ECLI:NL:CBB:2022:668

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 21/1104 en 21/1105 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 september 2022 in de zaak tussen Retailors-FL NK Ventures B.V. te Amsterdam, appellante (gemachtigde: [naam 1] ), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. P.J. Kooiman en mr. M.J.H. van der Burgt). Bij besluiten van 25 maart 2021 en 20 mei 2021 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van appellante voor een subsidie op grond van de van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor respectievelijk het vierde kwartaal (Q4) van 2020 en het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen. Bij twee afzonderlijke besluiten van 19 augustus 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de door appellante tegen de primaire besluiten ingediende bezwaren ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2022. Namens appellante is niemand verschenen. Verweerder heeft zich op zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 7. Vast staat dat appellante op de peildatum van 15 maart 2020 in het handelsregister stond geregistreerd met de SBI-code code 64.92.3 (participatiemaatschappijen). Verweerder heeft zich naar het oordeel van het College terecht op het standpunt gesteld dat uit de TVL volgt dat op grond van die SBI-code de subsidieaanvragen van appellante moeten worden afgewezen. Hierbij wordt het volgende overwogen. 7.1 Op 19 maart 2020 heeft de Europese Commissie, in verband met de economische gevolgen van de COVID-19-uitbraak, de Tijdelijke kaderregeling vastgesteld. Op 8 mei 2020 is een (tweede) aanpassing van de Tijdelijke kaderregeling vastgesteld. Bij die wijziging is punt 20bis ingevoegd: “Steun aan kredietinstellingen en financiële instellingen mag niet aan deze mededeling worden getoetst, behalve wat betreft: i) indirecte voordelen voor kredietinstellingen of financiële instellingen die steun doorgeven in de vorm van leningen of garanties op grond van de punten 3.1 tot en met 3.3, met inachtneming van de garanties van punt 3.4, en ii) steun op grond van punt 3.10 op voorwaarde dat de regeling niet uitsluitend op personeelsleden uit de financiële sector is gericht.”. 7.2 Op 26 juni 2020 heeft de Europese Commissie de op de Tijdelijke kaderregeling gebaseerde Nederlandse steunmaatregel, neergelegd in de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL 1), goedgekeurd. De naderhand op die steunmaatregel aangebrachte wijzigingen zijn door de Europese Commissie steeds in overeenstemming met de Tijdelijke kaderregeling bevonden. 7.3 Op 13 februari 2021 is ter vervanging van de (ingetrokken) TVL 1 de TVL in werking getreden (Staatscourant 2021, 6893). Met de opname van onderdeel e in het eerste lid van de artikelen 2.1.6 en 2.2.4, heeft de regelgever beoogd uitvoering te geven aan de bepaling in de Tijdelijke kaderregeling dat het niet is toegestaan om steun te geven aan kredietinstellingen en financiële instellingen. Deze artikelonderdelen zijn per 19 maart 2021, met terugwerkende kracht tot en met 13 februari 2021, aangepast (Staatscourant 2021, 14306) en bevatten een opsomming van SBI-codes op grond waarvan – als een onderneming met zijn hoofd- of nevenactiviteit, waaronder hij is ingeschreven in het handelsregister, tot die codes behoort – een subsidieaanvraag moet worden afgewezen. Een van de genoemde SBI-codes waarvoor dit geldt is de SBI-code 64.92 (overige kredietverstrekking). Door op de peildatum 15 maart 2020 met (alleen) de SBI-code 64.92.3 (participatiemaatschappijen) in het handelsregister geregistreerd te staan, kwalificeert appellante als een financiële instelling. Appellante ontkent ook niet dat zij actief is als participatiemaatschappij. Om die redenen was verweerder gehouden de subsidieaanvragen van appellante af te wijzen. Dat, zoals appellante stelt, het grootste deel van haar activiteiten (thans) ziet op retail maakt dat niet anders nu, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, de subsidie wordt verleend aan de (gehele) onderneming en het op grond van de regeling niet mogelijk is om subsidie te verstrekken aan slechts dat deel van een onderneming dat niet kwalificeert als kredietinstelling of financiële instelling, in dit geval aan dat deel van de onderneming dat zich richt op retailactiviteiten. 7.4 Uit wat hiervoor onder 7 tot en met 7.3 is overwogen volgt dat de tegen de bestreden besluiten ingestelde beroepen ongegrond zijn. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2022. w.g. R.W.L. Koopmans w.g. J.M. Baars BIJLAGE Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020 (…) Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) 1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen; (…) Artikel 2.1.6. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien: a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; b. de getroffen MKB-onderneming al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; c. de totale door de getroffen MKB-onderneming ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I) na toepassing van deze regeling, en waarbij uit wordt gegaan van brutobedragen, meer bedraagt dan: 1°.€ 800.000; 2°.€ 120.000, indien de getroffen MKB-onderneming actief is in de visserij- en aquacultuursector als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van verordening (EU) nr. 717/2014 van de Commissie van 27 juni 2014 inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun in de visserij- en aquacultuursector (PbEU 2014, L 190); 3°.€ 100.000 indien de getroffen MKB-onderneming actief is in de primaire productie van landbouwproducten als bedoeld in bijlage 1 bij het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie; d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt; e. indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.1, 64.30.1, 64.30.2, 64.91, 64.92, 65, 66.11, 66.19.2, 66.29.1, of 66.29.3 van de Standaard Bedrijfsindeling of indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.99, 66.12, 66.19.1, 66.19.3, 66.29.2, 66.29.9 of 66.30 van de Standaard Bedrijfsindeling; f. indien de getroffen MKB-onderneming kwalificeert als een kredietinstelling of financiële instelling in de zin van paragraaf 2, onderdeel 20bis, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I). 2 Het eerste lid, aanhef in samenhang met onderdeel d, is niet van toepassing op een getroffen MKB-onderneming die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020. (…) Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021 (…) Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden) 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag: a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels; b. indien de getroffen MKB-onderneming al in moeilijkheden verkeerde, in de zin van artikel 2, onderdeel 18, van de algemene groepsvrijstellingsverordening, op 31 december 2019; c. voor zover de totale door de getroffen MKB-onderneming ontvangen steun die wordt gerechtvaardigd door paragraaf 3.1 van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I) na toepassing van deze regeling, en waarbij uit wordt gegaan van brutobedragen per onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de algemene de-minimisverordening, meer bedraagt dan: 1°.€ 1.800.000; 2°.€ 270.000, indien de getroffen MKB-onderneming actief is in de visserij- en aquacultuursector als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van verordening (EU) nr. 717/2014 van de Commissie van 27 juni 2014 inzake de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun in de visserij- en aquacultuursector (PbEU 2014, L 190); 3°.€ 225.000 indien de getroffen MKB-onderneming actief is in de primaire productie van landbouwproducten als bedoeld in bijlage 1 bij het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie; d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in procenten, minder dan 30% bedraagt; e. indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.1, 64.30.1, 64.30.2, 64.91, 64.92, 65, 66.11, 66.19.2, 66.29.1, of 66.29.3 van de Standaard Bedrijfsindeling of indien de getroffen MKB-onderneming met zijn hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming is ingeschreven in het handelsregister, behoort tot de codes 64.99, 66.12, 66.19.1, 66.19.3, 66.29.2, 66.29.9 of 66.30 van de Standaard Bedrijfsindeling; f. indien de getroffen MKB-onderneming kwalificeert als een kredietinstelling of financiële instelling in de zin van paragraaf 2, onderdeel 20bis, van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I); g. indien de getroffen MKB-onderneming op grond van artikel 8 van de Wet verbod pelsdierhouderij een vergoeding heeft ontvangen voor schade, bedoeld in dat artikel. 2. Het eerste lid, aanhef in samenhang met onderdeel d, is niet van toepassing op een getroffen MKB-onderneming die voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister na 29 februari 2020 Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding voor deze procedure Appellante heeft op grond van de TVL subsidie aangevraagd voor Q4 2020 (op 25 januari 2021) en voor Q1 2021(op 18 mei 2021). 3. Over de onderneming was op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de standaard bedrijfsindeling (SBI)-code 64.923 (participatiemaatschappijen) opgenomen, met als bedrijfsomschrijving: ‘Het verkrijgen, houden en vervreemden van deelnemingen in andere vennootschappen en ondernemingen in het bijzonder doch niet beperkt tot deelnemingen in entiteiten die op hun beurt [naam 2] winkels exploiteren’. 4.1 Bij de primaire besluiten heeft verweerder de aanvragen van appellante afgewezen, omdat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat sprake moet zijn van ten minste 30% omzetverlies in de subsidieperiode ten opzichte van de referentieperiode. Evenmin voldoet appellante aan de voorwaarde dat de hoofd- en/of nevenactiviteit waarmee een onderneming op 15 maart 2020 staat geregistreerd in het handelsregister van de KvK, niet een in onderdeel e van het eerste lid van artikel 2.1.6 (voor Q4 2020), of in onderdeel e van het eerste lid van artikel 2.2.4 (voor Q1 2021), van de TVL genoemde SBI-code mag hebben. Met de registratie van SBI-code 64.92.3 valt appellante buiten de doelgroep van de TVL. 4.2 In de bestreden besluiten heeft verweerder de afwijzing van de subsidieaanvragen – op de grond dat appellante op 15 maart 2020 stond geregistreerd met de SBI-code 64.92.3 (participatiemaatschappijen) als hoofdactiviteit – gehandhaafd. Voor het verzoek van appellante om uit te gaan van de SBI-code 47.72.1 (winkels in schoenen) en de SBI-code 64.92.3 buiten beschouwing te laten, biedt de TVL volgens verweerder geen ruimte. Uit de door appellante verstrekte informatie blijkt namelijk dat er activiteiten worden verricht die betrekking hebben op de SBI-code 64.92.3. Dat de hoofdactiviteit van appellante mogelijk beter past bij een andere SBI-code, brengt, aldus verweerder, niet met zich dat appellante op grond van die andere SBI-code in aanmerking komt voor subsidie. Standpunt van appellante 5. Appellante is het er niet mee eens dat haar subsidieaanvragen zijn afgewezen, omdat in het handelsregister een SBI-code (64.92.3) staat geregistreerd waarbij als hoofdactiviteit ‘participatiemaatschappijen’ staat vermeld. In maart 2020 heeft appellante de activiteiten van de [naam 3] in [woonplaats 1] en [woonplaats 2] overgenomen, inclusief activa, personeel en huurcontracten. Appellante betoogt dat zij door de activiteiten van de voorganger (zijnde de exploitatie van [naam 3] ) op gelijke wijze voort te zetten, kwalificeert als retailer waarop de SBI-code 47 (detailhandel) van toepassing is. Aan de in het handelsregister geregistreerde SBI-code 64 moet volgens appellante ten opzichte van de (thans) overige geregistreerde SBI-codes, die alle zien op retail, een zeer beperkt belang worden toegekend. De participaties betreffen zeker geen hoofdactiviteit; het hebben van deelnemingen vergt namelijk slechts een minimale tijdsinvestering in administratieve werkzaamheden. Samenvattend stelt appellante zich op het standpunt dat haar feitelijke hoofdactiviteit (SBI-code 47 – detailhandel) anders is dan de in het handelsregister opgenomen hoofdactiviteit (SBI-code 64 – financiële instellingen) en dat uit alles blijkt dat de vennootschap een retailonderneming is die zich in een economische situatie bevindt waarvoor de TVL juist is opgezet. Standpunt van verweerder 6.1 Uit gegevens van de KvK blijkt dat appellante op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister stond geregistreerd met de SBI-code 64.92.3 (participatiemaatschappijen). Artikel 2.1.6, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de TVL (voor Q4 2020) en artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onderdeel e van de TVL(voor Q1 2021), staan er aan in de weg dat subsidie wordt verleend aan een onderneming die geregistreerd staat met een hoofd- of nevenactiviteit onder – voor zover hier van belang – de SBI-code 64.92. Dit omdat op grond van de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun ter ondersteuning van de economie vanwege de huidige COVID-19-uitbraak (PbEU 2020, C 91 I) geen staatssteun mag worden verleend aan kredietinstellingen en financiële instellingen. Om die reden waren aanvankelijk ondernemingen die in het handelsregister waren ingeschreven met een hoofd- of nevenactiviteit onder de SBI-codes 64.1, 64.30.1, 64.30.2, 64.9, 65 of 66 uitgesloten van de TVL. Nadat gebleken was dat niet al deze ondernemingen daadwerkelijk kredietinstellingen of financiële instellingen zijn, is de regeling op 15 maart 2021, met terugwerkende kracht tot 13 februari 2021, gewijzigd. Voor een deel van de genoemde SBI-codes houdt de wijziging in dat zij (nog steeds) niet als hoofdactiviteit geregistreerd mogen staan, maar wel als nevenactiviteit. Echter, voor de SBI-code 64.92.3 waarmee appellante op 15 maart 2020 stond geregistreerd in het handelsregister, blijft gelden dat deze SBI-code niet als hoofd- en niet als nevenactiviteit geregistreerd mag staan. Dat de door appellante gestelde feitelijke hoofdactiviteit – te weten, actieve exploitatie van [naam 3] – mogelijk beter past bij een andere SBI-code brengt niet met zich dat op grond van die SBI-code wel subsidie kan worden verleend. Appellante ontkent immers niet dat zij actief is als participatiemaatschappij. De afwijzingsgrond van artikel 2.1.6, eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de TVL (voor Q4 2020) en die van artikel 2.2.4, eerste lid, aanhef en onderdeel e van de TVL (voor Q1 2021) zijn daarom hier van toepassing. De TVL biedt geen ruimte om, zoals gewenst door appellante, de geregistreerde SBI-code 64.92.3 buiten beschouwing te laten. 6.2 Indien het College van oordeel is dat de in de artikelen 2.1.6 en 2.2.4, beide het eerste lid, aanhef en onderdeel e, van de TVL genoemde afwijzingsgronden niet op appellante van toepassing zijn, wijst verweerder er volledigheidshalve op dat op basis van de tot nu toe verstrekte informatie het nog niet duidelijk is of appellante aan de overige voorwaarden voor subsidieverlening op grond van de TVL voldoet.