ECLI:NL:CBB:2022:154

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 19/522 en 21/526 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 april 2022 in de zaak tussen [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant, en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. A. Herczog) De procedure met zaaknummer 19/522 Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit 1) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar. Bij besluit van 19 april 2019 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van appellant (deels) gegrond verklaard. Appellant heeft het beroep, nu gericht tegen het bestreden besluit 1, gehandhaafd. Bij besluit van 29 januari 2020 (het primaire besluit 2) heeft verweerder het verzoek van appellant om ontheffing op grond van artikel 38 van de Msw van het fosfaatrechtstelsel afgewezen. Bij besluit van 13 mei 2020 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit 2 en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek bij uitspraak van 15 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:623) afgewezen. Beide zaken Verweerder heeft verweerschriften ingediend. De zaken zijn gevoegd behandeld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 februari 2022. Appellant is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 3.1 Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant bij het primaire besluit 1 vastgesteld op 1.045 kg. Bij het bestreden besluit 1 heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 2.406 kg. Verweerder is, anders dan in het primaire besluit 1, alsnog uitgegaan van 42 melk- en kalfkoeien in categorie 100. In het primaire besluit 1 had verweerder deze koeien nog aangemerkt als zoogkoeien in categorie 120. Voor het houden van zoogkoeien zijn geen fosfaatrechten nodig en worden dan ook geen fosfaatrechten toegekend. Uit de stukken die appellant heeft ingezonden, blijkt dat hij in 2015 melk voor commerciële doeleinden heeft geproduceerd. Verweerder gaat uit van het laagste excretieforfait. Hierbij baseert verweerder zich op een totale melkproductie van 20.417 kg in 2015, die blijkt uit de door appellant aangeleverde stukken. Appellant heeft geen gehoor gegeven aan het verzoek van verweerder om stukken met betrekking tot zijn totale melkproductie in te zenden, aldus verweerder. Verweerder heeft appellant een dwangsom wegens niet tijdig beslissen toegekend en meegedeeld dat het griffierecht en de proceskosten voor het indienen van een beroepschrift worden vergoed. 3.2 Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder het verzoek om een ontheffing van het fosfaatrechtstelsel van de Msw afgewezen omdat voor appellant geen sprake is van een individuele disproportionele last die strijd met het recht op eigendom op grond van artikel 1 van het EP oplevert. 3.3 Bij het bestreden besluit 2 heeft verweerder de afwijzing gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, anders dan appellant betoogt, er geen wettelijke bepaling aan in de weg staat om een koe (alsnog) als een melk- of kalfkoe aan te merken, terwijl dat in eerste instantie niet is gebeurd. Doorslaggevend is of het rund melk produceert die bestemd is voor consumptie of verwerking. Naar aanleiding van het verzoek van appellant om zijn zogenoemde kopersnummer met terugwerkende kracht aan te vullen met de bepaling dat aan hem is toegestaan om melk afkomstig van zoogkoeien te produceren, te verhandelen en te verwerken, heeft verweerder toegelicht dat met het einde van de melkquoteringsregels in 2015 ook de rechten en plichten van appellant met betrekking tot het kopersnummer zijn geëindigd. Verweerder kan niet aan het verzoek van appellant voldoen omdat appellant geen kopersnummer meer nodig heeft om de melk die hij produceert af te nemen en verder te verhandelen. Het fosfaatrecht begrenst weliswaar de melkproductie, maar voor het overige kan appellant de melk vrij verhandelen. Het kopersnummer, dat appellant nodig had op grond van de Regeling superheffing 2008, is niet meer relevant voor de melkproductie vanwege het vervallen van het melkquotum. Beroepsgronden 4.1 Appellant voert aan dat het bestreden besluit 1 is aan te merken als een (verboden) kwantitatieve uitvoerbeperking en/of een maatregel van gelijke werking in de zin van artikel 35 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Appellant levert vrijwel uitsluitend indirect melk aan Duitsland en kan door de beperkte hoeveelheid verkregen fosfaatrechten niet meer een onbeperkte hoeveelheid leveren. Hij wordt door het fosfaatrechtenstelsel dus beperkt in de mogelijkheid melk te exporteren naar andere lidstaten. Verweerder moet daarom aan appellant een vrijstelling of ontheffing verlenen. Subsidiair voert appellant aan dat verweerder het excretieforfait en dus het fosfaatrecht te laag heeft vastgesteld. De totale melkproductie in 2015 is vastgesteld op 20.417 kg melk, waarmee appellant in de laagste excretieklasse zou vallen. Alleen al aan de hand van facturen van de B.V., die melk heeft geleverd aan een derde, [naam 4] , kan worden vastgesteld dat appellant ten minste 175.622 kg melk heeft geproduceerd in 2015. Appellant verzoekt het College dit getal naar boven bij te stellen, omdat ook nog aan derden is geleverd. Daarnaast is nog melk vervoederd aan de kalveren op het bedrijf. Appellant schat in dat in 2015 36.000 kg melk is aangewend voor het voederen van kalveren. Er waren gemiddeld 30 kalveren aanwezig in 2015 die ongeveer elk 1.200 kg melk hebben gekregen in dat jaar. De veestapel had in 2015 bovendien te kampen met Bovine Virus Diarree (BVD), waardoor de melkproductie lager was, naar schatting van appellant zo’n 50 tot 70% minder dan zonder de BVD. Appellant verzoekt het excretieforfait vast te stellen in de hoogste categorie. De facturen geven geen volledig beeld omdat nog aan meer afnemers is geleverd en de melkproductie door de BVD niet op peil was. Er moet van uitgegaan worden dat per koe in categorie 100 [melk- en kalfkoeien, College] ten minste 10.624,1 kg melk per jaar is geproduceerd of had kunnen worden geproduceerd zonder de BVD. Als de gegevens van appellant onvoldoende zijn om dit te kunnen vaststellen verzoekt appellant subsidiair om in lijn met artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling (de zelfzuivelaarsregeling) de gemiddelde melkproductie per categorie 100-dier per jaar vast te stellen op 7.500 kg (met bijbehorende fosfaatexcretie van 39,1 kg). Voorts voert appellant aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Er is in zijn geval sprake van een individuele en buitensporige last omdat hij te weinig fosfaatrechten heeft verkregen om te kunnen leveren aan zijn Duitse afnemers. Ten slotte stelt appellant dat verweerder hem een vergoeding voor de kosten in bezwaar had moeten toekennen. 4.2 Appellant voert aan dat verweerder in 2017 ten onrechte zijn melkkoeien in categorie 100 als zoogkoeien (categorie 120) heeft aangemerkt. Dit is in strijd met het fosfaatrechtenstelsel. Verder is het kopersnummer volgens appellant wel degelijk nog steeds van belang. Er is nog steeds een meldingsplicht en om melk te mogen verwerken en verhandelen voor menselijke consumptie is ministeriële goedkeuring vereist. De lijst erkende kopers is opgevolgd door het register melkverwerkende bedrijven en het register zelfzuivelaars, waarin appellant ten onrechte niet is opgenomen. Appellant verwijst naar het dossier van het COKZ (Controle Orgaan Kwaliteits Zaken, voorheen: Centraal Orgaan voor Kwaliteitsaangelegenheden in de Zuivel) dat hij heeft ingezonden. Standpunt van verweerder 5.1 Volgens verweerder is het fosfaatrechtenstelsel geen uitvoerbeperkende maatregel, omdat de maatregel op de productie van toepassing is, ongeacht of de melk bestemd is voor de nationale markt of de uitvoer. Hierbij verwijst verweerder naar de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten (Kamerstukken II, 2015-2016, 34532, nr. 3, p. 36). Verweerder merkt verder op dat de Europese Commissie met de goedkeuringsbeschikking van 19 december 2017 onvoorwaardelijk goedkeuring heeft verleend naar aanleiding van de vraag van verweerder of het fosfaatrechtenstelsel in overeenstemming is met artikel 107 van het VWEU (State Aid SA.46349 (2017/N)). Verweerder volgt appellant in het gestelde over de melkproductie die blijkt uit de overgelegde facturen aan [naam 4] . Voor de aan kalveren vervoederde melk gaat verweerder uit van 23.700 kg. Voor verhoging van de melkproductie wegens zelfverzuiveling en dierziekte ziet verweerder geen aanleiding, omdat appellant hiervan geen bewijsstukken heeft overgelegd. Verweerder ziet geen aanknopingspunten voor het bepalen van een alternatieve peildatum en betwist een causaal verband tussen de ziekte en de melkproductie. Dit betekent volgens verweerder dat al met al in het bestreden besluit 1 is uitgegaan van het juiste excretieforfait. Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Er doen zich in het geval van appellant geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat sprake is van een dergelijke last. Het bedrijf van appellant is niet afwijkend van andere bedrijven. Appellant heeft niet onderbouwd waarom sprake is van een last. De kosten in bezwaar komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat geen sprake is van een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Appellant heeft pas in bezwaar gegevens overgelegd die aanleiding zijn geweest om het aantal toegekende fosfaatrechten te wijzigen. 5.2 Volgens verweerder is er geen sprake van geweest dat koeien van de categorie melkkoeien zijn omgezet in de categorie zoogkoeien. Dat kan ook niet, want in de I&R-registratie zijn geen diercategorieën opgenomen. Voor bedrijven met uitsluitend zoogkoeien bestaat een mogelijkheid om ontheffing van het fosfaatrechtenstelsel te krijgen, maar appellant exploiteert een bedrijf met melkvee en niet een zuivere zoogkoeienhouderij. De stelling van appellant dat hij uitsluitend zoogkoeien houdt en om deze reden buiten het toepassingsbereik van het fosfaatrechtenstelsel zou moeten blijven, is dan ook niet juist. Voor het aanwezige melkvee heeft appellant fosfaatrechten gekregen. Verweerder vraagt zich af hoe het verzoek om ontheffing zich verhoudt tot de andere procedure, waarin appellant verzoekt om aan zijn bedrijf een hoger aantal fosfaatrechten toe te kennen. Verder herhaalt verweerder dat het kopersnummer niet van belang is voor de vaststelling van het fosfaatrecht. 2. Appellant exploiteert met zijn eenmanszaak onder de naam [naam 2] een melkveehouderij aan de [adres] te [plaats] . Op 2 juli 2015 hield appellant 42 melk- en kalfkoeien en 64 stuks jongvee. Appellant is ook directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “ [naam 3] B.V.” (hierna: de B.V.). Deze B.V. levert de door [naam 2] geproduceerde melk aan de Duitse markt. Besluiten van verweerder 6.1 Appellant heeft geen belang bij beoordeling van de beroepsgrond dat het bestreden besluit 1 in strijd is met artikel 35 van het VWEU, aangezien appellant geen melk uitvoert. Dat doet de B.V. Het beroep is niet mede namens de B.V. ingesteld. De B.V. kan ook geen ontvankelijk bezwaar en beroep instellen omdat zij geen belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij de besluiten omtrent het fosfaatrecht dat rust op het melk-veehouderijbedrijf. Dat bedrijf wordt gevoerd door appellant als eenmanszaak (“ [naam 2] ”), niet door de B.V. De B.V. kan ook melk van andere bedrijven inkopen als appellant minder produceert en wordt dus ook niet indirect getroffen door beperkingen die uit het fosfaatrechtstelsel voor het melkveebedrijf van appellant voortvloeien. Wat appellant aanvoert over het kopersnummer valt buiten de omvang van dit geding, omdat dit kopersnummer blijkens een door appellant overgelegde lijst van kopers van melk in kalenderjaar 2019 gekoppeld was aan de B.V., niet aan de eenmanszaak en ook niet aan het melkveebedrijf waarop het fosfaatrecht rust. 6.2 Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat de beroepsgronden geen aanleiding vormen om het excretieforfait waarvan verweerder is uitgegaan in het bestreden besluit 1 aan te passen. Verweerder bestrijdt op zichzelf niet dat op het bedrijf van appellant BVD heerste, maar zoals ter zitting is besproken, is de melkproductie in de loop van de tijd minder geworden. Volgens appellant was de melkproductie zo’n twintig jaar geleden op het hoogste niveau en liep deze daarna terug. Appellant heeft maatregelen getroffen tegen de BVD en toen trad langzamerhand het herstel in. Uit de gegevens die appellant heeft verstrekt, is echter niet op te maken per wanneer de gevolgen van de BVD zijn ingetreden en invloed hebben gehad op de melkproductie. Een alternatieve peildatum voor toepassing van knelgevallenregeling is daarom niet te bepalen. Ook als wordt uitgegaan van de gegevens van CRV-mineraal die appellant heeft overgelegd komt de melkproductie per melkkoe niet boven de 5.600 kg per jaar, de drempel voor een hoger excretieforfait dan verweerder heeft gehanteerd. Gesteld noch gebleken is dat appellant een zelfzuivelaar is, zodat het bepaalde in artikel 74, vierde lid, van de Msw (het forfait voor zelfzuivelaars) niet van toepassing is. 6.3 Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Appellant heeft ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 1 van het EP enkel aangevoerd dat zijn fosfaatrecht te laag is vastgesteld en dat hij daardoor niet meer onbeperkt aan derden kan leveren. Bijzondere omstandigheden kunnen op zichzelf meebrengen dat artikel 1 van het EP wordt geschonden bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Er zijn in dit geval te weinig aanknopingspunten voor nadere bewijslevering over het verband tussen de BVD als mogelijke bijzondere omstandigheid en een lagere melkproductie. De verklaring van de dierenarts [naam 5] komt daarvoor onvoldoende betekenis toe omdat hij niet de dierenarts van het bedrijf van appellant was en niet concreet over het bedrijf van appellant verklaart maar in meer algemene zin. De dierenarts van het bedrijf, [naam 6] , bevestigt wel dat de BVD tot een daling van de melkproductie heeft geleid, maar noemt geen concrete gegevens en ook niet in welke jaren deze daling zich heeft afgespeeld. 6.4 Nu het beroep op artikel 1 van het EP niet slaagt, is er geen aanleiding om een ontheffing te verlenen. Verweerder heeft dan ook terecht bij het bestreden besluit 2 de afwijzing van het verzoek om ontheffing gehandhaafd. Voor zover verweerder ten onrechte in 2017 melkkoeien als zoogkoeien heeft aangemerkt is dat bij bestreden besluit 1 in het voordeel van appellant gecorrigeerd, zodat hij alsnog fosfaatrechten voor deze dieren heeft gekregen. 6.5 Verweerder heeft het primaire besluit 1, van 10 januari 2018, herroepen op basis van informatie die appellant pas in bezwaar heeft aangeleverd. Verweerder heeft appellant bij de servicemelding van 17 augustus 2016 verzocht om de relevante gegevens te verstrekken, maar daar heeft appellant niet op gereageerd. Ook op de herinnering van 13 oktober 2016 heeft appellant niet gereageerd, evenmin als op het gegevensoverzicht van 10 oktober 2017. Voor zover het besluit van 10 januari 2018 onjuist was heeft appellant dit daarom aan zichzelf te wijten. Het College verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022. w.g. J.L. Verbeek w.g. M.G. Ligthart Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 1, onder kk, van de Msw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder melkvee verstaan: 1° melk- en kalfkoeien, te weten koeien (bos taurus) die ten minste éénmaal hebben gekalfd en die voor de melkproductie of de fokkerij worden gehouden met inbegrip van koeien die drooggezet zijn alsmede koeien die worden vetgemest en in de mesttijd worden gemolken; 2° jongvee jonger dan 1 jaar voor de melkveehouderij, en vrouwelijke opfokkalveren voor de vleesveehouderij tot 1 jaar en 3° jongvee ouder dan 1 jaar, te weten alle runderen van 1 jaar en ouder inclusief overig vleesvee, maar met uitzondering van roodvleesstieren en fokstieren; 1.2 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.3 In artikel 21a, vierde lid, van de Msw is bepaald dat de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen door melkvee wordt vastgesteld overeenkomstig de regels, bedoeld in artikel 35. 1.4 In artikel 35, eerste lid, onder a, van de Msw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld over de bepaling van de hoeveelheden meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat. 1.5 In artikel 35, tweede lid, onder a, c en d, van de Msw is bepaald dat bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur mede regels kunnen worden gesteld omtrent gevallen waarin, de voorwaarden waaronder en de wijze waarop de hoeveelheid geproduceerde dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof of fosfaat, wordt bepaald op basis van bij of krachtens de maatregel vastgestelde forfaitaire productienormen, onderscheiden naar diersoort, diercategorie en bedrijfssysteem en uitgedrukt in kilogrammen stikstof, onderscheidenlijk fosfaat, per dier per jaar, en indien het melkvee betreft, de melkproductie per dier en de samenstelling van de melk of een combinatie van deze bepalingswijzen. 1.6 Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw kan de minister ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Ingevolge het derde lid kunnen aan de vrijstelling of de ontheffing voorwaarden worden verbonden. 1.7 Ingevolge artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) wordt de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in, voor zover relevant, kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe. 1.8 Ingevolge artikel 74, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) wordt de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit, bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien. Op grond van artikel 74, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling is de gemiddelde melkproductie van melkkoeien van landbouwers die op het eigen bedrijf geproduceerde melk zelf verwerken tot eindproducten en landbouwers die minder dan 50 procent van de geproduceerde melk leveren aan een koper als bedoeld in de Regeling superheffing 2008, 7.500 kilogram. 1.9 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.