ECLI:NL:CBB:2022:55

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/451 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] en [naam 2] , vennoten van de vennootschap onder firma [naam 3] , te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. ing. A.N.M. van Bavel), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. A. Herczog) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld. Bij besluit van 19 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten gedeeltelijk gegrond verklaard. Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2021. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens is voor appellanten verschenen [naam 4] van ABAB Accountants en Adviseurs B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is voor verweerder verschenen [naam 5] . Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met het ingediende verzoek om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Oorspronkelijk voerden appellanten een gemengd bedrijf, met een melkvee-, vleesvee- en tuinbouwtak. Medio 2012 besloten appellanten de tuinbouwtak af te stoten en het verlies van inkomsten daarvan te compenseren met een groei van de melkveehouderij. Op 1 april 2013 hadden appellanten 104 volwassen melkkoeien en 106 stuks jongvee. 2.2 Op 7 april 2013 is para-TBC vastgesteld op het bedrijf. 2.3 Op 23 augustus 2013 hebben appellanten een melding Activiteitenbesluit gedaan voor 141 volwassen melkkoeien, 109 stuks jongvee en 24 stuks vleesvee. Op 1 november 2013 hebben appellanten voor het bedrag van € 249.255,- een financieringsovereenkomst afgesloten ten behoeve van de bouw van een stal. De stal is in het voorjaar van 2014 in gebruik genomen. In 2014 is aan appellanten 2,5 ha landbouwgrond geleverd. Hiervoor hebben appellanten een financieringsovereenkomst van € 112.000,- afgesloten. Op 4 maart 2015 is aan appellanten een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 110 melkkoeien, 109 stuks jongvee en 36 zoogkoeien. 2.4 Op 2 juli 2015 hielden appellanten 83 volwassen melkkoeien en 123 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 5.524 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellanten verhoogd naar 5.553 kg. Het beroep van appellanten op de knelgevallenregeling (dierziekte) is afgewezen, op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum 7 april 2013, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Verweerder heeft geen strijd met artikel 1 van het EP aangenomen. Beroepsgronden 4.1 Appellanten voeren ten eerste aan dat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond en dat daarvoor ook fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Deze dieren stonden in de overgelegde rundveestaten weliswaar in de categorieën 115, 121 en 122, maar behoorden daar niet daadwerkelijk toe. Twee nuchtere stierkalven (diercategorie 115) waren op de peildatum nog geen 14 dagen oud. Daarvoor zijn wel fosfaatrechten nodig gedurende de eerste 14 dagen. Ook ontbreken fosfaatrechten voor 14 stamboekgeregistreerde stieren die werden gehouden met het doel om als fokstier verkocht te worden en uiteindelijk zijn geslacht in verband met de para-TBC. Appellanten hebben ten slotte drie fokstieren afgevoerd voor de peildatum omdat zij wegens de para-TBC op het bedrijf tijdelijk geen natuurlijke dekking wilden toepassen. Hiervoor moet verweerder ook fosfaatrechten toekennen. 4.2 Appellanten voeren aan dat de uitbraak van para-TBC op hun bedrijf in 2013, uitval van dieren tot gevolg heeft gehad. Het heeft enige tijd geduurd voordat deze onder controle was. Dit was in 2015 nog niet het geval. Appellanten stellen dat zij zonder de ziekte 42 melkkoeien, 15 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 18 stuks jongvee van 1 jaar en ouder méér zouden hebben gehad. Appellanten bepleiten in beroep dat als alternatieve peildatum 10 juni 2013 moet worden toegepast in plaats van 7 april 2013. Het effect van de para-TBC moet over een langere periode worden bezien. Volgens appellanten past verweerder de knelgevallenregeling verder onjuist toe door alle diercategorieën mee te nemen en moet alleen diercategorie 100 worden meegenomen in de berekening, conform de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:132). 4.3 Appellanten betogen verder dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Ook de Rabobank heeft hier niet op gewezen en in 2013 financiering verstrekt. Verder is er in hun geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten doen een beroep op de volgende omstandigheden. Appellanten hebben tijdig de melkveetak uitgebreid. In de jaren 2008-2012 hebben zij al geïnvesteerd in groei van het melkquotum. De arbeidsintensieve tuinbouwtak hebben zij opgegeven wegens het overlijden van hun vader in 2011, die meewerkte in het bedrijf. Vanaf toen hebben zij zich gericht op de melkvee- en vleesvee-tak. Hun situatie is daarmee vergelijkbaar met die aan de orde in de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5). Door de langdurige onduidelijkheid over de melkveefosfaatreferentie, de para-TBC op het bedrijf en vervolgens in 2014 de mislukte dekking van 29 stuks jongvee hebben appellanten minder kunnen groeien dan gepland. De stal was daardoor niet vol op de peildatum. Appellanten hebben gekozen voor groei uit eigen aanwas, ingegeven door hun financiën en om insleep van ziekte te voorkomen. Appellanten doen een beroep op de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123), waarin het College in soortgelijke omstandigheden een individuele en buitensporige last aanwezig heeft geacht. Ter onderbouwing van de gestelde last leggen appellanten een financiële rapportage over van ABAB Agro Advies B.V. van 17 september 2020. Zij stellen dat op grond van de Nbw-vergunning weliswaar minder melkkoeien gehouden mogen worden dan waarmee is gerekend in het rapport, maar dat zij van verweerder bevestigd hebben gekregen dat het noodzakelijk is om fosfaatrechten te hebben voor de zoogkoeien zoals zij die in hun bedrijfsvoering houden. Deze zoogkoeien moeten dus als melkkoeien worden gezien. 4.3.1 Over de melkveefosfaatreferentie stellen appellanten meer in het bijzonder dat zij door onzekerheid op dit punt niet hebben uitgebreid voor 2 juli 2015. Zij kregen de primaire beslissing pas op 17 juli 2015 en hadden pas op 3 oktober 2017 de nieuwe beslissing op bezwaar. Appellanten hebben na te procederen een hogere melkveefosfaatreferentie en een ontheffing gekregen. De ontheffing is verleend omdat appellanten een individuele disproportionele last dragen ten gevolge van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Er is geen rekening gehouden met de hogere dieraantallen die appellanten na de gerealieerde bedrijfsuitbreiding konden houden. Als verweerder bij het primaire besluit al rekening had gehouden met de bedrijfsuitbreiding en de para-TBC, dan had de toegekende melkveefosfaatreferentie geen beperkende factor gevormd voor het aantal dieren op de peildatum, aldus appellanten. Appellanten hebben geen extra dieren afgevoerd, ook hebben zij geen extra vee aangekocht, juist omdat zij niet wisten waar ze aan toe waren. Appellanten verwijzen naar een tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2797). De situatie in deze uitspraak sluit nauw aan bij de situatie van appellanten. 4.3.2 Appellanten hadden gedurende de periode van 1 mei 2014 tot 1 november 2014 29 stuks jongvee (categorie 102) en een dekrijpe stier uitgeschaard aan het Brabants Landschap. Het was de bedoeling dat de dieren via natuurlijke dekking drachtig werden, maar dat is niet gelukt. Uiteindelijk zijn drie dieren afgevoerd en 26 andere dieren alsnog geïnsemineerd en hebben deze ook een kalf gekregen. Bij een geslaagde natuurlijke dekking zouden de 29 dieren voor 1 juli 2015 hebben gekalfd, waardoor er ongeveer – rekening houdend met uitval en de geboorte van stierkalveren – 15 stuks jongvee meer zouden zijn geweest en de 29 stuks jongvee in diercategorie 100 zouden hebben gezeten. In dat geval zouden appellanten over 831,3 kg méér fosfaatrecht beschikken. Het uitblijven van de prestaties van de dekstier moet gekwalificeerd worden als een diergezondheidsprobleem als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Nu verweerder hierop niet is ingegaan bij het bestreden besluit, is dit onvoldoende gemotiveerd.

6.1 De beroepsgrond dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend omdat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond, slaagt niet. Zoals het College eerder heeft overwogen, volgt uit artikel 23, derde lid, van de Msw dat de toekenning van fosfaatrechten plaatsvindt op grond van het op de peildatum van 2 juli 2015 aanwezige melkvee. De bestemming die een dier op de peildatum had, is bepalend voor de vraag of het dier moet worden aangemerkt als melkvee, en bijgevolg moet worden betrokken bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Of die bestemming na de peildatum wijzigt, is niet relevant. In beginsel geldt daarbij de registratie van het dier op de peildatum als uitgangspunt, mits de dieren krachtens de artikelen 4, 96 en 111 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren zijn geregistreerd, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat die registratie niet juist was (zie de uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:244) onder 4.4 en 6.3). Wat appellanten daartoe aanvoeren – dat zij al jaren dekstieren verkopen en dat de stieren zonder de para-TBC als fokstieren verkocht zouden zijn – is onvoldoende. Voor dieren die al waren afgevoerd op de peildatum kunnen appellanten geen fosfaatrechten toegekend krijgen. 6.2 Niet in geschil is dat sprake is van bijzondere omstandigheden voor de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw, namelijk de para-TBC die op het bedrijf is vastgesteld. Dat is gebeurd op 7 april 2013. Vergelijking van de fosfaatproductie van het veebestand op die datum met die van het veebestand op de peildatum levert geen verschil van ten minste 5% op. Hoewel de latere schommelingen in het veebestand wel duiden op een verband met de ziekte geven appellanten onvoldoende aanknopingspunten voor de door hen voorgestelde alternatieve peildatum van 10 juni 2013, toen zij 109 stuks volwassen melkkoeien en 95 stuks jongvee hielden. Daarbij is relevant dat ook andere factoren invloed hebben gehad op de veebezetting. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd worden niet gerealiseerde uitbreidingen van het veebestand niet betrokken bij de toepassing van de knelgevallenregeling. Dat gebeurt wel bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last. Het beroep op de knelgevallenregeling slaagt niet. 6.3 Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Appellanten hebben aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hierover als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Het College ziet hier aanleiding om een onderscheid te maken tussen herstel van het veebestand, dat wegens bijzondere omstandigheden was gekrompen, en de uitbreiding daarvan. Verweerder heeft appellanten bij besluit van 3 oktober 2017 in het kader van de Wvgm een ontheffing verleend op grond van artikel 38 van de Meststoffenwet, omdat sprake was van een individuele en buitensporige last als gevolg van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellanten vóór 12 december 2013 onomkeerbare financiële verplichtingen zijn aangegaan ten behoeve van de bedrijfsuitbreiding. De ontheffing, van 273 kg fosfaat, is gebaseerd op de dieraantallen die appellanten op grond van de Nbw-vergunning mochten houden: 110 melkkoeien en 99 stuks jongvee.

8.1 Het beroep is gegrond. Gelet op wat onder 6.4.5 is overwogen zal het College het bestreden besluit wegens strijd met artikel 1 van het EP vernietigen voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last, zijnde de fosfaatrechten (27 melkkoeien x excretieforfait 45,6 = 1.231 kg), die appellanten missen als gevolg van de daling van hun veebestand. Het College draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder aan appellanten een ontheffing dient te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw en daaraan voorwaarden kan verbinden. De ontheffing dient verleend te worden voor het verschil tussen de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht op basis van het aanwezige melkvee op 2 juli 2015 en de vergunde veebezetting van 110 melk- en kalfkoeien en 99 stuks jongvee. Verweerder heeft dus alleen nog beslissingsruimte ten aanzien van de aan de ontheffing te verbinden voorwaarden. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte kosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 8.3 Wat betreft het verzoek van appellanten tot vergoeding van in totaal € 5.525,- (exclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten overweegt het College, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, als volgt. 8.4 Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. 8.5 Appellanten verzoeken om vergoeding van de kosten van het deskundigenrapport van 17 september 2020. Hierover heeft het College bij de eerdergenoemde uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752) al geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen (onder 17.2). Verder verzoeken appellanten om vergoeding van de kosten van het bijwonen van de zitting door [naam 4] en zijn voorbereiding daarvan. Ook deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het College het inschakelen van de deskundige voor de zitting niet redelijk acht. Zijn aanwezigheid ter zitting was niet nodig. 8.6 Het verzoek om vergoeding van de immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn zal worden toegewezen. Het College zal verweerder en de Staat veroordelen in de proceskosten van appellanten in verband met het indienen van dat verzoek. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 379,50 (1 punt voor het indienen van het verzoek met een wegingsfactor 0,5 en een waarde per punt van € 759,-). Nu de overschrijding van de redelijke termijn zowel aan verweerder als aan het College is toe te rekenen, zullen verweerder en de Staat ieder voor de helft in de proceskosten van appellanten worden veroordeeld.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last; draagt verweerder op binnen zes weken na openbaarmaking van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.895,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; veroordeelt de Staat tot betaling van € 105,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.707,75 (€ 1.518,- + € 189,75); veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 189,75. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/451 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] en [naam 2] , vennoten van de vennootschap onder firma [naam 3] , te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. ing. A.N.M. van Bavel), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. A. Herczog) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld. Bij besluit van 19 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten gedeeltelijk gegrond verklaard. Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2021. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens is voor appellanten verschenen [naam 4] van ABAB Accountants en Adviseurs B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is voor verweerder verschenen [naam 5] . Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met het ingediende verzoek om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Oorspronkelijk voerden appellanten een gemengd bedrijf, met een melkvee-, vleesvee- en tuinbouwtak. Medio 2012 besloten appellanten de tuinbouwtak af te stoten en het verlies van inkomsten daarvan te compenseren met een groei van de melkveehouderij. Op 1 april 2013 hadden appellanten 104 volwassen melkkoeien en 106 stuks jongvee. 2.2 Op 7 april 2013 is para-TBC vastgesteld op het bedrijf. 2.3 Op 23 augustus 2013 hebben appellanten een melding Activiteitenbesluit gedaan voor 141 volwassen melkkoeien, 109 stuks jongvee en 24 stuks vleesvee. Op 1 november 2013 hebben appellanten voor het bedrag van € 249.255,- een financieringsovereenkomst afgesloten ten behoeve van de bouw van een stal. De stal is in het voorjaar van 2014 in gebruik genomen. In 2014 is aan appellanten 2,5 ha landbouwgrond geleverd. Hiervoor hebben appellanten een financieringsovereenkomst van € 112.000,- afgesloten. Op 4 maart 2015 is aan appellanten een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 110 melkkoeien, 109 stuks jongvee en 36 zoogkoeien. 2.4 Op 2 juli 2015 hielden appellanten 83 volwassen melkkoeien en 123 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 5.524 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellanten verhoogd naar 5.553 kg. Het beroep van appellanten op de knelgevallenregeling (dierziekte) is afgewezen, op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum 7 april 2013, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Verweerder heeft geen strijd met artikel 1 van het EP aangenomen. Beroepsgronden 4.1 Appellanten voeren ten eerste aan dat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond en dat daarvoor ook fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Deze dieren stonden in de overgelegde rundveestaten weliswaar in de categorieën 115, 121 en 122, maar behoorden daar niet daadwerkelijk toe. Twee nuchtere stierkalven (diercategorie 115) waren op de peildatum nog geen 14 dagen oud. Daarvoor zijn wel fosfaatrechten nodig gedurende de eerste 14 dagen. Ook ontbreken fosfaatrechten voor 14 stamboekgeregistreerde stieren die werden gehouden met het doel om als fokstier verkocht te worden en uiteindelijk zijn geslacht in verband met de para-TBC. Appellanten hebben ten slotte drie fokstieren afgevoerd voor de peildatum omdat zij wegens de para-TBC op het bedrijf tijdelijk geen natuurlijke dekking wilden toepassen. Hiervoor moet verweerder ook fosfaatrechten toekennen. 4.2 Appellanten voeren aan dat de uitbraak van para-TBC op hun bedrijf in 2013, uitval van dieren tot gevolg heeft gehad. Het heeft enige tijd geduurd voordat deze onder controle was. Dit was in 2015 nog niet het geval. Appellanten stellen dat zij zonder de ziekte 42 melkkoeien, 15 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 18 stuks jongvee van 1 jaar en ouder méér zouden hebben gehad. Appellanten bepleiten in beroep dat als alternatieve peildatum 10 juni 2013 moet worden toegepast in plaats van 7 april 2013. Het effect van de para-TBC moet over een langere periode worden bezien. Volgens appellanten past verweerder de knelgevallenregeling verder onjuist toe door alle diercategorieën mee te nemen en moet alleen diercategorie 100 worden meegenomen in de berekening, conform de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:132). 4.3 Appellanten betogen verder dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Ook de Rabobank heeft hier niet op gewezen en in 2013 financiering verstrekt. Verder is er in hun geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten doen een beroep op de volgende omstandigheden. Appellanten hebben tijdig de melkveetak uitgebreid. In de jaren 2008-2012 hebben zij al geïnvesteerd in groei van het melkquotum. De arbeidsintensieve tuinbouwtak hebben zij opgegeven wegens het overlijden van hun vader in 2011, die meewerkte in het bedrijf. Vanaf toen hebben zij zich gericht op de melkvee- en vleesvee-tak. Hun situatie is daarmee vergelijkbaar met die aan de orde in de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5). Door de langdurige onduidelijkheid over de melkveefosfaatreferentie, de para-TBC op het bedrijf en vervolgens in 2014 de mislukte dekking van 29 stuks jongvee hebben appellanten minder kunnen groeien dan gepland. De stal was daardoor niet vol op de peildatum. Appellanten hebben gekozen voor groei uit eigen aanwas, ingegeven door hun financiën en om insleep van ziekte te voorkomen. Appellanten doen een beroep op de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123), waarin het College in soortgelijke omstandigheden een individuele en buitensporige last aanwezig heeft geacht. Ter onderbouwing van de gestelde last leggen appellanten een financiële rapportage over van ABAB Agro Advies B.V. van 17 september 2020. Zij stellen dat op grond van de Nbw-vergunning weliswaar minder melkkoeien gehouden mogen worden dan waarmee is gerekend in het rapport, maar dat zij van verweerder bevestigd hebben gekregen dat het noodzakelijk is om fosfaatrechten te hebben voor de zoogkoeien zoals zij die in hun bedrijfsvoering houden. Deze zoogkoeien moeten dus als melkkoeien worden gezien. 4.3.1 Over de melkveefosfaatreferentie stellen appellanten meer in het bijzonder dat zij door onzekerheid op dit punt niet hebben uitgebreid voor 2 juli 2015. Zij kregen de primaire beslissing pas op 17 juli 2015 en hadden pas op 3 oktober 2017 de nieuwe beslissing op bezwaar. Appellanten hebben na te procederen een hogere melkveefosfaatreferentie en een ontheffing gekregen. De ontheffing is verleend omdat appellanten een individuele disproportionele last dragen ten gevolge van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Er is geen rekening gehouden met de hogere dieraantallen die appellanten na de gerealieerde bedrijfsuitbreiding konden houden. Als verweerder bij het primaire besluit al rekening had gehouden met de bedrijfsuitbreiding en de para-TBC, dan had de toegekende melkveefosfaatreferentie geen beperkende factor gevormd voor het aantal dieren op de peildatum, aldus appellanten. Appellanten hebben geen extra dieren afgevoerd, ook hebben zij geen extra vee aangekocht, juist omdat zij niet wisten waar ze aan toe waren. Appellanten verwijzen naar een tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2797). De situatie in deze uitspraak sluit nauw aan bij de situatie van appellanten. 4.3.2 Appellanten hadden gedurende de periode van 1 mei 2014 tot 1 november 2014 29 stuks jongvee (categorie 102) en een dekrijpe stier uitgeschaard aan het Brabants Landschap. Het was de bedoeling dat de dieren via natuurlijke dekking drachtig werden, maar dat is niet gelukt. Uiteindelijk zijn drie dieren afgevoerd en 26 andere dieren alsnog geïnsemineerd en hebben deze ook een kalf gekregen. Bij een geslaagde natuurlijke dekking zouden de 29 dieren voor 1 juli 2015 hebben gekalfd, waardoor er ongeveer – rekening houdend met uitval en de geboorte van stierkalveren – 15 stuks jongvee meer zouden zijn geweest en de 29 stuks jongvee in diercategorie 100 zouden hebben gezeten. In dat geval zouden appellanten over 831,3 kg méér fosfaatrecht beschikken. Het uitblijven van de prestaties van de dekstier moet gekwalificeerd worden als een diergezondheidsprobleem als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Nu verweerder hierop niet is ingegaan bij het bestreden besluit, is dit onvoldoende gemotiveerd.

6.1 De beroepsgrond dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend omdat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond, slaagt niet. Zoals het College eerder heeft overwogen, volgt uit artikel 23, derde lid, van de Msw dat de toekenning van fosfaatrechten plaatsvindt op grond van het op de peildatum van 2 juli 2015 aanwezige melkvee. De bestemming die een dier op de peildatum had, is bepalend voor de vraag of het dier moet worden aangemerkt als melkvee, en bijgevolg moet worden betrokken bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Of die bestemming na de peildatum wijzigt, is niet relevant. In beginsel geldt daarbij de registratie van het dier op de peildatum als uitgangspunt, mits de dieren krachtens de artikelen 4, 96 en 111 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren zijn geregistreerd, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat die registratie niet juist was (zie de uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:244) onder 4.4 en 6.3). Wat appellanten daartoe aanvoeren – dat zij al jaren dekstieren verkopen en dat de stieren zonder de para-TBC als fokstieren verkocht zouden zijn – is onvoldoende. Voor dieren die al waren afgevoerd op de peildatum kunnen appellanten geen fosfaatrechten toegekend krijgen. 6.2 Niet in geschil is dat sprake is van bijzondere omstandigheden voor de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw, namelijk de para-TBC die op het bedrijf is vastgesteld. Dat is gebeurd op 7 april 2013. Vergelijking van de fosfaatproductie van het veebestand op die datum met die van het veebestand op de peildatum levert geen verschil van ten minste 5% op. Hoewel de latere schommelingen in het veebestand wel duiden op een verband met de ziekte geven appellanten onvoldoende aanknopingspunten voor de door hen voorgestelde alternatieve peildatum van 10 juni 2013, toen zij 109 stuks volwassen melkkoeien en 95 stuks jongvee hielden. Daarbij is relevant dat ook andere factoren invloed hebben gehad op de veebezetting. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd worden niet gerealiseerde uitbreidingen van het veebestand niet betrokken bij de toepassing van de knelgevallenregeling. Dat gebeurt wel bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last. Het beroep op de knelgevallenregeling slaagt niet. 6.3 Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Appellanten hebben aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hierover als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Het College ziet hier aanleiding om een onderscheid te maken tussen herstel van het veebestand, dat wegens bijzondere omstandigheden was gekrompen, en de uitbreiding daarvan. Verweerder heeft appellanten bij besluit van 3 oktober 2017 in het kader van de Wvgm een ontheffing verleend op grond van artikel 38 van de Meststoffenwet, omdat sprake was van een individuele en buitensporige last als gevolg van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellanten vóór 12 december 2013 onomkeerbare financiële verplichtingen zijn aangegaan ten behoeve van de bedrijfsuitbreiding. De ontheffing, van 273 kg fosfaat, is gebaseerd op de dieraantallen die appellanten op grond van de Nbw-vergunning mochten houden: 110 melkkoeien en 99 stuks jongvee.

8.1 Het beroep is gegrond. Gelet op wat onder 6.4.5 is overwogen zal het College het bestreden besluit wegens strijd met artikel 1 van het EP vernietigen voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last, zijnde de fosfaatrechten (27 melkkoeien x excretieforfait 45,6 = 1.231 kg), die appellanten missen als gevolg van de daling van hun veebestand. Het College draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder aan appellanten een ontheffing dient te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw en daaraan voorwaarden kan verbinden. De ontheffing dient verleend te worden voor het verschil tussen de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht op basis van het aanwezige melkvee op 2 juli 2015 en de vergunde veebezetting van 110 melk- en kalfkoeien en 99 stuks jongvee. Verweerder heeft dus alleen nog beslissingsruimte ten aanzien van de aan de ontheffing te verbinden voorwaarden. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte kosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 8.3 Wat betreft het verzoek van appellanten tot vergoeding van in totaal € 5.525,- (exclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten overweegt het College, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, als volgt. 8.4 Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. 8.5 Appellanten verzoeken om vergoeding van de kosten van het deskundigenrapport van 17 september 2020. Hierover heeft het College bij de eerdergenoemde uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752) al geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen (onder 17.2). Verder verzoeken appellanten om vergoeding van de kosten van het bijwonen van de zitting door [naam 4] en zijn voorbereiding daarvan. Ook deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het College het inschakelen van de deskundige voor de zitting niet redelijk acht. Zijn aanwezigheid ter zitting was niet nodig. 8.6 Het verzoek om vergoeding van de immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn zal worden toegewezen. Het College zal verweerder en de Staat veroordelen in de proceskosten van appellanten in verband met het indienen van dat verzoek. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 379,50 (1 punt voor het indienen van het verzoek met een wegingsfactor 0,5 en een waarde per punt van € 759,-). Nu de overschrijding van de redelijke termijn zowel aan verweerder als aan het College is toe te rekenen, zullen verweerder en de Staat ieder voor de helft in de proceskosten van appellanten worden veroordeeld.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last; draagt verweerder op binnen zes weken na openbaarmaking van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.895,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; veroordeelt de Staat tot betaling van € 105,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.707,75 (€ 1.518,- + € 189,75); veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 189,75. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/451 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] en [naam 2] , vennoten van de vennootschap onder firma [naam 3] , te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. ing. A.N.M. van Bavel), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. A. Herczog) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld. Bij besluit van 19 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten gedeeltelijk gegrond verklaard. Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2021. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens is voor appellanten verschenen [naam 4] van ABAB Accountants en Adviseurs B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is voor verweerder verschenen [naam 5] . Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met het ingediende verzoek om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Oorspronkelijk voerden appellanten een gemengd bedrijf, met een melkvee-, vleesvee- en tuinbouwtak. Medio 2012 besloten appellanten de tuinbouwtak af te stoten en het verlies van inkomsten daarvan te compenseren met een groei van de melkveehouderij. Op 1 april 2013 hadden appellanten 104 volwassen melkkoeien en 106 stuks jongvee. 2.2 Op 7 april 2013 is para-TBC vastgesteld op het bedrijf. 2.3 Op 23 augustus 2013 hebben appellanten een melding Activiteitenbesluit gedaan voor 141 volwassen melkkoeien, 109 stuks jongvee en 24 stuks vleesvee. Op 1 november 2013 hebben appellanten voor het bedrag van € 249.255,- een financieringsovereenkomst afgesloten ten behoeve van de bouw van een stal. De stal is in het voorjaar van 2014 in gebruik genomen. In 2014 is aan appellanten 2,5 ha landbouwgrond geleverd. Hiervoor hebben appellanten een financieringsovereenkomst van € 112.000,- afgesloten. Op 4 maart 2015 is aan appellanten een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 110 melkkoeien, 109 stuks jongvee en 36 zoogkoeien. 2.4 Op 2 juli 2015 hielden appellanten 83 volwassen melkkoeien en 123 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 5.524 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellanten verhoogd naar 5.553 kg. Het beroep van appellanten op de knelgevallenregeling (dierziekte) is afgewezen, op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum 7 april 2013, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Verweerder heeft geen strijd met artikel 1 van het EP aangenomen. Beroepsgronden 4.1 Appellanten voeren ten eerste aan dat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond en dat daarvoor ook fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Deze dieren stonden in de overgelegde rundveestaten weliswaar in de categorieën 115, 121 en 122, maar behoorden daar niet daadwerkelijk toe. Twee nuchtere stierkalven (diercategorie 115) waren op de peildatum nog geen 14 dagen oud. Daarvoor zijn wel fosfaatrechten nodig gedurende de eerste 14 dagen. Ook ontbreken fosfaatrechten voor 14 stamboekgeregistreerde stieren die werden gehouden met het doel om als fokstier verkocht te worden en uiteindelijk zijn geslacht in verband met de para-TBC. Appellanten hebben ten slotte drie fokstieren afgevoerd voor de peildatum omdat zij wegens de para-TBC op het bedrijf tijdelijk geen natuurlijke dekking wilden toepassen. Hiervoor moet verweerder ook fosfaatrechten toekennen. 4.2 Appellanten voeren aan dat de uitbraak van para-TBC op hun bedrijf in 2013, uitval van dieren tot gevolg heeft gehad. Het heeft enige tijd geduurd voordat deze onder controle was. Dit was in 2015 nog niet het geval. Appellanten stellen dat zij zonder de ziekte 42 melkkoeien, 15 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 18 stuks jongvee van 1 jaar en ouder méér zouden hebben gehad. Appellanten bepleiten in beroep dat als alternatieve peildatum 10 juni 2013 moet worden toegepast in plaats van 7 april 2013. Het effect van de para-TBC moet over een langere periode worden bezien. Volgens appellanten past verweerder de knelgevallenregeling verder onjuist toe door alle diercategorieën mee te nemen en moet alleen diercategorie 100 worden meegenomen in de berekening, conform de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:132). 4.3 Appellanten betogen verder dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Ook de Rabobank heeft hier niet op gewezen en in 2013 financiering verstrekt. Verder is er in hun geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten doen een beroep op de volgende omstandigheden. Appellanten hebben tijdig de melkveetak uitgebreid. In de jaren 2008-2012 hebben zij al geïnvesteerd in groei van het melkquotum. De arbeidsintensieve tuinbouwtak hebben zij opgegeven wegens het overlijden van hun vader in 2011, die meewerkte in het bedrijf. Vanaf toen hebben zij zich gericht op de melkvee- en vleesvee-tak. Hun situatie is daarmee vergelijkbaar met die aan de orde in de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5). Door de langdurige onduidelijkheid over de melkveefosfaatreferentie, de para-TBC op het bedrijf en vervolgens in 2014 de mislukte dekking van 29 stuks jongvee hebben appellanten minder kunnen groeien dan gepland. De stal was daardoor niet vol op de peildatum. Appellanten hebben gekozen voor groei uit eigen aanwas, ingegeven door hun financiën en om insleep van ziekte te voorkomen. Appellanten doen een beroep op de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123), waarin het College in soortgelijke omstandigheden een individuele en buitensporige last aanwezig heeft geacht. Ter onderbouwing van de gestelde last leggen appellanten een financiële rapportage over van ABAB Agro Advies B.V. van 17 september 2020. Zij stellen dat op grond van de Nbw-vergunning weliswaar minder melkkoeien gehouden mogen worden dan waarmee is gerekend in het rapport, maar dat zij van verweerder bevestigd hebben gekregen dat het noodzakelijk is om fosfaatrechten te hebben voor de zoogkoeien zoals zij die in hun bedrijfsvoering houden. Deze zoogkoeien moeten dus als melkkoeien worden gezien. 4.3.1 Over de melkveefosfaatreferentie stellen appellanten meer in het bijzonder dat zij door onzekerheid op dit punt niet hebben uitgebreid voor 2 juli 2015. Zij kregen de primaire beslissing pas op 17 juli 2015 en hadden pas op 3 oktober 2017 de nieuwe beslissing op bezwaar. Appellanten hebben na te procederen een hogere melkveefosfaatreferentie en een ontheffing gekregen. De ontheffing is verleend omdat appellanten een individuele disproportionele last dragen ten gevolge van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Er is geen rekening gehouden met de hogere dieraantallen die appellanten na de gerealieerde bedrijfsuitbreiding konden houden. Als verweerder bij het primaire besluit al rekening had gehouden met de bedrijfsuitbreiding en de para-TBC, dan had de toegekende melkveefosfaatreferentie geen beperkende factor gevormd voor het aantal dieren op de peildatum, aldus appellanten. Appellanten hebben geen extra dieren afgevoerd, ook hebben zij geen extra vee aangekocht, juist omdat zij niet wisten waar ze aan toe waren. Appellanten verwijzen naar een tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2797). De situatie in deze uitspraak sluit nauw aan bij de situatie van appellanten. 4.3.2 Appellanten hadden gedurende de periode van 1 mei 2014 tot 1 november 2014 29 stuks jongvee (categorie 102) en een dekrijpe stier uitgeschaard aan het Brabants Landschap. Het was de bedoeling dat de dieren via natuurlijke dekking drachtig werden, maar dat is niet gelukt. Uiteindelijk zijn drie dieren afgevoerd en 26 andere dieren alsnog geïnsemineerd en hebben deze ook een kalf gekregen. Bij een geslaagde natuurlijke dekking zouden de 29 dieren voor 1 juli 2015 hebben gekalfd, waardoor er ongeveer – rekening houdend met uitval en de geboorte van stierkalveren – 15 stuks jongvee meer zouden zijn geweest en de 29 stuks jongvee in diercategorie 100 zouden hebben gezeten. In dat geval zouden appellanten over 831,3 kg méér fosfaatrecht beschikken. Het uitblijven van de prestaties van de dekstier moet gekwalificeerd worden als een diergezondheidsprobleem als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Nu verweerder hierop niet is ingegaan bij het bestreden besluit, is dit onvoldoende gemotiveerd.

6.1 De beroepsgrond dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend omdat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond, slaagt niet. Zoals het College eerder heeft overwogen, volgt uit artikel 23, derde lid, van de Msw dat de toekenning van fosfaatrechten plaatsvindt op grond van het op de peildatum van 2 juli 2015 aanwezige melkvee. De bestemming die een dier op de peildatum had, is bepalend voor de vraag of het dier moet worden aangemerkt als melkvee, en bijgevolg moet worden betrokken bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Of die bestemming na de peildatum wijzigt, is niet relevant. In beginsel geldt daarbij de registratie van het dier op de peildatum als uitgangspunt, mits de dieren krachtens de artikelen 4, 96 en 111 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren zijn geregistreerd, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat die registratie niet juist was (zie de uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:244) onder 4.4 en 6.3). Wat appellanten daartoe aanvoeren – dat zij al jaren dekstieren verkopen en dat de stieren zonder de para-TBC als fokstieren verkocht zouden zijn – is onvoldoende. Voor dieren die al waren afgevoerd op de peildatum kunnen appellanten geen fosfaatrechten toegekend krijgen. 6.2 Niet in geschil is dat sprake is van bijzondere omstandigheden voor de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw, namelijk de para-TBC die op het bedrijf is vastgesteld. Dat is gebeurd op 7 april 2013. Vergelijking van de fosfaatproductie van het veebestand op die datum met die van het veebestand op de peildatum levert geen verschil van ten minste 5% op. Hoewel de latere schommelingen in het veebestand wel duiden op een verband met de ziekte geven appellanten onvoldoende aanknopingspunten voor de door hen voorgestelde alternatieve peildatum van 10 juni 2013, toen zij 109 stuks volwassen melkkoeien en 95 stuks jongvee hielden. Daarbij is relevant dat ook andere factoren invloed hebben gehad op de veebezetting. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd worden niet gerealiseerde uitbreidingen van het veebestand niet betrokken bij de toepassing van de knelgevallenregeling. Dat gebeurt wel bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last. Het beroep op de knelgevallenregeling slaagt niet. 6.3 Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Appellanten hebben aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hierover als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Het College ziet hier aanleiding om een onderscheid te maken tussen herstel van het veebestand, dat wegens bijzondere omstandigheden was gekrompen, en de uitbreiding daarvan. Verweerder heeft appellanten bij besluit van 3 oktober 2017 in het kader van de Wvgm een ontheffing verleend op grond van artikel 38 van de Meststoffenwet, omdat sprake was van een individuele en buitensporige last als gevolg van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellanten vóór 12 december 2013 onomkeerbare financiële verplichtingen zijn aangegaan ten behoeve van de bedrijfsuitbreiding. De ontheffing, van 273 kg fosfaat, is gebaseerd op de dieraantallen die appellanten op grond van de Nbw-vergunning mochten houden: 110 melkkoeien en 99 stuks jongvee.

8.1 Het beroep is gegrond. Gelet op wat onder 6.4.5 is overwogen zal het College het bestreden besluit wegens strijd met artikel 1 van het EP vernietigen voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last, zijnde de fosfaatrechten (27 melkkoeien x excretieforfait 45,6 = 1.231 kg), die appellanten missen als gevolg van de daling van hun veebestand. Het College draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder aan appellanten een ontheffing dient te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw en daaraan voorwaarden kan verbinden. De ontheffing dient verleend te worden voor het verschil tussen de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht op basis van het aanwezige melkvee op 2 juli 2015 en de vergunde veebezetting van 110 melk- en kalfkoeien en 99 stuks jongvee. Verweerder heeft dus alleen nog beslissingsruimte ten aanzien van de aan de ontheffing te verbinden voorwaarden. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte kosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 8.3 Wat betreft het verzoek van appellanten tot vergoeding van in totaal € 5.525,- (exclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten overweegt het College, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, als volgt. 8.4 Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. 8.5 Appellanten verzoeken om vergoeding van de kosten van het deskundigenrapport van 17 september 2020. Hierover heeft het College bij de eerdergenoemde uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752) al geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen (onder 17.2). Verder verzoeken appellanten om vergoeding van de kosten van het bijwonen van de zitting door [naam 4] en zijn voorbereiding daarvan. Ook deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het College het inschakelen van de deskundige voor de zitting niet redelijk acht. Zijn aanwezigheid ter zitting was niet nodig. 8.6 Het verzoek om vergoeding van de immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn zal worden toegewezen. Het College zal verweerder en de Staat veroordelen in de proceskosten van appellanten in verband met het indienen van dat verzoek. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 379,50 (1 punt voor het indienen van het verzoek met een wegingsfactor 0,5 en een waarde per punt van € 759,-). Nu de overschrijding van de redelijke termijn zowel aan verweerder als aan het College is toe te rekenen, zullen verweerder en de Staat ieder voor de helft in de proceskosten van appellanten worden veroordeeld.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last; draagt verweerder op binnen zes weken na openbaarmaking van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.895,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; veroordeelt de Staat tot betaling van € 105,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.707,75 (€ 1.518,- + € 189,75); veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 189,75. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/451 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 februari 2022 in de zaak tussen [naam 1] en [naam 2] , vennoten van de vennootschap onder firma [naam 3] , te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. ing. A.N.M. van Bavel), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. A. Herczog) en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld. Bij besluit van 19 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellanten gedeeltelijk gegrond verklaard. Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2021. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens is voor appellanten verschenen [naam 4] van ABAB Accountants en Adviseurs B.V. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is voor verweerder verschenen [naam 5] . Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met het ingediende verzoek om immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Oorspronkelijk voerden appellanten een gemengd bedrijf, met een melkvee-, vleesvee- en tuinbouwtak. Medio 2012 besloten appellanten de tuinbouwtak af te stoten en het verlies van inkomsten daarvan te compenseren met een groei van de melkveehouderij. Op 1 april 2013 hadden appellanten 104 volwassen melkkoeien en 106 stuks jongvee. 2.2 Op 7 april 2013 is para-TBC vastgesteld op het bedrijf. 2.3 Op 23 augustus 2013 hebben appellanten een melding Activiteitenbesluit gedaan voor 141 volwassen melkkoeien, 109 stuks jongvee en 24 stuks vleesvee. Op 1 november 2013 hebben appellanten voor het bedrag van € 249.255,- een financieringsovereenkomst afgesloten ten behoeve van de bouw van een stal. De stal is in het voorjaar van 2014 in gebruik genomen. In 2014 is aan appellanten 2,5 ha landbouwgrond geleverd. Hiervoor hebben appellanten een financieringsovereenkomst van € 112.000,- afgesloten. Op 4 maart 2015 is aan appellanten een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 110 melkkoeien, 109 stuks jongvee en 36 zoogkoeien. 2.4 Op 2 juli 2015 hielden appellanten 83 volwassen melkkoeien en 123 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellanten vastgesteld op 5.524 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellanten verhoogd naar 5.553 kg. Het beroep van appellanten op de knelgevallenregeling (dierziekte) is afgewezen, op de grond dat, uitgaande van de alternatieve peildatum 7 april 2013, de 5%-drempel niet wordt gehaald. Verweerder heeft geen strijd met artikel 1 van het EP aangenomen. Beroepsgronden 4.1 Appellanten voeren ten eerste aan dat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond en dat daarvoor ook fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Deze dieren stonden in de overgelegde rundveestaten weliswaar in de categorieën 115, 121 en 122, maar behoorden daar niet daadwerkelijk toe. Twee nuchtere stierkalven (diercategorie 115) waren op de peildatum nog geen 14 dagen oud. Daarvoor zijn wel fosfaatrechten nodig gedurende de eerste 14 dagen. Ook ontbreken fosfaatrechten voor 14 stamboekgeregistreerde stieren die werden gehouden met het doel om als fokstier verkocht te worden en uiteindelijk zijn geslacht in verband met de para-TBC. Appellanten hebben ten slotte drie fokstieren afgevoerd voor de peildatum omdat zij wegens de para-TBC op het bedrijf tijdelijk geen natuurlijke dekking wilden toepassen. Hiervoor moet verweerder ook fosfaatrechten toekennen. 4.2 Appellanten voeren aan dat de uitbraak van para-TBC op hun bedrijf in 2013, uitval van dieren tot gevolg heeft gehad. Het heeft enige tijd geduurd voordat deze onder controle was. Dit was in 2015 nog niet het geval. Appellanten stellen dat zij zonder de ziekte 42 melkkoeien, 15 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 18 stuks jongvee van 1 jaar en ouder méér zouden hebben gehad. Appellanten bepleiten in beroep dat als alternatieve peildatum 10 juni 2013 moet worden toegepast in plaats van 7 april 2013. Het effect van de para-TBC moet over een langere periode worden bezien. Volgens appellanten past verweerder de knelgevallenregeling verder onjuist toe door alle diercategorieën mee te nemen en moet alleen diercategorie 100 worden meegenomen in de berekening, conform de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:132). 4.3 Appellanten betogen verder dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van hun eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Ook de Rabobank heeft hier niet op gewezen en in 2013 financiering verstrekt. Verder is er in hun geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellanten doen een beroep op de volgende omstandigheden. Appellanten hebben tijdig de melkveetak uitgebreid. In de jaren 2008-2012 hebben zij al geïnvesteerd in groei van het melkquotum. De arbeidsintensieve tuinbouwtak hebben zij opgegeven wegens het overlijden van hun vader in 2011, die meewerkte in het bedrijf. Vanaf toen hebben zij zich gericht op de melkvee- en vleesvee-tak. Hun situatie is daarmee vergelijkbaar met die aan de orde in de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5). Door de langdurige onduidelijkheid over de melkveefosfaatreferentie, de para-TBC op het bedrijf en vervolgens in 2014 de mislukte dekking van 29 stuks jongvee hebben appellanten minder kunnen groeien dan gepland. De stal was daardoor niet vol op de peildatum. Appellanten hebben gekozen voor groei uit eigen aanwas, ingegeven door hun financiën en om insleep van ziekte te voorkomen. Appellanten doen een beroep op de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123), waarin het College in soortgelijke omstandigheden een individuele en buitensporige last aanwezig heeft geacht. Ter onderbouwing van de gestelde last leggen appellanten een financiële rapportage over van ABAB Agro Advies B.V. van 17 september 2020. Zij stellen dat op grond van de Nbw-vergunning weliswaar minder melkkoeien gehouden mogen worden dan waarmee is gerekend in het rapport, maar dat zij van verweerder bevestigd hebben gekregen dat het noodzakelijk is om fosfaatrechten te hebben voor de zoogkoeien zoals zij die in hun bedrijfsvoering houden. Deze zoogkoeien moeten dus als melkkoeien worden gezien. 4.3.1 Over de melkveefosfaatreferentie stellen appellanten meer in het bijzonder dat zij door onzekerheid op dit punt niet hebben uitgebreid voor 2 juli 2015. Zij kregen de primaire beslissing pas op 17 juli 2015 en hadden pas op 3 oktober 2017 de nieuwe beslissing op bezwaar. Appellanten hebben na te procederen een hogere melkveefosfaatreferentie en een ontheffing gekregen. De ontheffing is verleend omdat appellanten een individuele disproportionele last dragen ten gevolge van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Er is geen rekening gehouden met de hogere dieraantallen die appellanten na de gerealieerde bedrijfsuitbreiding konden houden. Als verweerder bij het primaire besluit al rekening had gehouden met de bedrijfsuitbreiding en de para-TBC, dan had de toegekende melkveefosfaatreferentie geen beperkende factor gevormd voor het aantal dieren op de peildatum, aldus appellanten. Appellanten hebben geen extra dieren afgevoerd, ook hebben zij geen extra vee aangekocht, juist omdat zij niet wisten waar ze aan toe waren. Appellanten verwijzen naar een tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:2797). De situatie in deze uitspraak sluit nauw aan bij de situatie van appellanten. 4.3.2 Appellanten hadden gedurende de periode van 1 mei 2014 tot 1 november 2014 29 stuks jongvee (categorie 102) en een dekrijpe stier uitgeschaard aan het Brabants Landschap. Het was de bedoeling dat de dieren via natuurlijke dekking drachtig werden, maar dat is niet gelukt. Uiteindelijk zijn drie dieren afgevoerd en 26 andere dieren alsnog geïnsemineerd en hebben deze ook een kalf gekregen. Bij een geslaagde natuurlijke dekking zouden de 29 dieren voor 1 juli 2015 hebben gekalfd, waardoor er ongeveer – rekening houdend met uitval en de geboorte van stierkalveren – 15 stuks jongvee meer zouden zijn geweest en de 29 stuks jongvee in diercategorie 100 zouden hebben gezeten. In dat geval zouden appellanten over 831,3 kg méér fosfaatrecht beschikken. Het uitblijven van de prestaties van de dekstier moet gekwalificeerd worden als een diergezondheidsprobleem als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Nu verweerder hierop niet is ingegaan bij het bestreden besluit, is dit onvoldoende gemotiveerd.

6.1 De beroepsgrond dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend omdat een aantal dieren in de verkeerde categorie geregistreerd stond, slaagt niet. Zoals het College eerder heeft overwogen, volgt uit artikel 23, derde lid, van de Msw dat de toekenning van fosfaatrechten plaatsvindt op grond van het op de peildatum van 2 juli 2015 aanwezige melkvee. De bestemming die een dier op de peildatum had, is bepalend voor de vraag of het dier moet worden aangemerkt als melkvee, en bijgevolg moet worden betrokken bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Of die bestemming na de peildatum wijzigt, is niet relevant. In beginsel geldt daarbij de registratie van het dier op de peildatum als uitgangspunt, mits de dieren krachtens de artikelen 4, 96 en 111 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren zijn geregistreerd, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat die registratie niet juist was (zie de uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:244) onder 4.4 en 6.3). Wat appellanten daartoe aanvoeren – dat zij al jaren dekstieren verkopen en dat de stieren zonder de para-TBC als fokstieren verkocht zouden zijn – is onvoldoende. Voor dieren die al waren afgevoerd op de peildatum kunnen appellanten geen fosfaatrechten toegekend krijgen. 6.2 Niet in geschil is dat sprake is van bijzondere omstandigheden voor de toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw, namelijk de para-TBC die op het bedrijf is vastgesteld. Dat is gebeurd op 7 april 2013. Vergelijking van de fosfaatproductie van het veebestand op die datum met die van het veebestand op de peildatum levert geen verschil van ten minste 5% op. Hoewel de latere schommelingen in het veebestand wel duiden op een verband met de ziekte geven appellanten onvoldoende aanknopingspunten voor de door hen voorgestelde alternatieve peildatum van 10 juni 2013, toen zij 109 stuks volwassen melkkoeien en 95 stuks jongvee hielden. Daarbij is relevant dat ook andere factoren invloed hebben gehad op de veebezetting. Zoals verweerder terecht heeft aangevoerd worden niet gerealiseerde uitbreidingen van het veebestand niet betrokken bij de toepassing van de knelgevallenregeling. Dat gebeurt wel bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last. Het beroep op de knelgevallenregeling slaagt niet. 6.3 Het betoog van appellanten dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Appellanten hebben aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hen legt. Het College overweegt hierover als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Het College ziet hier aanleiding om een onderscheid te maken tussen herstel van het veebestand, dat wegens bijzondere omstandigheden was gekrompen, en de uitbreiding daarvan. Verweerder heeft appellanten bij besluit van 3 oktober 2017 in het kader van de Wvgm een ontheffing verleend op grond van artikel 38 van de Meststoffenwet, omdat sprake was van een individuele en buitensporige last als gevolg van de vastgestelde melkveefosfaatreferentie. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellanten vóór 12 december 2013 onomkeerbare financiële verplichtingen zijn aangegaan ten behoeve van de bedrijfsuitbreiding. De ontheffing, van 273 kg fosfaat, is gebaseerd op de dieraantallen die appellanten op grond van de Nbw-vergunning mochten houden: 110 melkkoeien en 99 stuks jongvee.

8.1 Het beroep is gegrond. Gelet op wat onder 6.4.5 is overwogen zal het College het bestreden besluit wegens strijd met artikel 1 van het EP vernietigen voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last, zijnde de fosfaatrechten (27 melkkoeien x excretieforfait 45,6 = 1.231 kg), die appellanten missen als gevolg van de daling van hun veebestand. Het College draagt verweerder op om binnen zes weken een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerder aan appellanten een ontheffing dient te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw en daaraan voorwaarden kan verbinden. De ontheffing dient verleend te worden voor het verschil tussen de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht op basis van het aanwezige melkvee op 2 juli 2015 en de vergunde veebezetting van 110 melk- en kalfkoeien en 99 stuks jongvee. Verweerder heeft dus alleen nog beslissingsruimte ten aanzien van de aan de ontheffing te verbinden voorwaarden. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte kosten in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). 8.3 Wat betreft het verzoek van appellanten tot vergoeding van in totaal € 5.525,- (exclusief omzetbelasting) aan gemaakte deskundigenkosten overweegt het College, mede gelet op de betwisting daarvan door verweerder, als volgt. 8.4 Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. 8.5 Appellanten verzoeken om vergoeding van de kosten van het deskundigenrapport van 17 september 2020. Hierover heeft het College bij de eerdergenoemde uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752) al geoordeeld dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen (onder 17.2). Verder verzoeken appellanten om vergoeding van de kosten van het bijwonen van de zitting door [naam 4] en zijn voorbereiding daarvan. Ook deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het College het inschakelen van de deskundige voor de zitting niet redelijk acht. Zijn aanwezigheid ter zitting was niet nodig. 8.6 Het verzoek om vergoeding van de immateriële schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke termijn zal worden toegewezen. Het College zal verweerder en de Staat veroordelen in de proceskosten van appellanten in verband met het indienen van dat verzoek. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 379,50 (1 punt voor het indienen van het verzoek met een wegingsfactor 0,5 en een waarde per punt van € 759,-). Nu de overschrijding van de redelijke termijn zowel aan verweerder als aan het College is toe te rekenen, zullen verweerder en de Staat ieder voor de helft in de proceskosten van appellanten worden veroordeeld.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover verweerder daarbij geen compensatie heeft geboden voor het buitensporige deel van de last; draagt verweerder op binnen zes weken na openbaarmaking van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder tot betaling van € 1.895,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; veroordeelt de Staat tot betaling van € 105,- aan appellanten wegens de geleden immateriële schade; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellanten te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.707,75 (€ 1.518,- + € 189,75); veroordeelt de Staat in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 189,75. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen.

De knelgevallenregeling biedt echter geen soelaas, omdat een vergelijking met de toestand vóór het intreden van de bijzondere omstandigheid niet een hoger fosfaatrecht oplevert. Ook door het uitblijven van de natuurlijke dekking levert het fosfaatrechtenstelsel voor appellanten strijd op met artikel 1 van het EP. 4.4 Appellanten verzoeken om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder betwist dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Voor jongvee in categorie 115 geldt dat dit startkalveren voor rosévlees of roodvlees zijn. De dieren in deze categorie worden gehouden tot aan 3 maanden en vervolgens op een (ander) bedrijf als wit- of rosévleeskalf dan wel roodvleesstier gehouden. Dat geldt ook voor de bedrijfsvoering van appellanten (eerst startkalf 115 en vervolgens roodvleesstier 122). Het betreft hier geen jongvee in categorie 101. Terecht zijn geen fosfaatrechten toegekend voor de 14 stieren die naar de slacht zijn afgevoerd. Deze stieren stonden op de peildatum respectievelijk in categorie 115, 122b en 122d. Ook deze categorieën behoren tot het vleesvee en niet tot het melkvee. Het is aan appellanten om aannemelijk te maken dat hun administratie onjuist was en de 14 stieren desalniettemin bestemd waren voor de melkveehouderij. Hun enkele stelling dat het in zijn algemeenheid binnen hun bedrijfsvoering mogelijk is dat de stieren als fokstier voor de melkveehouderij worden aangewend, is hiervoor onvoldoende. Voor dieren die op de peildatum al afgevoerd zijn, worden geen fosfaatrechten toegekend. Ook op grond van de diercategorie waar de door appellanten genoemde stieren toe behoorden (categorie 122d), worden geen fosfaatrechten toegekend. De derde stier waarvoor om fosfaatrechten wordt verzocht, is in 2014 al verkocht. 5.2 Over de para-TBC en de knelgevallenregeling heeft verweerder ter zitting opgemerkt dat het erop lijkt dat appellanten de datum waarop het aantal dieren het hoogst was als alternatieve peildatum bepleiten. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de door appellanten genoemde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2020:132) hier niet van toepassing is, omdat de ziekte gelet op het door appellanten gestelde ook gevolgen heeft voor het jongvee. Er moet worden teruggekeken naar het verleden en een vergelijking worden gemaakt met de situatie zonder de bijzondere omstandigheid. Hierbij worden niet gerealiseerde uitbreidingen niet meegenomen. 5.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. De omstandigheden van appellanten zijn anders dan die in de zaak waarop de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123) betrekking heeft. Over de door appellanten ingebrachte rapportage merkt verweerder op dat gerekend wordt met 141 melkkoeien, terwijl appellanten er volgens de Nbw-vergunning 110 mogen houden. Verweerder volgt appellanten niet in hun betoog dat een zoogkoe als een melkkoe kan worden aangemerkt, aangezien er een verschil is in ammoniakuitstoot. 5.3.1 Het enkele feit dat verweerder in het kader van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) heeft geoordeeld dat in het geval van appellanten sprake was van een individuele en buitensporige last, maakt niet dat ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel tot dat oordeel moet worden gekomen. Dat aan appellanten een ontheffing is verleend, betekent niet dat de maatregelen in het kader van het fosfaatrechtenstelsel ten aanzien van appellanten buiten toepassing zouden moeten blijven. Appellanten hebben ook niet aangetoond dat zij als gevolg van het besluit over de melkveefosfaatreferentie minder melkvee op hun bedrijf hadden op de peildatum. Zij hebben niet aangevoerd dat zij dieren hebben afgevoerd als gevolg van de vooraankondiging van dit besluit. Appellanten wensen de groei van hun bedrijf te realiseren door eigen aanwas en niet is gebleken dat de besluitvorming op grond van de Wvgm die aanwas negatief zou hebben beïnvloed. 5.3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het voor rekening en risico van appellanten is dat vaarzen niet altijd drachtig worden. Dat appellanten niet in aanmerking komen voor de knelgevallenregeling betekent in wezen al dat de omstandigheden van appellanten niet bijzonder zijn. Appellanten dienen aan te tonen dat hun situatie zich zodanig onderscheidt van die van andere landbouwers dat dit in beginsel een beroep op artikel 1 van het EP zou rechtvaardigen en dat hebben zij nagelaten, aldus verweerder.

Het College stelt vast dat het veebestand in het tweede kwartaal van 2013 bestond uit zo’n 105-110 stuks volwassen melkkoeien en eenzelfde aantal jongvee. Appellanten hebben het aantal vergunde dieren dus al ruim voor de peildatum daadwerkelijk gehouden. Op de peildatum was dat gezakt naar 83, terwijl appellanten gelet op het grote aantal stuks jongvee (123) op de peildatum, kennelijk bezig waren terug te groeien naar het veestand zoals dat was voordat de gevolgen van de para-TBC zich deden gevoelen. Aannemelijk is dat deze daling van het veebestand samenhangt met de door appellanten aangevoerde en door verweerder op zichzelf niet betwiste bijzondere omstandigheden, te weten de para-TBC en het falen van de dekstier, een samenstel van omstandigheden waarvoor de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw geen voorziening biedt. Dit herstel van het vergunde en daadwerkelijk gehouden veebestand is doorkruist doordat 2 juli 2015 de peildatum werd van het fosfaatrechtstelsel. Appellanten konden op die peildatumkeuze niet anticiperen, ook niet vanuit de wetenschap dat productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. Naar het oordeel van het College worden appellanten daarom onevenredig zwaar getroffen door het fosfaatrechtstelsel en is sprake van een individuele en buitensporige last voor zover appellanten hun veebestand niet op het oorspronkelijke en vergunde niveau kunnen terugbrengen. Het fosfaatrechtenstelsel is niet bedoeld om een dergelijk herstel van een door bijzondere omstandigheden onbedoeld geslonken veebestand onmogelijk te maken, maar om uitbreidingen te stoppen. Voor zover appellanten het veebestand weer op het eerder aanwezige en vergunde peil willen brengen, is geen sprake van een uitbreiding. Het College verwijst naar de uitspraken van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245), rechtsoverweging 6.6.2 en 6.6.3, en van 6 juli 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:711), rechtsoverweging 6.4.1. en 6.4.2. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een individuele buitensporige last voor zover appellanten hun oorspronkelijke, legaal gehouden veebestand niet meer kunnen houden. Immers hebben appellanten enerzijds het nadeel dat zij beduidend minder melk kunnen produceren en daardoor inkomsten derven, anderzijds vindt dit geen rechtvaardiging in de belangen die zijn gemoeid met de doelstelling van het fosfaatrechtenstelsel. Dat in het kader van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 (Regeling) anders is geoordeeld (zie de uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752)) maakt het voorgaande niet anders. Die uitspraak zag op de voorgenomen uitbreiding en niet op de daling van het veebestand voorafgaand aan de peildatum. 6.4.6 Het voorgaande geldt niet voor zover appellanten (verder) wilden uitbreiden naar 140 melkkoeien. Daarvoor hadden appellanten op de peildatum geen vergunning. De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van één of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft. Wat appellanten verder hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. 7.1 Ten aanzien van het verzoek van appellanten om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het College als volgt. 7.2 Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor immateriële schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 7.3 De termijn van bezwaar en beroep is begonnen op de datum waarop verweerder het bezwaarschrift heeft ontvangen, 14 maart 2018, en is geëindigd op de datum waarop deze uitspraak is gedaan,1 februari 2022. De redelijke termijn van twee jaar is met (afgerond) 1 jaar en 11 maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellanten hebben daarom recht op € 2.000,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen en dat de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. Van de overschrijding is, na afronden, een periode van 18 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant, een maand, wordt toegerekend aan de beroepsfase. 7.4 Het College zal op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.895,- (18/19 x € 2.000,-) aan appellanten en de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 105,- (1/19 x € 2.000,-) aan appellanten.

De knelgevallenregeling biedt echter geen soelaas, omdat een vergelijking met de toestand vóór het intreden van de bijzondere omstandigheid niet een hoger fosfaatrecht oplevert. Ook door het uitblijven van de natuurlijke dekking levert het fosfaatrechtenstelsel voor appellanten strijd op met artikel 1 van het EP. 4.4 Appellanten verzoeken om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder betwist dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Voor jongvee in categorie 115 geldt dat dit startkalveren voor rosévlees of roodvlees zijn. De dieren in deze categorie worden gehouden tot aan 3 maanden en vervolgens op een (ander) bedrijf als wit- of rosévleeskalf dan wel roodvleesstier gehouden. Dat geldt ook voor de bedrijfsvoering van appellanten (eerst startkalf 115 en vervolgens roodvleesstier 122). Het betreft hier geen jongvee in categorie 101. Terecht zijn geen fosfaatrechten toegekend voor de 14 stieren die naar de slacht zijn afgevoerd. Deze stieren stonden op de peildatum respectievelijk in categorie 115, 122b en 122d. Ook deze categorieën behoren tot het vleesvee en niet tot het melkvee. Het is aan appellanten om aannemelijk te maken dat hun administratie onjuist was en de 14 stieren desalniettemin bestemd waren voor de melkveehouderij. Hun enkele stelling dat het in zijn algemeenheid binnen hun bedrijfsvoering mogelijk is dat de stieren als fokstier voor de melkveehouderij worden aangewend, is hiervoor onvoldoende. Voor dieren die op de peildatum al afgevoerd zijn, worden geen fosfaatrechten toegekend. Ook op grond van de diercategorie waar de door appellanten genoemde stieren toe behoorden (categorie 122d), worden geen fosfaatrechten toegekend. De derde stier waarvoor om fosfaatrechten wordt verzocht, is in 2014 al verkocht. 5.2 Over de para-TBC en de knelgevallenregeling heeft verweerder ter zitting opgemerkt dat het erop lijkt dat appellanten de datum waarop het aantal dieren het hoogst was als alternatieve peildatum bepleiten. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de door appellanten genoemde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2020:132) hier niet van toepassing is, omdat de ziekte gelet op het door appellanten gestelde ook gevolgen heeft voor het jongvee. Er moet worden teruggekeken naar het verleden en een vergelijking worden gemaakt met de situatie zonder de bijzondere omstandigheid. Hierbij worden niet gerealiseerde uitbreidingen niet meegenomen. 5.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. De omstandigheden van appellanten zijn anders dan die in de zaak waarop de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123) betrekking heeft. Over de door appellanten ingebrachte rapportage merkt verweerder op dat gerekend wordt met 141 melkkoeien, terwijl appellanten er volgens de Nbw-vergunning 110 mogen houden. Verweerder volgt appellanten niet in hun betoog dat een zoogkoe als een melkkoe kan worden aangemerkt, aangezien er een verschil is in ammoniakuitstoot. 5.3.1 Het enkele feit dat verweerder in het kader van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) heeft geoordeeld dat in het geval van appellanten sprake was van een individuele en buitensporige last, maakt niet dat ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel tot dat oordeel moet worden gekomen. Dat aan appellanten een ontheffing is verleend, betekent niet dat de maatregelen in het kader van het fosfaatrechtenstelsel ten aanzien van appellanten buiten toepassing zouden moeten blijven. Appellanten hebben ook niet aangetoond dat zij als gevolg van het besluit over de melkveefosfaatreferentie minder melkvee op hun bedrijf hadden op de peildatum. Zij hebben niet aangevoerd dat zij dieren hebben afgevoerd als gevolg van de vooraankondiging van dit besluit. Appellanten wensen de groei van hun bedrijf te realiseren door eigen aanwas en niet is gebleken dat de besluitvorming op grond van de Wvgm die aanwas negatief zou hebben beïnvloed. 5.3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het voor rekening en risico van appellanten is dat vaarzen niet altijd drachtig worden. Dat appellanten niet in aanmerking komen voor de knelgevallenregeling betekent in wezen al dat de omstandigheden van appellanten niet bijzonder zijn. Appellanten dienen aan te tonen dat hun situatie zich zodanig onderscheidt van die van andere landbouwers dat dit in beginsel een beroep op artikel 1 van het EP zou rechtvaardigen en dat hebben zij nagelaten, aldus verweerder.

Het College stelt vast dat het veebestand in het tweede kwartaal van 2013 bestond uit zo’n 105-110 stuks volwassen melkkoeien en eenzelfde aantal jongvee. Appellanten hebben het aantal vergunde dieren dus al ruim voor de peildatum daadwerkelijk gehouden. Op de peildatum was dat gezakt naar 83, terwijl appellanten gelet op het grote aantal stuks jongvee (123) op de peildatum, kennelijk bezig waren terug te groeien naar het veestand zoals dat was voordat de gevolgen van de para-TBC zich deden gevoelen. Aannemelijk is dat deze daling van het veebestand samenhangt met de door appellanten aangevoerde en door verweerder op zichzelf niet betwiste bijzondere omstandigheden, te weten de para-TBC en het falen van de dekstier, een samenstel van omstandigheden waarvoor de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw geen voorziening biedt. Dit herstel van het vergunde en daadwerkelijk gehouden veebestand is doorkruist doordat 2 juli 2015 de peildatum werd van het fosfaatrechtstelsel. Appellanten konden op die peildatumkeuze niet anticiperen, ook niet vanuit de wetenschap dat productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. Naar het oordeel van het College worden appellanten daarom onevenredig zwaar getroffen door het fosfaatrechtstelsel en is sprake van een individuele en buitensporige last voor zover appellanten hun veebestand niet op het oorspronkelijke en vergunde niveau kunnen terugbrengen. Het fosfaatrechtenstelsel is niet bedoeld om een dergelijk herstel van een door bijzondere omstandigheden onbedoeld geslonken veebestand onmogelijk te maken, maar om uitbreidingen te stoppen. Voor zover appellanten het veebestand weer op het eerder aanwezige en vergunde peil willen brengen, is geen sprake van een uitbreiding. Het College verwijst naar de uitspraken van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245), rechtsoverweging 6.6.2 en 6.6.3, en van 6 juli 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:711), rechtsoverweging 6.4.1. en 6.4.2. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een individuele buitensporige last voor zover appellanten hun oorspronkelijke, legaal gehouden veebestand niet meer kunnen houden. Immers hebben appellanten enerzijds het nadeel dat zij beduidend minder melk kunnen produceren en daardoor inkomsten derven, anderzijds vindt dit geen rechtvaardiging in de belangen die zijn gemoeid met de doelstelling van het fosfaatrechtenstelsel. Dat in het kader van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 (Regeling) anders is geoordeeld (zie de uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752)) maakt het voorgaande niet anders. Die uitspraak zag op de voorgenomen uitbreiding en niet op de daling van het veebestand voorafgaand aan de peildatum. 6.4.6 Het voorgaande geldt niet voor zover appellanten (verder) wilden uitbreiden naar 140 melkkoeien. Daarvoor hadden appellanten op de peildatum geen vergunning. De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van één of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft. Wat appellanten verder hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. 7.1 Ten aanzien van het verzoek van appellanten om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het College als volgt. 7.2 Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor immateriële schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 7.3 De termijn van bezwaar en beroep is begonnen op de datum waarop verweerder het bezwaarschrift heeft ontvangen, 14 maart 2018, en is geëindigd op de datum waarop deze uitspraak is gedaan,1 februari 2022. De redelijke termijn van twee jaar is met (afgerond) 1 jaar en 11 maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellanten hebben daarom recht op € 2.000,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen en dat de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. Van de overschrijding is, na afronden, een periode van 18 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant, een maand, wordt toegerekend aan de beroepsfase. 7.4 Het College zal op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.895,- (18/19 x € 2.000,-) aan appellanten en de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 105,- (1/19 x € 2.000,-) aan appellanten.

De knelgevallenregeling biedt echter geen soelaas, omdat een vergelijking met de toestand vóór het intreden van de bijzondere omstandigheid niet een hoger fosfaatrecht oplevert. Ook door het uitblijven van de natuurlijke dekking levert het fosfaatrechtenstelsel voor appellanten strijd op met artikel 1 van het EP. 4.4 Appellanten verzoeken om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder betwist dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Voor jongvee in categorie 115 geldt dat dit startkalveren voor rosévlees of roodvlees zijn. De dieren in deze categorie worden gehouden tot aan 3 maanden en vervolgens op een (ander) bedrijf als wit- of rosévleeskalf dan wel roodvleesstier gehouden. Dat geldt ook voor de bedrijfsvoering van appellanten (eerst startkalf 115 en vervolgens roodvleesstier 122). Het betreft hier geen jongvee in categorie 101. Terecht zijn geen fosfaatrechten toegekend voor de 14 stieren die naar de slacht zijn afgevoerd. Deze stieren stonden op de peildatum respectievelijk in categorie 115, 122b en 122d. Ook deze categorieën behoren tot het vleesvee en niet tot het melkvee. Het is aan appellanten om aannemelijk te maken dat hun administratie onjuist was en de 14 stieren desalniettemin bestemd waren voor de melkveehouderij. Hun enkele stelling dat het in zijn algemeenheid binnen hun bedrijfsvoering mogelijk is dat de stieren als fokstier voor de melkveehouderij worden aangewend, is hiervoor onvoldoende. Voor dieren die op de peildatum al afgevoerd zijn, worden geen fosfaatrechten toegekend. Ook op grond van de diercategorie waar de door appellanten genoemde stieren toe behoorden (categorie 122d), worden geen fosfaatrechten toegekend. De derde stier waarvoor om fosfaatrechten wordt verzocht, is in 2014 al verkocht. 5.2 Over de para-TBC en de knelgevallenregeling heeft verweerder ter zitting opgemerkt dat het erop lijkt dat appellanten de datum waarop het aantal dieren het hoogst was als alternatieve peildatum bepleiten. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de door appellanten genoemde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2020:132) hier niet van toepassing is, omdat de ziekte gelet op het door appellanten gestelde ook gevolgen heeft voor het jongvee. Er moet worden teruggekeken naar het verleden en een vergelijking worden gemaakt met de situatie zonder de bijzondere omstandigheid. Hierbij worden niet gerealiseerde uitbreidingen niet meegenomen. 5.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. De omstandigheden van appellanten zijn anders dan die in de zaak waarop de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123) betrekking heeft. Over de door appellanten ingebrachte rapportage merkt verweerder op dat gerekend wordt met 141 melkkoeien, terwijl appellanten er volgens de Nbw-vergunning 110 mogen houden. Verweerder volgt appellanten niet in hun betoog dat een zoogkoe als een melkkoe kan worden aangemerkt, aangezien er een verschil is in ammoniakuitstoot. 5.3.1 Het enkele feit dat verweerder in het kader van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) heeft geoordeeld dat in het geval van appellanten sprake was van een individuele en buitensporige last, maakt niet dat ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel tot dat oordeel moet worden gekomen. Dat aan appellanten een ontheffing is verleend, betekent niet dat de maatregelen in het kader van het fosfaatrechtenstelsel ten aanzien van appellanten buiten toepassing zouden moeten blijven. Appellanten hebben ook niet aangetoond dat zij als gevolg van het besluit over de melkveefosfaatreferentie minder melkvee op hun bedrijf hadden op de peildatum. Zij hebben niet aangevoerd dat zij dieren hebben afgevoerd als gevolg van de vooraankondiging van dit besluit. Appellanten wensen de groei van hun bedrijf te realiseren door eigen aanwas en niet is gebleken dat de besluitvorming op grond van de Wvgm die aanwas negatief zou hebben beïnvloed. 5.3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het voor rekening en risico van appellanten is dat vaarzen niet altijd drachtig worden. Dat appellanten niet in aanmerking komen voor de knelgevallenregeling betekent in wezen al dat de omstandigheden van appellanten niet bijzonder zijn. Appellanten dienen aan te tonen dat hun situatie zich zodanig onderscheidt van die van andere landbouwers dat dit in beginsel een beroep op artikel 1 van het EP zou rechtvaardigen en dat hebben zij nagelaten, aldus verweerder.

Het College stelt vast dat het veebestand in het tweede kwartaal van 2013 bestond uit zo’n 105-110 stuks volwassen melkkoeien en eenzelfde aantal jongvee. Appellanten hebben het aantal vergunde dieren dus al ruim voor de peildatum daadwerkelijk gehouden. Op de peildatum was dat gezakt naar 83, terwijl appellanten gelet op het grote aantal stuks jongvee (123) op de peildatum, kennelijk bezig waren terug te groeien naar het veestand zoals dat was voordat de gevolgen van de para-TBC zich deden gevoelen. Aannemelijk is dat deze daling van het veebestand samenhangt met de door appellanten aangevoerde en door verweerder op zichzelf niet betwiste bijzondere omstandigheden, te weten de para-TBC en het falen van de dekstier, een samenstel van omstandigheden waarvoor de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw geen voorziening biedt. Dit herstel van het vergunde en daadwerkelijk gehouden veebestand is doorkruist doordat 2 juli 2015 de peildatum werd van het fosfaatrechtstelsel. Appellanten konden op die peildatumkeuze niet anticiperen, ook niet vanuit de wetenschap dat productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. Naar het oordeel van het College worden appellanten daarom onevenredig zwaar getroffen door het fosfaatrechtstelsel en is sprake van een individuele en buitensporige last voor zover appellanten hun veebestand niet op het oorspronkelijke en vergunde niveau kunnen terugbrengen. Het fosfaatrechtenstelsel is niet bedoeld om een dergelijk herstel van een door bijzondere omstandigheden onbedoeld geslonken veebestand onmogelijk te maken, maar om uitbreidingen te stoppen. Voor zover appellanten het veebestand weer op het eerder aanwezige en vergunde peil willen brengen, is geen sprake van een uitbreiding. Het College verwijst naar de uitspraken van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245), rechtsoverweging 6.6.2 en 6.6.3, en van 6 juli 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:711), rechtsoverweging 6.4.1. en 6.4.2. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een individuele buitensporige last voor zover appellanten hun oorspronkelijke, legaal gehouden veebestand niet meer kunnen houden. Immers hebben appellanten enerzijds het nadeel dat zij beduidend minder melk kunnen produceren en daardoor inkomsten derven, anderzijds vindt dit geen rechtvaardiging in de belangen die zijn gemoeid met de doelstelling van het fosfaatrechtenstelsel. Dat in het kader van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 (Regeling) anders is geoordeeld (zie de uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752)) maakt het voorgaande niet anders. Die uitspraak zag op de voorgenomen uitbreiding en niet op de daling van het veebestand voorafgaand aan de peildatum. 6.4.6 Het voorgaande geldt niet voor zover appellanten (verder) wilden uitbreiden naar 140 melkkoeien. Daarvoor hadden appellanten op de peildatum geen vergunning. De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van één of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft. Wat appellanten verder hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. 7.1 Ten aanzien van het verzoek van appellanten om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het College als volgt. 7.2 Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor immateriële schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 7.3 De termijn van bezwaar en beroep is begonnen op de datum waarop verweerder het bezwaarschrift heeft ontvangen, 14 maart 2018, en is geëindigd op de datum waarop deze uitspraak is gedaan,1 februari 2022. De redelijke termijn van twee jaar is met (afgerond) 1 jaar en 11 maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellanten hebben daarom recht op € 2.000,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen en dat de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. Van de overschrijding is, na afronden, een periode van 18 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant, een maand, wordt toegerekend aan de beroepsfase. 7.4 Het College zal op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.895,- (18/19 x € 2.000,-) aan appellanten en de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 105,- (1/19 x € 2.000,-) aan appellanten.

De knelgevallenregeling biedt echter geen soelaas, omdat een vergelijking met de toestand vóór het intreden van de bijzondere omstandigheid niet een hoger fosfaatrecht oplevert. Ook door het uitblijven van de natuurlijke dekking levert het fosfaatrechtenstelsel voor appellanten strijd op met artikel 1 van het EP. 4.4 Appellanten verzoeken om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder betwist dat voor meer dieren fosfaatrechten hadden moeten worden toegekend. Voor jongvee in categorie 115 geldt dat dit startkalveren voor rosévlees of roodvlees zijn. De dieren in deze categorie worden gehouden tot aan 3 maanden en vervolgens op een (ander) bedrijf als wit- of rosévleeskalf dan wel roodvleesstier gehouden. Dat geldt ook voor de bedrijfsvoering van appellanten (eerst startkalf 115 en vervolgens roodvleesstier 122). Het betreft hier geen jongvee in categorie 101. Terecht zijn geen fosfaatrechten toegekend voor de 14 stieren die naar de slacht zijn afgevoerd. Deze stieren stonden op de peildatum respectievelijk in categorie 115, 122b en 122d. Ook deze categorieën behoren tot het vleesvee en niet tot het melkvee. Het is aan appellanten om aannemelijk te maken dat hun administratie onjuist was en de 14 stieren desalniettemin bestemd waren voor de melkveehouderij. Hun enkele stelling dat het in zijn algemeenheid binnen hun bedrijfsvoering mogelijk is dat de stieren als fokstier voor de melkveehouderij worden aangewend, is hiervoor onvoldoende. Voor dieren die op de peildatum al afgevoerd zijn, worden geen fosfaatrechten toegekend. Ook op grond van de diercategorie waar de door appellanten genoemde stieren toe behoorden (categorie 122d), worden geen fosfaatrechten toegekend. De derde stier waarvoor om fosfaatrechten wordt verzocht, is in 2014 al verkocht. 5.2 Over de para-TBC en de knelgevallenregeling heeft verweerder ter zitting opgemerkt dat het erop lijkt dat appellanten de datum waarop het aantal dieren het hoogst was als alternatieve peildatum bepleiten. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat de door appellanten genoemde uitspraak (ECLI:NL:CBB:2020:132) hier niet van toepassing is, omdat de ziekte gelet op het door appellanten gestelde ook gevolgen heeft voor het jongvee. Er moet worden teruggekeken naar het verleden en een vergelijking worden gemaakt met de situatie zonder de bijzondere omstandigheid. Hierbij worden niet gerealiseerde uitbreidingen niet meegenomen. 5.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. De omstandigheden van appellanten zijn anders dan die in de zaak waarop de uitspraak van 3 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:123) betrekking heeft. Over de door appellanten ingebrachte rapportage merkt verweerder op dat gerekend wordt met 141 melkkoeien, terwijl appellanten er volgens de Nbw-vergunning 110 mogen houden. Verweerder volgt appellanten niet in hun betoog dat een zoogkoe als een melkkoe kan worden aangemerkt, aangezien er een verschil is in ammoniakuitstoot. 5.3.1 Het enkele feit dat verweerder in het kader van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) heeft geoordeeld dat in het geval van appellanten sprake was van een individuele en buitensporige last, maakt niet dat ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel tot dat oordeel moet worden gekomen. Dat aan appellanten een ontheffing is verleend, betekent niet dat de maatregelen in het kader van het fosfaatrechtenstelsel ten aanzien van appellanten buiten toepassing zouden moeten blijven. Appellanten hebben ook niet aangetoond dat zij als gevolg van het besluit over de melkveefosfaatreferentie minder melkvee op hun bedrijf hadden op de peildatum. Zij hebben niet aangevoerd dat zij dieren hebben afgevoerd als gevolg van de vooraankondiging van dit besluit. Appellanten wensen de groei van hun bedrijf te realiseren door eigen aanwas en niet is gebleken dat de besluitvorming op grond van de Wvgm die aanwas negatief zou hebben beïnvloed. 5.3.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het voor rekening en risico van appellanten is dat vaarzen niet altijd drachtig worden. Dat appellanten niet in aanmerking komen voor de knelgevallenregeling betekent in wezen al dat de omstandigheden van appellanten niet bijzonder zijn. Appellanten dienen aan te tonen dat hun situatie zich zodanig onderscheidt van die van andere landbouwers dat dit in beginsel een beroep op artikel 1 van het EP zou rechtvaardigen en dat hebben zij nagelaten, aldus verweerder.

Het College stelt vast dat het veebestand in het tweede kwartaal van 2013 bestond uit zo’n 105-110 stuks volwassen melkkoeien en eenzelfde aantal jongvee. Appellanten hebben het aantal vergunde dieren dus al ruim voor de peildatum daadwerkelijk gehouden. Op de peildatum was dat gezakt naar 83, terwijl appellanten gelet op het grote aantal stuks jongvee (123) op de peildatum, kennelijk bezig waren terug te groeien naar het veestand zoals dat was voordat de gevolgen van de para-TBC zich deden gevoelen. Aannemelijk is dat deze daling van het veebestand samenhangt met de door appellanten aangevoerde en door verweerder op zichzelf niet betwiste bijzondere omstandigheden, te weten de para-TBC en het falen van de dekstier, een samenstel van omstandigheden waarvoor de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw geen voorziening biedt. Dit herstel van het vergunde en daadwerkelijk gehouden veebestand is doorkruist doordat 2 juli 2015 de peildatum werd van het fosfaatrechtstelsel. Appellanten konden op die peildatumkeuze niet anticiperen, ook niet vanuit de wetenschap dat productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. Naar het oordeel van het College worden appellanten daarom onevenredig zwaar getroffen door het fosfaatrechtstelsel en is sprake van een individuele en buitensporige last voor zover appellanten hun veebestand niet op het oorspronkelijke en vergunde niveau kunnen terugbrengen. Het fosfaatrechtenstelsel is niet bedoeld om een dergelijk herstel van een door bijzondere omstandigheden onbedoeld geslonken veebestand onmogelijk te maken, maar om uitbreidingen te stoppen. Voor zover appellanten het veebestand weer op het eerder aanwezige en vergunde peil willen brengen, is geen sprake van een uitbreiding. Het College verwijst naar de uitspraken van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245), rechtsoverweging 6.6.2 en 6.6.3, en van 6 juli 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:711), rechtsoverweging 6.4.1. en 6.4.2. Dit leidt tot het oordeel dat sprake is van een individuele buitensporige last voor zover appellanten hun oorspronkelijke, legaal gehouden veebestand niet meer kunnen houden. Immers hebben appellanten enerzijds het nadeel dat zij beduidend minder melk kunnen produceren en daardoor inkomsten derven, anderzijds vindt dit geen rechtvaardiging in de belangen die zijn gemoeid met de doelstelling van het fosfaatrechtenstelsel. Dat in het kader van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 (Regeling) anders is geoordeeld (zie de uitspraak van 27 oktober 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:752)) maakt het voorgaande niet anders. Die uitspraak zag op de voorgenomen uitbreiding en niet op de daling van het veebestand voorafgaand aan de peildatum. 6.4.6 Het voorgaande geldt niet voor zover appellanten (verder) wilden uitbreiden naar 140 melkkoeien. Daarvoor hadden appellanten op de peildatum geen vergunning. De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van één of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft. Wat appellanten verder hebben aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. 7.1 Ten aanzien van het verzoek van appellanten om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, overweegt het College als volgt. 7.2 Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Uitgangspunt voor immateriële schadevergoeding is een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 7.3 De termijn van bezwaar en beroep is begonnen op de datum waarop verweerder het bezwaarschrift heeft ontvangen, 14 maart 2018, en is geëindigd op de datum waarop deze uitspraak is gedaan,1 februari 2022. De redelijke termijn van twee jaar is met (afgerond) 1 jaar en 11 maanden overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellanten hebben daarom recht op € 2.000,- schadevergoeding. Het College stelt vast dat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen en dat de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. Van de overschrijding is, na afronden, een periode van 18 maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant, een maand, wordt toegerekend aan de beroepsfase. 7.4 Het College zal op de voet van artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.895,- (18/19 x € 2.000,-) aan appellanten en de Staat veroordelen tot betaling van een bedrag van € 105,- (1/19 x € 2.000,-) aan appellanten.