ECLI:NL:CBB:2022:695

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/1106 uitspraak van de meervoudige kamer van 11 oktober 2022 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. W. Graafland), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. drs. P.J. Kooiman). Bij besluit van 13 januari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellant op grond van de Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 (TLTO) verleende tegemoetkoming vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot teruggevorderd. Bij besluit van 26 augustus 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2022. Appellant was aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] . Overwegingen 1. Appellant is ondernemer in de sierteelt. Hij teelt chrysanten en is in 2010 gestart met een experiment in het telen van Santini’s. In 2019 heeft appellant definitief de keuze gemaakt om het bedrijf volledig om te zetten naar deze chrysantsoort. In 2017 bestond 45% van de bedrijfsvoering uit Santini’s, in 2018 werd dit 55% en in 2019 85%. Sinds 2020 teelt appellant uitsluitend nog Santini’s. Dit is een intensievere vorm van telen, waardoor appellant twee keer zoveel bloemen produceert per jaar. 2.1 De TLTO voorziet in een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde landbouwsectoren door de coronamaatregelen. De regeling is onder meer opgesteld om ondernemers in de sierteelt tegemoet te komen. 2.2 Een onderneming die als gevolg van de coronamaatregelen in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 meer dan 30% omzetverlies lijdt ten opzichte van de gemiddelde omzet in de periode 12 maart tot en met 11 juni in de jaren 2017, 2018 en 2019, komt in aanmerking voor een tegemoetkoming. 2.3 De hoogte van de tegemoetkoming bedraagt maximaal 70% van de omzetderving. De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het omzetverlies, nadat dit is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. Voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid, wordt de tegemoetkoming berekend op basis van de omzetderving per vierkante meter. 2.4 De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 3.1 Appellant heeft op 12 mei 2020 een tegemoetkoming op grond van de TLTO aangevraagd. Bij besluit van 12 mei 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming aan appellant verleend van € 392.000,- en aan hem een voorschot van € 196.000,- betaald. Op 24 november 2020 heeft appellant een verzoek om vaststelling van de tegemoetkoming ingediend. 3.2 Verweerder heeft de tegemoetkoming in het primaire besluit vastgesteld op € 0,-, omdat appellant in de periode 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 minder dan 30% omzetverlies had ten opzichte van de gemiddelde omzet in die periode over de jaren 2017 tot en met 2019, namelijk 23%. In het bestreden besluit is verweerder bij zijn standpunt gebleven. Verweerder wijst erop dat de TLTO geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode. Er is ook geen hardheidsclausule opgenomen in de TLTO en verweerder maakt alleen in zeer uitzonderlijke gevallen een uitzondering, bijvoorbeeld als een onderneming in de referentieperiode te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte, of een overlijden in de directe omgeving. De door appellant aangevoerde omstandigheden, namelijk de wijziging in de bedrijfsvoering waardoor de omzet is gegroeid, zijn daarmee niet op één lijn te stellen. Standpunten van partijen 4. Appellant betoogt dat de TLTO oneerlijke concurrentie in de hand werkt en zorgt voor een willekeurige verdeling van overheidsgelden. Dit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel dat is vastgelegd in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met het gelijkheidsbeginsel en met de doelstellingen die staan beschreven in de Landbouwwet, in het bijzonder in artikel 13 van deze wet. Een hardheidsclausule lijkt te zijn vergeten bij het opstellen van deze regeling. Het ontbreken van een dergelijke clausule maakt dat de bestuursrechter intensiever moet toetsen of de TLTO wel voldoet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Appellant vraagt het College daarom om via een exceptieve toetsing een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de TLTO. Hij wijst er daarbij op dat er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden op zijn bedrijf, namelijk de overstap van het bedrijf naar een intensievere vorm van telen, die uitgerekend in de referentieperiode haar hoogtepunt bereikte. Er dient een passende maatregel genomen te worden om het bedrijf een eerlijke concurrentiepositie te geven ten opzichte van bedrijven die wél in aanmerking kwamen voor een tegemoetkoming. Appellant verwijst daarbij naar een uitspraak van het College van 24 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:251). De teler in die zaak heeft ook een intensievere vorm van telen toegepast binnen het reeds beschikbare aantal vierkante meter. Ten onrechte is er geen rekening gehouden met de bedrijfsintensivering van appellant. Onduidelijk is waarom dit voor hem geen oneerlijke concurrentiestrijd zou opleveren, terwijl dit bij andere bedrijven kennelijk wel – en in afwijking van strikte toepassing van de TLTO – wordt erkend. 5. Verweerder benadrukt dat de TLTO een noodmaatregel betreft. Hierdoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek karakter. Er is nadrukkelijk geen hardheidsclausule opgenomen. Omdat er veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zoveel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft, wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een uitzondering gemaakt. Verweerder stelt zich op het standpunt dat zich in de bedrijfsvoering van appellant geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan naar aanleiding waarvan van de regeling zou moeten worden afgeweken. Verweerder verwijst daarbij naar een andere uitspraak van het College van 24 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:259). Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat het ontbreken van een hardheidsclausule niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dan wel met de Landbouwwet. Er is geen grond voor het oordeel dat de regeling een exceptieve toets in zoverre niet kan doorstaan. Het gaat om een keuze van de regelgever die de rechter niet kan toetsen. Oordeel van het College 6.1 Zoals het College al eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:557) is een tegemoetkoming op grond van de TLTO een subsidie. De wettelijke grondslag van de TLTO is artikel 15 van de Landbouwwet. Op grond van dat artikel kan de minister regelen vaststellen ten aanzien van het verstrekken van een subsidie of andere geldelijke bijdrage aan producenten of groepen van producenten van producten. De TLTO maakt deel uit van de regelingen voor het bedrijfsleven ter tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen als gevolg van de coronamaatregelen, zoals de TVL. Deze steunmaatregelen hebben de vorm gekregen van een subsidie en hebben hun grondslag in subsidiewetgeving, de TVL in de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies. De systematiek van de TLTO, namelijk toekenning van een bijdrage op aanvraag, bevoorschotting en daarna een vaststelling op aanvraag, komt overeen met de systematiek van titel 4.2 van de Awb waarin de algemene regels voor subsidies zijn neergelegd. Dat betekent dat de subsidietitel (titel 4.2) uit de Awb van toepassing is en de betrokken ondernemers aanspraak kunnen maken op de rechtsbescherming die deze titel biedt. 6.2 Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb geldt als uitgangspunt dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld in overeenstemming met de verlening. Op grond van het tweede lid heeft verweerder echter de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen, indien zich één of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoen. De subsidie kan onder meer lager worden vastgesteld indien de ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een ander besluit op de aanvraag om subsidieverlening zou hebben geleid (artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb). Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat verweerder de keuze heeft om, als aan de vereisten is voldaan, deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. 6.3 Als verweerder artikel 4:46, tweede lid, van de Awb toepast, dient hij daarbij het evenredigheidsbeginsel dat is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb in acht te nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. 6.4 Het College moet dus eerst beoordelen of verweerder bevoegd was om de subsidie lager vast te stellen. Als dat zo is, moet vervolgens beoordeeld worden of verweerder, gelet op het evenredigheidsbeginsel, ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken. 7.1 Verweerder heeft een subsidie van € 392.000,- aan appellant verleend en aan hem een voorschot van € 196.000,- betaald. Gebleken is dat appellant bij zijn subsidieaanvraag als referentieomzet niet de gemiddelde omzet uit de jaren 2017, 2018 en 2019 heeft opgegeven, maar een veel hoger bedrag (€ 1.635.267,-), dat vermoedelijk gerelateerd is aan (slechts) de omzet van 2019 (uiteindelijk € 1.548.673,-). 7.2 Uit artikel 2, tweede lid, van de TLTO volgt dat de referentieomzet het gemiddelde is van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019. Uit de TLTO volgt dat slechts in twee gevallen een uitzondering kan worden gemaakt op deze berekeningswijze, namelijk in het geval de onderneming zijn teeltoppervlak met minimaal 10% heeft uitgebreid en in het geval dat de onderneming in de periode 2017 tot en met 2019 is gestart. Deze beide uitzonderingen zijn op appellant niet van toepassing. De TLTO biedt geen uitzonderingsmogelijkheden voor situaties zoals door appellant gesteld, waarin de omzet in de jaren 2017, 2018 en 2019 niet representatief is voor de huidige bedrijfsvoering. In de uitspraak van 24 mei 2022 waar appellant naar verwijst (ECLI:NL:CBB:2022:251) was door de plaatsing van extra containers (in de hoogte) sprake van een uitbreiding van het teeltoppervlak. Om die reden was de uitzondering uit artikel 2, zesde lid, van de TLTO van toepassing. Appellant heeft zijn teelt geïntensiveerd, maar niet door het toevoegen van extra teeltoppervlak. Deze uitzonderingsbepaling is daarom niet op hem van toepassing. 7.3.1 Appellant betoogt dat artikel 2 van de TLTO in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en de doelstellingen van de Landbouwwet. Hij vraagt om een exceptieve toetsing. Deze vorm van toetsing houdt kort gezegd in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 16 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:993, en 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116. Naar het oordeel van het College is artikel 2 van de TLTO niet in strijd met de door appellant genoemde bepalingen en beginselen. Hieronder motiveert het College dit oordeel. 7.3.2 Uit de toelichting bij de TLTO (Stcrt. 2020, 25444) blijkt dat deze regeling is opgesteld nadat het kabinet in april 2020 constateerde dat het bestaande pakket noodmaatregelen onvoldoende soelaas bood aan ondernemers in onder andere de sierteelt. Het doel van de TLTO is een kader te scheppen op grond waarvan bepaalde ondernemingen aanspraak kunnen maken op een aanvullende tegemoetkoming. Zoals verweerder in het verweerschrift en tijdens de zitting heeft benadrukt, heeft deze regeling bewust een generiek karakter. De getroffen ondernemers moesten zo snel mogelijk geholpen worden en een voorschot krijgen. Er is daarom bewust geen hardheidsclausule opgenomen, om zo te zorgen dat de regeling uitvoerbaar blijft. Het College vindt dat niet onrechtmatig. Het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, eist niet dat elk algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is een algemene dan wel specifieke hardheidsclausule bevat. De belangenafweging bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb, heeft in dit geval plaatsgevonden bij de totstandkoming van de TLTO. Daarbij heeft de minister beleidsruimte, die in de Landbouwwet niet nader is beperkt. Het College toetst de belangenafweging terughoudend. De keuze voor een omzetverlies van 30% als drempel om voor subsidie in aanmerking te komen is gelet op de in de nota van toelichting gegeven motivering een geschikt en noodzakelijk middel om de beschikbare steun ten goede te laten komen aan de ondernemers die het meest worden getroffen door de financiële gevolgen van de coronamaatregelen. Voor ondernemers met minder omzetverlies geldt dat de schade als ondernemersrisico wordt beschouwd. De minister heeft ervoor mogen kiezen om de nadelige financiële gevolgen van de rechtmatige overheidsmaatregelen niet volledig met subsidie te compenseren, maar een deel voor risico van de betrokken ondernemers te laten. Het College ziet geen aanknopingspunten om deze omzetverliesdrempel van 30% onevenwichtig te oordelen. De ondernemingen die wel voor steun in aanmerking komen krijgen immers ook maar 70% van het omzetverlies gecompenseerd.7.3.3 Evenmin is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de omzetverliesdrempel voor alle betrokken ondernemers geldt en op dezelfde manier wordt berekend. Daarom is ook geen sprake van een willekeurige verdeling van overheidsgelden. Het tegendeel is het geval, want aan andere ondernemers in dezelfde positie als appellant wordt ook geen subsidie verleend. Met zijn argument dat wel steun verleend wordt aan ondernemingen die niets hebben gedaan om schade te voorkomen ziet appellant over het hoofd dat het voor elke onderneming van belang om het omzetverlies zoveel mogelijk te beperken, omdat de compensatie van het geleden omzetverlies maar 70% bedraagt. Het College ziet daarom ook geen reden waarom de TLTO niet in overeenstemming zou zijn met de doelstellingen van artikel 15 van de Landbouwwet. 7.3.4 Het College ziet geen omstandigheden die maken dat artikel 2 van de TLTO op grond van het evenredigheidsbeginsel buiten toepassing zou moeten blijven. De intensivering van de teelt door de gefaseerde omschakeling naar alleen Santini’s, die heeft geleid tot een geleidelijke stijging van de omzet in de jaren 2017-2019, is een ondernemerskeuze. Daardoor is de omzet van alleen 2019 representatiever voor de bedrijfsvoering zoals die in 2020 was dan die van 2017 en 2018, maar dat leidt niet tot een zodanig schrijnend gevolg dat daarom van de TLTO moet worden afgeweken. 7.4 Dat betekent dat artikel 2 van de TLTO onverkort van toepassing is. Appellant heeft bij zijn subsidieaanvraag onjuiste gegevens verstrekt. Hij had de gemiddelde omzet uit de jaren 2017 tot en met 2019 moeten opgeven. Verweerder was daarom bevoegd de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb. 8.1 Vervolgens is de vraag of verweerder ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken. Het College beoordeelt of het lager vaststellen van de subsidie in dit geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. 8.2 Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel hanteert het College de in de uitspraken van het College van 7 december 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:1048), 17 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:244), en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:285) neergelegde maatstaf. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. R.W.L. Koopmans en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. A.A. Dijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022. w.g. J.L. Verbeek w.g. A.A. Dijk BIJLAGE Regeling tegemoetkoming land- en tuinbouwondernemers COVID-19 “Hoofdstuk 2. Sierteelt en voedingstuinbouw Artikel 2. (verstrekking en hoogte tegemoetkoming) 1. De minister verstrekt op aanvraag een tegemoetkoming aan een gedupeerde onderneming die in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020: meer dan 30% aan omzetderving, zoals bepaald op de in het tweede tot en met zesde lid bepaalde wijze lijdt als gevolg van de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19; geconfronteerd wordt met een combinatie van de volgende situaties: – de productie gaat door terwijl er nauwelijks omzet wordt gemaakt; – producten zijn slecht of niet houdbaar vanwege bederfelijkheid en er zijn geen of beperkte alternatieve toepassingsmogelijkheden; en – in de periode maart, april en mei is een grote seizoenspiek in productie, personele bezetting en omzet. 2. De hoogte van de omzetderving wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen het gemiddelde van de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. (…) 6. In afwijking van het tweede lid geldt voor gedupeerde ondernemingen in de sierteelt en voedingstuinbouw die hun teeltoppervlak na 12 maart 2017 met minimaal 10% hebben uitgebreid dat de tegemoetkoming wordt gebaseerd op de omzetderving per vierkante meter, die wordt vastgesteld op 70% van het verschil tussen de gemiddelde omzet per vierkante meter van het bedrijf in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 en de omzet per vierkante meter in de periode van 12 maart tot en met 11 juni 2020, nadat dit verschil achtereenvolgens is vermenigvuldigd met het aantal vierkante meters teeltoppervlak bestemd voor sierteeltproducten of voedingstuinbouw in 2020 en is verminderd met het bedrag waarmee de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn afgenomen. (…) Artikel 4. (afwijzingsgronden) De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien: de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde eisen; de gedupeerde onderneming in staat van faillissement verkeert dan wel bij de rechtbank een verzoek tot verlening van surseance van betaling aan de onderneming is ingediend. (…) Artikel 6. (Definitieve vaststelling tegemoetkoming) 1. Uiterlijk op 30 november 2020 dient de gedupeerde onderneming een verzoek tot definitieve vaststelling van de tegemoetkoming bij de minister in met behulp van een door de minister beschikbaar gesteld middel door indiening van de volgende bewijsstukken: het bewijs waaruit blijkt wat de daadwerkelijke omzetderving, bruto winst of opbrengstderving in de periode van 12 maart 2020 tot en met 11 juni 2020 is, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document; een controleverklaring van een accountant over de omzet, bruto winst of opbrengst in de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 en 2019 volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document; voor ondernemingen die gedurende de periode van 12 maart tot en met 11 juni over de jaren 2017, 2018 of 2019 zijn gestart, wordt de omzet, bruto winst of opbrengst berekend vanaf het moment dat er omzet is gegenereerd; het bewijs waaruit blijkt met welk bedrag de kosten van de ondernemer als gevolg van COVID-19 zijn verminderd, geleverd door middel van een controleverklaring van een accountant volgens een door de minister ter beschikking gesteld model of een door de minister geaccepteerd vergelijkbaar document. (…).