ECLI:NL:CBB:2022:218

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer 20/716 uitspraak van de meervoudige kamer van 10 mei 2022 op het hoger beroep van: Stichting [naam 1] , te [woonplaats] , appellante (gemachtigde: W.J.P. Raaijmakers), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2020, kenmerk ROT 19/3077, in het geding tussen appellanteende minister voor Medische Zorg (gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland). Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5351). Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 24 maart 2022. Aanwezig waren de gemachtigde van appellante, bijgestaan door [naam 2] en [naam 3] , en de gemachtigde van verweerder, bijgestaan door [naam 4] . 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat hier met het volgende. 1.2 In 2018 heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) van de GGD een melding ontvangen dat appellante geen certificaat of testrapport had van de kinderbedjes die appellante op haar kinderdagverblijf gebruikt. De GGD heeft bij deze melding verzocht om een onderzoek bij appellante in te stellen naar de veiligheid van deze bedden. Op 8 mei 2018 heeft een toezichthouder van de NVWA het kinderdagverblijf bezocht en toen vastgesteld dat de uitvalbeveiligingen van de bovenste bedjes niet voldeden aan voorschrift 3.3.9, onder b, van bijlage II bij de Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang (Regeling). De toezichthouder heeft appellante meegedeeld dat deze bedden binnen drie maanden vervangen moeten zijn en dat tot die tijd de bedden uitsluitend mogen worden gebruikt als er permanent toezicht is tijdens het gebruik ervan. 1.3 Op 22 mei 2018 heeft de NVWA appellante schriftelijk gewaarschuwd dat er met betrekking tot de aanwezige vaste bedden in het kinderdagverblijf sprake is van een overtreding van artikel 2, derde lid, van het Warenwetbesluit kinderbedden en-boxen (Besluit), omdat gehandeld is in strijd met artikel 3, eerste en/of tweede en/of derde lid, van het Besluit, gelet op het bepaalde in bijlage I en bijlage II van de Regeling. 1.4 Op 19 september 2018 heeft de toezichthouder van de NVWA het kinderdagverblijf weer bezocht en toen vastgesteld dat de bedden niet waren vervangen. Vervolgens heeft de minister aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 525. In het boetebesluit van 23 november 2018 heeft de minister als beboetbaar feit vermeld dat van de kinderbedden niet kon worden aangetoond dat deze voldeden aan de eisen van artikel 3 van het Besluit en dat dit een overtreding is van artikel 2, derde lid, van het Besluit, in samenhang met artikel 1, tweede lid, en bijlage II van de Regeling. 1.5 Bij het besluit op bezwaar van 9 mei 2019, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het boetebesluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. Voor zover nodig zal het College bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep ingaan op de motivering van de rechtbank. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; herroept het boetebesluit van 9 mei 2019; draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 532,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 4.118,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022. w.g. J.H. de Wildt w.g. M.B. van Zantvoort 3.1 Appellante voert aan dat de rechtbank de boete ten onrechte in stand heeft gelaten, omdat de boete in strijd is met artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellante stelt dat in het boetebesluit als beboetbaar feit is vermeld het ontbreken van een testrapport of certificaat, maar dat in de warenwetregelgeving over kinderbedden en -boxen nergens is voorgeschreven dat een kinderopvang met een testrapport of certificaat moet aantonen dat de bedden voldoen aan de eisen. 3.2 De minister heeft als beboetbaar feit in het boetebesluit en de daaraan voorafgaande waarschuwing alleen genoemd het niet kunnen overleggen van een testrapport of certificaat van de kinderbedden. De minister heeft op de zitting bij het College bevestigd dat de boete alleen vanwege dit feit is opgelegd. Op de vraag waar is bepaald dat een kinderdagverblijf een testrapport of certificaat van de kinderbedden moet hebben, heeft de minister op de zitting verwezen naar zijn verweerschrift bij de rechtbank. In dit verweerschrift staat: “Terecht merkt eiseres op dat het Besluit en de Regeling niet tot het tonen van een certificaat van goedkeuring verplicht. Het Besluit benoemt echter wél in artikel 3 de eisen waaraan kinderbedden en -boxen die in het kader van kinderopvang worden gebruikt moeten voldoen. Artikel 3, tweede lid, van het Besluit geeft bovendien een mogelijkheid om nadere regels te stellen ten aanzien van de samenstelling, constructie, uitvoering, uitwendige staat en beziging van de materialen van de kinderbedden en -boxen die in de kinderopvang worden gebruikt. Deze nadere regels zijn weergegeven in de Regeling. Artikel 1, eerste lid, van de Regeling schrijft in bijlage II de te gebruiken methode voor onderzoek voor op basis waarvan kan worden vastgesteld dat aan de gestelde nadere eisen is voldaan. In paragraaf 7 van deze bijlage II staat welke informatie een testrapport van een dergelijk onderzoek tenminste dient te bevatten. Artikel 2, derde lid, van het Besluit verbiedt het gebruik van kinderbedden en -boxen in de kinderopvang die niet aan deze eisen voldoen. De inspecteur heeft al bij zijn eerste controle geconstateerd dat de bij eiseres gebruikte kinderbedden en -boxen niet voldeden aan de eisen gesteld aan vergrendeling als vermeld in paragraaf 3.3.9 van de Regeling. Verweerder wijst erop dat artikel 3 van de Regeling als volgt luidt: Kinderbedden en -boxen die in de kinderopvang in gebruik zijn op het tijdstip van inwerkingtreding van deze regeling en die voldoen aan de regelgeving zoals die luidde direct voor dat tijdstip, mogen daar nog worden gebruikt tot 1 januari 2016. Uit het voorgaande volgt dat op eiseres de bewijslast rust om aan te tonen dat de kinderbedden en -boxen die zij al vóór 1 januari 2016 in gebruik had en nog steeds gebruikt in haar kinderopvang voldoen aan de eisen die gesteld worden in het Besluit en de Regeling. Dit is mogelijk door een testrapport of een certificaat van goedkeuring te tonen, waaruit blijkt dat deze bedden voldoen aan de eisen gesteld in het Besluit en de Regeling. Ondanks herhaald verzoek daartoe door de inspecteur, heeft eiseres dit tot op heden nagelaten.” 3.3 De in dit citaat genoemde bepalingen, waarop volgens de minister de boete berust, luiden als volgt: Artikel 2, derde lid, Warenwetbesluit Kinderbedden en -boxen: “Het is verboden kinderbedden en -boxen te gebruiken in het kader van kinderopvang, indien die bedden en boxen niet voldoen aan de eisen die op grond van artikel 3 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0004710/2018-01-01/) worden gesteld met betrekking tot kinderbedden en -boxen die tot doel hebben in het kader van kinderopvang te worden gebezigd.” Artikel 3 Warenwetbesluit Kinderbedden en -boxen: “1. Kinderbedden en -boxen moeten zodanig zijn samengesteld, geconstrueerd en uitgevoerd en een zodanige uitwendige staat en beziging van materiaal hebben, dat zij bij aanwending overeenkomstig redelijkerwijze te verwachten gebruik, geen gevaar opleveren voor de veiligheid en gezondheid van een daarin geplaatst kind. 2. Met betrekking tot de samenstelling, constructie, uitvoering, uitwendige staat en beziging van materialen van kinderbedden en -boxen, kunnen bij regeling van Onze Minister nadere regels worden gesteld. Ten aanzien van kinderbedden en -boxen die tot doel hebben te worden gebezigd in het kader van kinderopvang, kunnen afwijkende nadere regels worden gesteld. 3. Kinderbedden en -boxen welke voldoen aan de door Onze Minister aangewezen geharmoniseerde normen, alsmede in voorkomend geval de nadere regels, bedoeld in het tweede lid, worden in zoverre vermoed te voldoen aan het eerste lid.” Artikel 1 Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en- boxen kinderopvang: “1. Als normen bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Warenwetbesluit kinderbedden en -boxen worden aangewezen de in bijlage I bij deze regeling vermelde normen. 2. Als nadere eisen voor kinderbedden en -boxen die in de kinderopvang worden gebruikt en voor te gebruiken methoden van onderzoek worden aangewezen de in de bijlage II bij deze regeling opgenomen eisen.” Bijlage I bij de Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang: “Normen voor kinderbedden en -boxen [...]” Bijlage II bij de Warenwetregeling nadere eisen kinderbedden en -boxen kinderopvang, paragraaf 7: “Het testrapport moet minstens de volgende informatie bevatten: [...]” 3.4 Het College overweegt dat paragraaf 7 van bijlage II bij de Regeling voorschriften bevat voor de onderzoekmethoden en de inhoud van het testrapport. In de bepalingen van het Besluit en de Regeling staat niet dat een dergelijk testrapport overgelegd moet worden door een kinderdagverblijf. De in artikel 3 van het Besluit genoemde eisen hebben immers alleen betrekking op de samenstelling, constructie, uitvoering, uitwendige staat en beziging van materialen van de bedden. Het beschikken over een testrapport valt dus niet onder de in het eerste lid van artikel 3 van het Besluit genoemde eisen. Het valt ook niet onder de nadere eisen die op grond van het tweede lid van artikel 3 van het Besluit zijn gesteld in de Regeling. In Bijlage II bij de Regeling zijn weliswaar voorschriften gegeven voor onderzoeksmethoden en de informatie die een testrapport moet bevatten, maar een voorschrift waarin staat dat een dergelijk testrapport overgelegd moet worden is niet opgenomen in de Regeling of de bijlagen ervan. Het overleggen van een testrapport of certificaat is dan ook geen vereiste dat voortvloeit uit artikel 3 van het Besluit en het niet kunnen overleggen ervan is daarom geen verboden gedraging als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. De minister is daarom niet bevoegd om voor het niet kunnen overleggen van een testrapport of certificaat aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen. Door dat wel te doen heeft de minister gehandeld in strijd met artikel 5:4 van de Awb, waarin is bepaald dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend (lid 1) en dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd als de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven (lid 2). Deze hoger beroepsgrond van appellante slaagt. 3.5 De rechtbank heeft de boete in stand gelaten, ervan uitgaande dat deze was gebaseerd op het feit dat de uitvalbeveiliging van de kinderbedden niet voldeed aan de in voorschrift 3.3.9 van bijlage II bij de Regeling gestelde eisen aan de uitvalbeveiliging van de kinderbedden.