag moeten opgeven dat zij geen omzet heeft gerealiseerd in de referentieperiode. Verweerder was daarom bevoegd de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb. 8.1 Vervolgens is de vraag of verweerder ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken. Het College beoordeelt of het lager vaststellen van de subsidie in dit geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. 8.2 Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048) en 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College gaat bij het vormen van zijn oordeel uit van de vragen of het besluit geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken en of de op zichzelf geschikte en noodzakelijke besluiten in de gegeven omstandigheden evenwichtig zijn. Omdat het gaat om besluiten die belastend (nadelig) zijn voor appellante en er geen belangen van derden bij betrokken zijn, toetst het College indringend. 8.3 In de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:557) heeft het College geoordeeld dat het op € 0,- vaststellen van de subsidie wanneer er geen sprake is van 30% omzetverlies, een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. Het College is verder van oordeel dat het in dit geval ook een evenwichtig besluit is. Appellante wordt nadelig getroffen doordat zij niet in aanmerking komt voor de subsidie en het voorschot dat zij heeft ontvangen moet terugbetalen. Dit komt doordat zij niet aan de voorwaarden voldoet die in de TLTO gesteld zijn. Zij heeft geen aanspraak op deze subsidie. Als appellante de aanvraag om verlening van de subsidie juist had ingevuld zou deze aanvraag zijn afgewezen. Dat appellante niet aan de voorwaarden voldoet, terwijl zij wel omzet is misgelopen door de coronamaatregelen, is geen omstandigheid die maakt dat het besluit onevenwichtig is. Het op € 0,- vaststellen van de subsidie is in dit geval in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. 9. Appellante heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot. 10. Het beroep is ongegrond. 11. Omdat verweerder pas in beroep een besluit heeft genomen over de verschuldigde dwangsom, veroordeelt het College verweerder in de proceskosten van appellante. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 379,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 0,5 vanwege de eenvoudige aard van dit onderdeel van het geding). Het College: - verklaart het beroep ongegrond; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 379,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022. w.g. T. Pavićević w.g. A.A. Dijk BIJLAGE Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 “Hoofdstuk 2. Sierteelt en voedingstuinbouw Artikel 2. (verstrekking en hoogte tegemoetkoming) 1. De minister verstrekt op aanvraag een tegemoetkoming aan een gedupeerde onderneming die in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020: meer dan 30% aan omzetderving, zoals bepaald op de in het tweede tot en met zesde lid bepaalde wijze lijdt als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19; geconfronteerd wordt met een combinatie van de volgende situaties: – de productie gaat door terwijl er nauwelijks omzet wordt gemaakt; – producten zijn slecht of niet houdbaar vanwege bederfelijkheid en er zijn geen of beperkte alternatieve toepassingsmogelijkheden; en – in de periode maart, april en mei is een grote seizoenspiek in productie, personele bezetting en omzet. 2. De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. (…) 6. In afwijking van het tweede lid geldt voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid dat de tegemoetkoming wordt gebaseerd op de omzetderving per vierkante meter, die wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen de gemiddelde omzet per vierkante meter van het bedrijf in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet per vierkante meter in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil achtereenvolgens is vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters teeltoppervlak bestemd voor sierteeltproducten of voedingstuinbouw in 2020 en is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. (…) Artikel 4. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien: de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde eisen; de gedupeerde onderneming in staat van faillissement verkeert dan wel bij de rechtbank een verzoek tot verlening van surseance van betaling aan de onderneming is ingediend. (…) Artikel 6. (Definitieve vaststelling tegemoetkoming) 1. Uiterlijk op 30 november 2020 dient de gedupeerde onderneming een verzoek tot definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bij de minister in met behulp van een door de minister beschikbaar gesteld middel door indiening van de volgende bewijsstukken: het bewijs waaruit blijkt wat de daadwerkelijke omzetderving, bruto winst of opbrengstderving in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 is, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document; een controleverklaring van een accountant over de omzet, bruto winst of opbrengst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document; voor ondernemingen die gedurende de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 of 2019 zijn gestart, wordt de omzet, bruto winst of opbrengst berekend vanaf het moment dat er omzet is gegenereerd; het bewijs waaruit blijkt met welk bedrag de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn verminderd, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document. (…) Artikel 12. (aanpassing tegemoetkoming achteraf) De minister kan de hoogte van de tegemoetkoming na de verstrekking herzien dan wel de beschikking tot de tegemoetkoming intrekken en de te veel uitbetaalde bedragen terugvorderen, indien: blijkt dat de tegemoetkoming, door onjuiste gegevensverstrekking door de gedupeerde onderneming of gedupeerde teler, niet in overeenstemming met deze regeling is verstrekt of op een hoger bedrag is vastgesteld dan overeenkomt met de daadwerkelijk geleden schade; blijkt dat de gedupeerde onderneming of gedupeerde teler zelf verantwoordelijk moet worden gehouden voor de ontstane omzetderving doordat onzorgvuldig of in strijd met toepasselijke wetgeving is gehandeld; blijkt dat is nagelaten om maatregelen te treffen om de omzetderving te mitigeren; vast is komen te staan dat de gedupeerde onderneming of gedupeerde teler kunstmatig de voorwaarden heeft gecreëerd om voor een tegemoetkoming in aanmerking te komen en dus een voordeel zou genieten dat niet in overeenstemming is met de doelstellingen van deze regeling; of blijkt dat de gedupeerde onderneming of de gedupeerde teler in strijd heeft gehandeld met de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 6, zesde lid, en 11, derde lid. (…)”.