ECLI:NL:CBB:2022:113

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/86 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2022 in de zaak tussen Stichting Emergis, te Kloetinge, appellante (gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. C.T. Dekker), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. S.H.G. Cnossen).

Op 7 december 2020 heeft verweerster het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland genomen, waarbij aan appellante een transparantieverplichting en een contracteerverplichting zijn opgelegd (het bestreden besluit). Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Over een aantal bij het bestreden besluit behorende stukken die verweerster verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis mag nemen. Met de beslissing van 26 maart 2021 heeft de rechter-commissaris van het College de gevraagde beperking van de kennisneming van stuk B157 (rapport van Lexonomics van 19 januari 2016) niet gerechtvaardigd geacht. Verweerster heeft dat stuk vervolgens alsnog overgelegd. De rechter-commissaris heeft de gevraagde beperking van de kennisneming van de overige stukken gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft er niet mee ingestemd het College mede op grondslag van die vertrouwelijke stukken uitspraak doet. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigden. Voorts is voor appellante verschenen [naam 2] van [naam 3] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en [naam 5] , bijgestaan door haar gemachtigden.

Inleiding 1. Bij de beoordeling van het beroep gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Appellante is een zorgaanbieder in de zin van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van geestelijke gezondheidszorg (ggz) in de regio Zeeland. Zij levert, voor zover van belang voor deze zaak, vanuit een aantal vestigingen in de provincie Zeeland specialistische ggz, inclusief verslavingszorg. Mede door overnames van andere aanbieders is appellante verreweg de grootste aanbieder van deze zorg in de regio Zeeland. CZ is de zorgverzekeraar met veruit het grootste aantal verzekerden (consumenten) op grond van de Zorgverzekeringswet in deze regio. De zorgverzekeraars kopen voor de bij hen verzekerde consumenten zorg in door het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders waarin onder meer de prijzen van de zorgproducten en de hoeveelheden (volumes) te leveren zorg worden afgesproken. 1.2 Verweerster heeft in december 2017 samen met de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een algemene uitvraag verricht onder zorgverzekeraars naar de machtsposities van zorgaanbieders. De daarop ontvangen reacties, alsmede een door appellante in 2017 aangekondigde (maar niet uitgevoerde) patiëntenstop vormden de aanleiding voor verweerster om in december 2018 ambtshalve een onderzoek te starten naar het bestaan van een mogelijke positie van aanmerkelijke marktmacht (AAM) van appellante. In het kader daarvan zijn vragenlijsten aan zorgverzekeraars, appellante en enkele andere ggz-aanbieders in Zeeland verzonden. Ook hebben er gesprekken met appellante en met zorgverzekeraars plaatsgevonden. Voorts heeft verweerster aan de hand van gegevens uit het zogenoemde Vektissysteem een kwantitatieve analyse verricht ten aanzien van een aantal doelmatigheidsindicatoren om de doelmatigheid van verschillende zorgaanbieders, waaronder appellante, onderling te vergelijken. Bij de gebruikte gegevens gaat het om gegevens van eind februari 2019 over declaraties betreffende de door genoemde zorgaanbieders in de jaren 2014 tot en met 2017 verrichte prestaties op het terrein van de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg. Verweerster heeft op 25 juni 2020 een conceptversie van de gegevens-analyse inzake doelmatigheidsindicatoren toegezonden aan appellante. Appellante heeft daarop bij e-mail van 29 juni 2020 gereageerd. 1.3 Op 23 juli 2020 heeft verweerster het ontwerp van het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland toegezonden aan appellante. Het ontwerp van het te nemen besluit is vervolgens in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook ter inzage gelegd. Appellante heeft tegen het ontwerpbesluit een zienswijze en een aanvullende zienswijze ingediend. Leeswijzer 1.4 Hieronder geeft het College weer hoe het bestreden besluit luidt en welke AMM-verplichtingen aan appellante zijn opgelegd. Vervolgens volgt een beschrijving van het beoordelingskader. Daarna beoordeelt het College achtereenvolgens aan de hand van de beroepsgronden van appellante en het standpunt van verweerster of verweerster bevoegd was een AMM onderzoek op te starten, of verweerster terecht heeft aangenomen dat appellante AMM heeft en in hoeverre sprake is van compenserende afnemersmacht bij CZ. Vervolgens beoordeelt het College de aan appellante opgelegde verplichtingen. Het bestreden besluit 2.1 Met het bestreden besluit heeft verweerster op grond van artikel 48 van de Wmg aan appellante voor de duur van drie jaar met ingang van 12 december 2020 verplichtingen opgelegd, omdat appellante op een aantal relevante markten beschikt over AMM ten gevolge waarvan sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen, die met deze verplichtingen worden weggenomen. Het AMM-onderzoek 2.2 In het bestreden besluit is weergegeven hoe het AMM-onderzoek van verweerster heeft plaatsgevonden. Alvorens tot AMM te concluderen heeft verweerster in het bestreden besluit allereerst de relevante markten afgebakend. Verweerster heeft bepaald dat de relevante productmarkten voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg (sggz) bestaan uit de zorginkoopmarkten voor: a. a) klinische sggz, voor volwassenen en ouderen (inclusief klinische en ambulante acute ggz en langdurige ggz, maar exclusief verslavingszorg), b) ambulante sggz, voor volwassenen en ouderen (exclusief acute ggz en verslavingszorg), c) klinische verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, d) ambulante verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, De relevante geografische markt voor deze productmarkten is in dit geval de provincie Zeeland. 2.3 Vervolgens heeft verweerster onderzocht of appellante op deze relevante markten over AMM beschikt. Verweerster heeft geconstateerd dat appellante op alle vier de relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ver boven 55% en daarbij geen concurrenten heeft van enige omvang. Marktpartijen verwachten weinig verandering in deze marktstructuur. Dit is, aldus verweerster, een indicatie dat appellante beschikt over AMM. Een dominante positie van appellante kan echter worden gedisciplineerd door de afwezigheid van toetredings-, expansie- en overstapdrempels en door de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars. Verweerster heeft vastgesteld dat in de beide klinische markten (sggz en verslavingszorg) hoge toetredingsdrempels bestaan en dat toetreding of expansie door andere zorgaanbieders onwaarschijnlijk is. Ook in de beide ambulante markten (sggz en verslavingszorg) bestaan toetredingsdrempels. Verweerster acht ook op die markten toetreding of expansie tot enige omvang die concurrentiedruk geeft, niet waarschijnlijk. Verweerster concludeert daarom dat de structureel sterke positie van appellante niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van marktpartijen. Volgens verweerster dient compenserende afnemersmacht te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Aangezien CZ een aandeel van circa 70-80% heeft in de omzet van appellante in de vier relevante markten en de overige zorgverzekeraars aanzienlijk lagere marktaandelen hebben en daarmede ook minder commerciële betekenis, heeft verweerster bij de beoordeling van de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars met name gekeken naar de positie van CZ. Verweerster heeft vervolgens het volgende vastgesteld: a. a) Door zorgverzekeraars kan onvoldoende selectief worden ingekocht door het ontbreken van alternatieven voor klinische zorg en het slechts in beperkte mate aanwezig zijn van alternatieven voor ambulante zorg. b) Er is geen toetreding te verwachten voor klinische zorg en toetreding is slechts in beperkte mate te verwachten voor ambulante zorg, waardoor overschakeling op een andere zorgaanbieder onvoldoende mogelijk is. c) Er zijn geen onderhandelingsinstrumenten die zorginkopers effectief kunnen inzetten. Deze vaststelling betekent, aldus verweerster, dat er weliswaar sprake is van wederzijdse afhankelijkheid tussen CZ en appellante, maar dat CZ over onvoldoende compenserende afnemersmacht beschikt om appellante te kunnen disciplineren. Het vorenstaande heeft verweerster tot de conclusie geleid dat appellante op de vier hiervoor genoemde zorginkoopmarkten beschikt over AMM.

2.4 Verweerster heeft vervolgens beoordeeld of ten gevolge van de AMM-positie van appellante sprake is van potentiële mededingingsproblemen op de relevante markten. Verweerster vindt het aannemelijk dat appellante op alle vier de relevante markten de mogelijkheid en de prikkel heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag, doordat zij in staat is om onbillijke contractvoorwaarden te hanteren en ondoelmatige zorg te leveren (waarmee zij teveel volume en te hoge kosten bedoelt). Op basis van het marktonderzoek, de standpunten van marktpartijen en drie beschreven praktijkvoorbeelden, concludeert verweerster dat appellante niet alleen een theoretische mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag door het kunnen hanteren van onbillijke contractvoorwaarden, maar constateert zij dat appellante daartoe ook daadwerkelijk in staat is (geweest). In dit verband heeft verweerster overwogen dat de zorgen van de zorgverzekeraars erop zijn gericht dat zij geen duidelijke verklaring van appellante hebben gekregen voor de in hun ogen verontrustend relatief hoge gerealiseerde zorgintensivering over een langere periode. Daardoor waren de kosten per patiënt hoger dan volgens de geraadpleegde zorgverzekeraars verwacht mocht worden. Voorts stellen de zorgverzekeraars dat zij niet vrijwillig, maar onder druk van appellante contractvoorwaarden zijn overeengekomen die in hun ogen niet redelijk zijn en die afwijken van hetgeen normaliter met andere zorgaanbieders wordt overeengekomen. De drie in het bestreden besluit beschreven praktijkvoorbeelden zijn gedragingen uit het recente verleden, die volgens verweerster een belangrijke aanwijzing vormen voor de mogelijkheid en prikkel van appellante om in de toekomst mededingingsbeperkend gedrag te vertonen. Met betrekking tot het potentiële mededingingsprobleem van uitbuiting door het kunnen leveren van ondoelmatige zorg, heeft verweerster overwogen dat zorgverzekeraars onvoldoende op de doelmatigheid van de door hen bij appellante ingekochte zorg kunnen sturen. Dit komt doordat appellante hen niet of onvoldoende informeert over onder meer de inzet van e-health, in- en uitstroomcriteria en diverse indicatoren van doelmatigheid. Hierdoor heeft appellante de mogelijkheid en de prikkel om bijvoorbeeld patiënten sneller op te nemen en/of langer te behandelen dan medisch gezien noodzakelijk is. Dit blijkt volgens verweerster ook uit de door haar verrichte eigen kwantitatieve analyse van de Vektis-gegevens om de bevindingen van de zorgverzekeraars te toetsen. Daaruit blijkt dat bij appellante i) de opnamekans significant hoger ligt, ii) het gemiddeld aantal ligdagen per klinische patiënt significant hoger ligt en iii) de kans op een patiënt met zorgkosten hoger dan € 50.000,- significant hoger is. De opgelegde verplichtingen 2.5.1 Om het (potentiële) mededingingsprobleem van uitbuiting door het leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen heeft verweerster appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg voor alle vier de relevante markten (separaat) een transparantieverplichting opgelegd, zoals geconcretiseerd in randnummers 375 t/m 379 van het bestreden besluit. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante eenmalig een concreet Plan van Aanpak opstelt hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert. Dit Plan van Aanpak moet worden afgestemd met in ieder geval de zorgverzekeraars en tevens zorginkopers bij appellante, CZ, VGZ, Zilveren Kruis en Menzis. In het Plan van Aanpak moet onder andere aandacht worden besteed aan de indicatoren klinisch opnamepercentage en gemiddelde klinische ligduur. Het definitieve Plan van Aanpak moet binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit aan de zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden toegezonden. Ook moet gedurende drie jaar minimaal eenmaal per jaar over de voortgang van de inhoud van het Plan van Aanpak aan zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden gerapporteerd. 2.5.2 Verweerster heeft appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg tevens een contracteerverplichting, zoals geconcretiseerd in het bestreden besluit, opgelegd voor de vier relevante markten om het potentiële mededingingsprobleem van de uitbuiting door onbillijke contractvoorwaarden en het (kunnen) leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante moet voldoen aan redelijke verzoeken van zorginkopers tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden. Contractvoorwaarden zijn “billijk” wanneer deze overeenkomen met contractvoorwaarden die de betrokken zorginkopers op de relevante markten met andere zorgaanbieders sluiten. Appellante dient onder andere het definitieve Plan van Aanpak voor zover dit ziet op het verbeteren van de door appellante te leveren doelmatige zorg vast te leggen in de contracten met zorginkopers. Indien appellante van mening is dat een verzoek van een zorginkoper tot het overeenkomen van een contractvoorwaarde niet redelijk is, dan ligt de bewijslast daarvan bij appellante. 2.5.3 Verweerster is van oordeel dat het opleggen van elk van deze verplichtingen proportioneel is. De verplichtingen zijn geschikt en noodzakelijk om de aanwezige potentiële mededingingsproblemen weg te nemen en bij afweging van de betrokken belangen zijn de voordelen die daaruit voortvloeien groter dan de (potentiële) nadelen voor appellante.

3.1 Het beoordelingskader van dit beroep wordt gevormd door de artikelen 47 en 48 van de Wmg. De precieze tekst van de relevante wetsbepalingen en beleidsregels is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Hieronder wordt de voor de beoordeling van dit geschil relevante kern van dit kader weergegeven. 3.2.1 AMM is gedefinieerd in artikel 47 van de Wmg. Voor zover voor deze zaak van belang is sprake van AMM van zorgaanbieders als zij in de positie verkeren om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van andere zorgaanbieders, verzekeraars of consumenten. 3.2.2 Artikel 48 van de Wmg benoemt een aantal verplichtingen, die verweerster aan een houder van AMM kan opleggen om eventuele negatieve gevolgen van die AMM te voorkomen of weg te nemen, waaronder, voor zover hier van belang, een transparantieverplichting en de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan een redelijk verzoek van – in dit geval – de zorgverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. 3.2.3 Het gaat in de artikelen 47 en 48 van de Wmg om een marktreguleringsinstrument, dat bedoeld is om concurrentiebelemmeringen op de in 2008 nieuw ontstane gereguleerde zorgmarkt als gevolg van AMM van een marktdeelnemers te voorkomen of weg te nemen. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731) geeft artikel 48 van de Wmg verweerster de bevoegdheid ex ante verplichtingen op te leggen. Daarvoor is niet vereist dat daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van een machtspositie heeft plaatsgevonden. De aanwezigheid van AMM op een relevante markt in combinatie met de mogelijkheid en prikkel om over te gaan tot een mededingingsbeperkende gedraging, geeft verweerster de bevoegdheid tot het opleggen van een verplichting. De uitoefening van die bevoegdheid in een concreet geval moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 van de Awb en zoals toegepast door het College sinds de uitspraak van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245). 3.3 In de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg (Beleidsregel) heeft verweerster vastgelegd op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 47 en 48 van de Wmg. Deze toepassing kent drie stappen.De eerste stap is het afbakenen van de relevante productmarkt(-en) en de geografische markt. De tweede stap is de beoordeling of een partij AMM heeft als bedoeld in artikel 47 van de Wmg. Eén van de factoren om te bepalen of betrokken zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) AMM hebben, is hun marktaandeel. De memorie van toelichting bij de Wmg (zie MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 19-20) specificeert dat een partij met meer dan 55% marktaandeel geacht wordt AMM te hebben. Bij een marktaandeel tussen 40% en 55% is het aannemelijk dat een partij AMM heeft. Daar zullen dan nog structurele factoren moeten worden meegewogen. Dat is ook het geval bij een marktaandeel tussen 25% en 40%, waar het bestaan van AMM nog mogelijk wordt geacht. Bij een marktaandeel lager dan 25% is het onwaarschijnlijk dat een partij AMM zou kunnen hebben. Andere relevante factoren zijn het relatieve marktaandeel van een marktdeelnemer ten opzichte van andere deelnemers, de omvang en het financieel vermogen van een marktdeelnemer, de aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels tot de markt en de compenserende marktmacht van afnemers of consumenten. Bij de toepassing van artikel 48 van de Wmg neemt verweerster als uitgangspunt dat de aanwezigheid van AMM al voldoende is om de bevoegdheid tot het opleggen van maatregelen te mogen uitoefenen. Volgens de Beleidsregel gebeurt dat als er (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. De derde stap is daarom de beoordeling of door de aanwezigheid van AMM, als die bij een marktdeelnemer is vastgesteld, (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. 3.4 Verweerster voert op grond van de Beleidsregel een prioriteringsbeleid om te bepalen of onderzoek wordt gedaan naar AMM. Dat houdt in dat verweerster zich, voordat zij een onderzoek naar AMM instelt, afvraagt of er een redelijk vermoeden bestaat dat sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie (van zorgaanbieders dan wel zorgverzekeraars) op de relevante markt en zich rekenschap geeft van – onder meer – het algemeen consumentenbelang, van de ernst van de situatie en van de vraag of haar optreden doelmatig en doeltreffend is. Met andere woorden: of met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate worden benaderd en, ten slotte, of uitvoering van het onderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en middelen van verweerster. Deze criteria zijn niet cumulatief.

Bevoegdheid instellen onderzoek 4.1 Appellante voert tegen het bestreden besluit ten eerste aan dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur bij het uitvoeren van het onderzoek. In het verlengde hiervan voert appellante aan dat het onderzoek van verweerster blijk geeft van vooringenomenheid. Onduidelijk is welke signalen verweerster heeft ontvangen van zorgverzekeraars bij de uitvraag voor het marktonderzoek van verweerster en de ACM. De vragen van verweerster aan zorgverzekeraars waren subjectief en wekken de indruk dat de uitkomst van het onderzoek al vaststond, aldus appellante. Appellante heeft de indruk dat het er verweerster vooral om is te doen een signaal af te geven aan de ggz-wereld dat ook machtige aanbieders aan doelmatigheid moeten werken. 4.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat van willekeur geen sprake is. In het kader van een algemene marktinventarisatie van mogelijk problematische gevolgen voor zorgverzekeraars en verzekerden als gevolg van machtsposities van zorgaanbieders hebben verweerster en de ACM aan zorgverzekeraars gevraagd of zij last hadden van zorgaanbieders die een machtspositie hebben. In reactie hierop hebben twee zorgverzekeraars de problematische onderhandelingen c.q. onderhandelingsresultaten met betrekking tot appellante genoemd. Bij verweerster was bekend dat appellante een grote speler is op de ggz-markten in Zeeland en dat zij in het kader van onderhandelingen met een zorgverzekeraar gedreigd had met een patiëntenstop. Dit was aanleiding een AMM-onderzoek te starten. Uit het onderzoek kwam nog een tweede zorgaanbieder naar voren, maar de signalen over appellante waren zwaarder. Mede gezien de beschikbare capaciteit heeft verweerster ervoor gekozen onderzoek naar appellante te doen. Verweerster betwist dat zij al van meet af aan de bedoeling zou hebben gehad om onderzoek te doen naar appellante en aan haar verplichtingen op te leggen, om zo de ggz-wereld een signaal te geven. 4.3 Het College stelt voorop dat verweerster ambtshalve bevoegd is om onderzoek te doen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid ter voorbereiding van een besluit moet verweerster de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Zoals het College eerder heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 1 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:180), acht het College het bovengenoemde prioriteringsbeleid van verweerster zoals neergelegd in de Beleidsregel in het algemeen niet onrechtmatig. Verweerster heeft inzichtelijk gemaakt waarom op basis van haar prioriteringsbeleid aanleiding bestond een onderzoek te doen naar de AMM-positie van appellante. Dit werd ingegeven door de zwaarte van de aanwijzingen dat van een AMM-positie sprake was en prioritering in de inzet van onderzoekscapaciteit. Verweerster heeft daarmee tevens voldoende gemotiveerd waarom zij in het door appellante aangehaalde andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om onderzoek te doen. Daarmee heeft verweerster geen blijk gegeven van een verschil in behandeling dat als willekeurig moet worden aangemerkt. Evenmin wordt appellante gevolgd in haar betoog dat verweerster vooringenomen was en misbruik maakte van haar bevoegdheid bij het instellen van onderzoek naar appellante dat heeft geleid tot het opleggen van de verplichtingen. Aan appellante kan worden toegegeven dat de vragen van verweerster aan de zorgverzekeraars enigszins gekleurd of subjectief zijn, zoals de vraag aan zorgverzekeraars in hoeverre zij afhankelijk zijn van Emergis op de relevante markten. Deze vragen kwamen echter voort uit de algemene uitvraag bij zorgverzekeraars, waaruit al signalen over appellante naar voren waren gekomen en die mede de aanleiding voor het onderzoek zijn geweest. Ook ziet het College gezien de toelichting van verweerster bij de keuze een onderzoek in te stellen naar appellante geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster hiertoe is overgegaan om een voorbeeld te stellen. Voor zover appellante dus betoogt dat het bestreden besluit om deze redenen onrechtmatig is en geen stand kan houden, faalt het betoog. Door het uitvoeren van het onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is jegens appellante geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.

5.1 Appellante bestrijdt niet de afbakening van vier zorginkoopmarkten (productdeelmarkten) die verweerster in het bestreden besluit onderscheidt en de afbakening van de relevante geografische zorginkoopmarkt, de provincie Zeeland. Tegen de vaststelling dat appellante op alle relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ruim boven de 55% en zij daarbij geen concurrenten van enige omvang heeft, voert appellante ook geen beroepsgronden aan. Evenals de voorzieningenrechter gaat het College dan ook uit van de juistheid hiervan. Dit betekent dat appellante in beginsel AMM heeft. Het College verwijst naar overweging 3.3 hiervoor. Dit kan anders zijn als andere marktpartijen voldoende tegenwicht (compenserende afnemersmacht) kunnen bieden aan de sterke positie van appellante. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat zorgverzekeraars vrijwel geen mogelijkheden hebben om selectief in te kopen of over te schakelen op andere zorgaanbieders, gezien het zeer grote marktaandeel van appellante op de vier productdeelmarkten in Zeeland. Appellante erkent dat haar positie niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van andere marktpartijen. Wel bestrijdt zij dat zij AMM heeft. Zij voert daartoe aan dat sprake is van compenserende afnemersmacht bij de zorgverzekeraars, die is gelegen in hun onderhandelingsinstrumenten. Appellante kan zich daarom niet onafhankelijk van hen gedragen op de relevante zorginkoopmarkten. Verweerster legt volgens haar het begrip compenserende afnemersmacht te beperkt uit door alleen te kijken naar de mogelijkheid om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Zorgverzekeraars kunnen ook compenserende afnemersmacht op appellante uitoefenen door geloofwaardig te dreigen om geen overeenkomst met haar aan te gaan over levering van zorg aan de verzekerden, ook als er geen uitwijkmogelijkheden naar andere aanbieders bestaan. Ook in het geval zorgverzekeraars geen overeenkomst sluiten met appellante, zijn zij gehouden haar declaraties deels te vergoeden aan verzekerden, gelet op de rechtspraak over het zogenoemde “hinderpaalcriterium” (zie het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646)). Verweerster stelt echter ten onrechte dat zorgverzekeraars geen macht kunnen uitoefenen door geen overeenkomst aan te gaan vanwege hun verplichting om zorg van een niet-gecontracteerde aanbieder deels (voor 75%) te vergoeden. Appellante kan het zich van haar kant namelijk niet permitteren om dit risico te lopen. Gezien de doelgroep van de zorg zal het resterende deel van de geleverde en gedeclareerde zorg niet geïncasseerd kunnen worden, zodat appellante slechts 75% van de geleverde zorg betaald zou krijgen. De financiële gevolgen daarvan zijn te groot voor appellante. Verweerster heeft nagelaten dit in haar beoordeling van de AMM te betrekken, aldus appellante. 5.3.1 Bij het vaststellen of er sprake is van compenserende afnemersmacht sluit verweerster aan bij de opvattingen van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Als uitgangspunt hanteert zij dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, er slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn van compenserende afnemersmacht. Compenserende afnemersmacht dient in dit besluit te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Er is sprake van compenserende afnemersmacht wanneer een individuele zorgverzekeraar op een geloofwaardige wijze kan dreigen om binnen een redelijk termijn zijn toevlucht te nemen tot andere zorgaanbieders. Compenserende afnemersmacht valt eerder te verwachten van grote afnemers dan van kleine afnemers. Verweerster stelt dat zij in zijn algemeenheid bij de beoordeling van AMM van appellante en de compenserende afnemersmacht ook de optie van zorgverzekeraars om geen overeenkomst te sluiten met appellante heeft betrokken. 5.3.2 Volgens verweerster is er geen sprake van compenserende afnemersmacht bij de grootste zorgverzekeraar in de regio, CZ. CZ kan appellante niet voldoende disciplineren, ook al is er sprake van wederzijdse afhankelijkheid. Verweerster licht hierover in het bestreden besluit en in verweer toe dat de toepassing van financiële prikkels voor CZ lastig is, omdat dit uiteindelijk de continuïteit van de zorg in gevaar brengt. Wanneer CZ geen overeenkomst aangaat met appellante of de bevoorschotting stopt, loopt zij het risico haar zorgplicht tegenover patiënten te schenden. Ook als de liquiditeitspositie van appellante in gevaar zou komen, dreigt dat risico. Het is voor CZ daarom geen reële optie geen overeenkomsten met appellante te sluiten of de bevoorschotting te staken. Niet alleen omdat CZ dan de continuïteit van de zorg in gevaar brengt en daarmee haar eigen zorgplicht jegens haar verzekerden, maar ook omdat zij dan sturingsmogelijkheden in de vorm van omzetplafonds en resultaatafspraken verliest, nog afgezien van het risico dat verzekerden op de regionale deelmarkt Zeeland overstappen naar andere zorgverzekeraars als hun zorg slechts deels wordt vergoed door het ontbreken van een overeenkomst met appellante. 5.4 Als uitgangspunt bij de beoordeling of sprake is van compenserende afnemersmacht geldt dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, daarvan slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn. Gezien haar marktaandeel kan CZ het meeste tegenwicht aan appellante bieden. Het College stelt aan de hand van wat partijen hierover aanvoeren vast dat appellante en deze grootste zorgverzekeraar in de regio Zeeland tot op zekere hoogte wederzijds afhankelijk zijn van elkaar. In dit geval betekent deze wederzijdse afhankelijkheid, anders dan in het geval waarop de uitspraak van 1 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:560) ziet, niet dat appellante geen AMM heeft. Appellante is namelijk in staat gebleken CZ te dwingen om in te binden bij onderhandelingen over de zorginkoop, door (te dreigen met) een patiëntenstop, ook al is deze uiteindelijk niet doorgezet. Zoals verweerster terecht heeft vastgesteld kon CZ de middelen die haar in theorie ten dienste staan om compenserende tegenmacht uit te oefenen, in de praktijk niet toepassen jegens appellante. CZ heeft vervolgens de eisen van appellante in de onderhandelingen moeten inwilligen. Er is daarom geen sprake van een zodanige afnemersmacht bij CZ, dat de marktmacht van appellante daardoor wordt gecompenseerd. Daarbij komt dat compenserende afnemersmacht van één bepaalde afnemer niet in voldoende mate opweegt tegen de marktmacht van een aanbieder, als zij er alleen voor zorgt dat die bepaalde afnemer niet te maken krijgt met aanzienlijk hogere prijzen of verslechterde voorwaarden (zie de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies, Pb C 31/5 van 2004, nr. 67). Compenserende afnemersmacht bij CZ, zo daarvan al sprake zou zijn, sluit niet uit dat andere zorgverzekeraars met mededingingsbeperkend gedrag van Emergis te maken krijgen. Verweerster heeft dus terecht vastgesteld dat appellante beschikt over AMM. De opgelegde verplichtingen 6. Nu vast staat dat appellante AMM heeft, is verweerster in beginsel bevoegd om aan appellante verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg op te leggen, van welke bevoegdheid volgens de Beleidsregel gebruik kan worden gemaakt als appellante de mogelijkheid en prikkel heeft om over te gaan tot mededingingsbeperkend gedrag. 6.1.1 Appellante voert aan dat op grond van artikel 48 van de Wmg geen grond bestaat voor oplegging van verplichtingen. Appellante bestrijdt dat de prikkel en de mogelijkheid tot mededingingsbeperkend gedrag aanwezig zijn.

7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M.C. Stoové en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd te ondertekenen te ondertekenen Bijlage Wet marktordening gezondheidszorg Artikel 47 In de artikelen 48 en 49 wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: zijn concurrenten; ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; zorgaanbieders, indien het een zorgaanbieder betreft; zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of consumenten. Artikel 48 1. Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen: de verplichting om door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van informatie aan door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van belanghebbenden op een door de zorgautoriteit te bepalen wijze bekend te maken; de verplichting om bij de levering van door de zorgautoriteit te bepalen diensten, de afnemers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen; de verplichting om een door de zorgautoriteit te bepalen dienst los te leveren van andere diensten; e verplichting om de kosten en opbrengsten van door de zorgautoriteit te bepalen diensten die de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar aan zichzelf of aan zijn afnemers aanbiedt, te scheiden van die van de overige door de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar verrichte activiteiten en daartoe een gescheiden boekhouding te voeren overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen; de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt; de verplichting voor een ziektekostenverzekeraar om in zijn overeenkomsten met zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de verzekeraar naar verwachting voor zijn verzekerden nodig heeft; de verplichting om voor het medegebruik van door de zorgautoriteit aan te wijzen categorieën van zorg, diensten of faciliteiten een openbaar aanbod te doen en in stand te houden; de verplichting om het onder g bedoelde openbare aanbod overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen te wijzigen; de verplichting om de tarieven van door de zorgautoriteit aan te wijzen diensten of leveringen vast te stellen overeenkomstig een door de zorgautoriteit te bepalen berekeningsmethode; de verplichting om ten behoeve van de vaststelling als bedoeld onder i een kostentoerekeningssysteem te hanteren dat voldoet aan door de zorgautoriteit te bepalen toerekeningsprincipes; de verplichting om op door de zorgautoriteit te bepalen wijze door middel van een accountantsverklaring of anderszins, eenmalig of periodiek aan te tonen dat aan de onder i en j bedoelde verplichting is voldaan; de verplichting voor een zorgaanbieder om in zijn overeenkomsten met andere zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de eerstbedoelde zorgaanbieder naar verwachting voor zijn consumenten nodig heeft; andere, bij ministeriële regeling aangewezen verplichtingen. 2. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing. 3. De zorgautoriteit neemt bij het opleggen van verplichtingen als bedoeld in het eerste lid de eisen van proportionaliteit in acht. 4. De zorgautoriteit kan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, voorschriften en beperkingen verbinden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichtingen. 5. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van ten hoogste drie jaar na de datum waarop deze ingaat. De zorgautoriteit kan binnen die periode beslissen tot intrekking indien de verplichting naar haar oordeel niet meer noodzakelijk is. Voorts kan de zorgautoriteit binnen die periode beslissen tot wijziging of verlenging van de verplichting, telkens voor een periode van ten hoogste drie jaar. Beleidsregel AL/BR-0030, Aanmerkelijke Marktmacht in de zorg Inleiding 1. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt deze beleidsregel, gelet op artikel 57, lid 1, sub a, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) vast. Hiermee geeft de NZa aan op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 48 en 49 Wmg. 2. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als ‘Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht’. 3. In deze beleidsregel wordt verstaan onder: AMM: Aanmerkelijke marktmacht Aanmerkelijke marktmacht: de positie van een of meer zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: - zijn concurrenten; - ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; - zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of - consumenten. AMM-instrument: het wettelijke instrumentarium van de NZa, zoals neergelegd in paragraaf 4.3 Wmg. NZa: De Nederlandse Zorgautoriteit NMa: De Nederlandse Mededingingsautoriteit Wmg: Wet marktordening gezondheidszorg Awb: Algemene wet bestuursrecht

4. Paragraaf 4.3 Wmg geeft de NZa de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen aan een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars met AMM. Zoals blijkt uit de titel van deze paragraaf strekt het AMM-instrument zich uit tot de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt en de zorginkoopmarkt. Het gaat daarbij om alle markten die binnen de reikwijdte van de Wmg vallen, dat wil zeggen markten met betrekking tot “zorg” in de zin van de Wmg. De NZa kan alleen op dergelijke zorgmarkten het bestaan van een AMM-positie vaststellen en daartegen optreden. 5. Het doel van het opleggen van verplichtingen bij AMM is om daadwerkelijke mededinging te bevorderen en te voorkomen dat concurrentie wordt verhinderd op de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt of de zorginkoopmarkt. 6. Deze beleidsregel heeft als doel om marktpartijen in algemene zin inzicht te geven in de manier waarop de NZa het AMM-instrument zal toepassen. De beleidsregel geeft aan op welke wijze de NZa zal omgaan met haar discretionaire bevoegdheid ingevolge de artikelen 48 en 49 Wmg om verplichtingen aan een of meer zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) met AMM op te leggen. De beleidsregel is hierin richtinggevend en niet uitputtend bedoeld. De uiteindelijke invulling van de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen zal in concrete gevallen plaatsvinden in de besluiten van de NZa op grond van paragraaf 4.3 Wmg. 7. Wanneer de NZa besluit om al dan niet een AMM-onderzoek te openen kan zij hierbij prioriteiten stellen (zie paragraaf 28). Als de NZa een AMM-onderzoek opent, dan kan zij dit onderzoek structureren aan de hand van de volgende vragen: hoe de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend; of op de relevante markt een AMM-positie bestaat; of sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen ten gevolge van het bestaan van deze AMM-positie. Vervolgens wordt bekeken of het mogelijk is eerdergenoemde problemen op te lossen door een of meer proportionele verplichtingen aan de AMM-partij op te leggen. Om een AMM-verplichting op te kunnen leggen, moet de NZa het vermoeden hebben (artikel 49 Wmg) of vaststellen (artikel 48 Wmg) dat op een daartoe afgebakende relevante markt een AMM positie bestaat die leidt tot (potentiële) mededingingsproblemen welke door een of meer verplichtingen op proportionele wijze kunnen worden opgelost. Deze voorwaarden zijn cumulatief: aan ál deze voorwaarden moet dus worden voldaan voordat de NZa AMM-verplichtingen kan opleggen. Hieruit volgt dat als de NZa vaststelt dat aan één van deze voorwaarden niet wordt voldaan, zij niet gehouden is om nog andere onderzoeksstappen te zetten, omdat die immers niet meer tot een ander eindresultaat kunnen leiden: er kunnen geen AMM-verplichtingen worden opgelegd. Om dezelfde reden bestaat ook geen dwingende volgorde voor de onderzoeksstappen. Bij een klacht leidt de vaststelling dat aan één van de voorwaarden niet is voldaan tot een afwijzend besluit. De relevante markt 8. Om te bepalen of er sprake is van een (vermoeden van een) AMM-positie dient allereerst de relevante markt waarop een partij zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen, afgebakend te worden. 9. De NZa zal het bestaan van een AMM-positie van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar alleen vaststellen op basis van een afbakening van de markt waarop deze partij actief is (zie echter paragraaf 16 over de mogelijkheid vast te stellen dat géén sprake is van AMM zonder eerst de markt af te bakenen). De NZa sluit hiervoor aan bij de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie, de NMa en de OPTA die het begrip ‘relevante markt’ gebruiken. Dit begrip wordt gebruikt om markten af te bakenen met als doel te bepalen welke concurrentiedruk het gedrag van de betrokken onderneming disciplineert. 10. Bij het bepalen van de relevante markt zal worden onderzocht welke producten, in welk geografisch gebied, concurreren met het product van de betrokken onderneming. De afgebakende producten en gebieden vormen tezamen de relevante markt. Vervolgens kan de NZa dan vaststellen hoe sterk de positie van de betrokken onderneming is op deze relevante markt (zie punt 16 t/m 22 van deze beleidsregel). De relevante productmarkt 11. Conform de definitie van de Europese Commissie omschrijft de NZa de relevante productmarkt als volgt: 'een relevante productenmarkt [omvat] alle producten die door de afnemer als uitwisselbaar en substitueerbaar beschouwd worden op grond van de kenmerken van het product, de prijzen en het beoogde gebruik.' Bij het afbakenen van een relevante markt spelen zowel vraag- als aanbodsubstitutie een belangrijke rol. 12. Vraagsubstitutie betreft de mate waarin afnemers bereid zijn om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten. Om vast te stellen wat de mogelijkheden zijn van vraagsubstitutie, is het noodzakelijk om aanbieders van mogelijke alternatieve producten in kaart te brengen. 13. Aanbodsubstitutie betreft de vraag welke andere leveranciers dan die de betrokken producten of diensten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op (zeer) korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten, in reactie op een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging. Deze leveranciers moeten worden beschouwd als concurrenten en zij vormen daardoor onderdeel van de relevante productmarkt. Het bepalen van de substitutie aan de aanbodzijde dient derhalve niet alleen om de relevante markt af te bakenen, maar ook om het aantal marktdeelnemers vast te stellen. De relevante geografische markt 14. Conform de definitie van de Europese Commissie omschrijft de NZa de relevante geografische markt als volgt: 'het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen'. Bij het afbakenen van de geografische markt onderzoekt de NZa in welke mate consumenten hun vraag naar de producten of diensten eenvoudig kunnen substitueren door producten te kopen bij aanbieders die elders gelokaliseerd zijn. 15. De NZa kan voor het afbakenen van de markt verschillende kwalitatieve en kwantitatieve methoden gebruiken. De analyse van zowel de productmarkt als de geografische markt is geen mechanisch of abstract proces. Het vereist een analyse van marktgedrag en –structuur in het heden en in het verleden in een bepaalde sector. Bij deze analyse zijn bij voorkeur gegevens nodig waaruit blijkt dat de afnemers in het verleden direct zijn overgeschakeld op andere producten of diensten in reactie op prijsaanpassingen of kwaliteitswijzigingen, of gegevens waaruit blijkt dat daadwerkelijk op korte termijn toetreding heeft plaatsgevonden. Veelal zal dergelijke informatie niet voorhanden zijn. Dan zal de NZa proberen om een inschatting te maken van de vermoedelijke reacties van afnemers en leveranciers op een relatieve prijsverhoging of kwaliteitswijziging voor de dienst of het product in kwestie. Vaststellen AMM 16. Teneinde te bepalen of sprake is van AMM moet de NZa vervolgens vaststellen of de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Hierbij onderzoekt de NZa de verhoudingen tussen marktpartijen. Daarnaast bekijkt ze of de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar de macht heeft om voor een bepaalde periode onafhankelijk van zijn concurrenten, wederpartijen en/of consumenten de prijzen, kwaliteit en/of andere concurrentieparameters op aanmerkelijke wijze te beïnvloeden.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/86 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2022 in de zaak tussen Stichting Emergis, te Kloetinge, appellante (gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. C.T. Dekker), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. S.H.G. Cnossen).

Op 7 december 2020 heeft verweerster het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland genomen, waarbij aan appellante een transparantieverplichting en een contracteerverplichting zijn opgelegd (het bestreden besluit). Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Over een aantal bij het bestreden besluit behorende stukken die verweerster verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis mag nemen. Met de beslissing van 26 maart 2021 heeft de rechter-commissaris van het College de gevraagde beperking van de kennisneming van stuk B157 (rapport van Lexonomics van 19 januari 2016) niet gerechtvaardigd geacht. Verweerster heeft dat stuk vervolgens alsnog overgelegd. De rechter-commissaris heeft de gevraagde beperking van de kennisneming van de overige stukken gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft er niet mee ingestemd het College mede op grondslag van die vertrouwelijke stukken uitspraak doet. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigden. Voorts is voor appellante verschenen [naam 2] van [naam 3] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en [naam 5] , bijgestaan door haar gemachtigden.

Inleiding 1. Bij de beoordeling van het beroep gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Appellante is een zorgaanbieder in de zin van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van geestelijke gezondheidszorg (ggz) in de regio Zeeland. Zij levert, voor zover van belang voor deze zaak, vanuit een aantal vestigingen in de provincie Zeeland specialistische ggz, inclusief verslavingszorg. Mede door overnames van andere aanbieders is appellante verreweg de grootste aanbieder van deze zorg in de regio Zeeland. CZ is de zorgverzekeraar met veruit het grootste aantal verzekerden (consumenten) op grond van de Zorgverzekeringswet in deze regio. De zorgverzekeraars kopen voor de bij hen verzekerde consumenten zorg in door het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders waarin onder meer de prijzen van de zorgproducten en de hoeveelheden (volumes) te leveren zorg worden afgesproken. 1.2 Verweerster heeft in december 2017 samen met de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een algemene uitvraag verricht onder zorgverzekeraars naar de machtsposities van zorgaanbieders. De daarop ontvangen reacties, alsmede een door appellante in 2017 aangekondigde (maar niet uitgevoerde) patiëntenstop vormden de aanleiding voor verweerster om in december 2018 ambtshalve een onderzoek te starten naar het bestaan van een mogelijke positie van aanmerkelijke marktmacht (AAM) van appellante. In het kader daarvan zijn vragenlijsten aan zorgverzekeraars, appellante en enkele andere ggz-aanbieders in Zeeland verzonden. Ook hebben er gesprekken met appellante en met zorgverzekeraars plaatsgevonden. Voorts heeft verweerster aan de hand van gegevens uit het zogenoemde Vektissysteem een kwantitatieve analyse verricht ten aanzien van een aantal doelmatigheidsindicatoren om de doelmatigheid van verschillende zorgaanbieders, waaronder appellante, onderling te vergelijken. Bij de gebruikte gegevens gaat het om gegevens van eind februari 2019 over declaraties betreffende de door genoemde zorgaanbieders in de jaren 2014 tot en met 2017 verrichte prestaties op het terrein van de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg. Verweerster heeft op 25 juni 2020 een conceptversie van de gegevens-analyse inzake doelmatigheidsindicatoren toegezonden aan appellante. Appellante heeft daarop bij e-mail van 29 juni 2020 gereageerd. 1.3 Op 23 juli 2020 heeft verweerster het ontwerp van het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland toegezonden aan appellante. Het ontwerp van het te nemen besluit is vervolgens in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook ter inzage gelegd. Appellante heeft tegen het ontwerpbesluit een zienswijze en een aanvullende zienswijze ingediend. Leeswijzer 1.4 Hieronder geeft het College weer hoe het bestreden besluit luidt en welke AMM-verplichtingen aan appellante zijn opgelegd. Vervolgens volgt een beschrijving van het beoordelingskader. Daarna beoordeelt het College achtereenvolgens aan de hand van de beroepsgronden van appellante en het standpunt van verweerster of verweerster bevoegd was een AMM onderzoek op te starten, of verweerster terecht heeft aangenomen dat appellante AMM heeft en in hoeverre sprake is van compenserende afnemersmacht bij CZ. Vervolgens beoordeelt het College de aan appellante opgelegde verplichtingen. Het bestreden besluit 2.1 Met het bestreden besluit heeft verweerster op grond van artikel 48 van de Wmg aan appellante voor de duur van drie jaar met ingang van 12 december 2020 verplichtingen opgelegd, omdat appellante op een aantal relevante markten beschikt over AMM ten gevolge waarvan sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen, die met deze verplichtingen worden weggenomen. Het AMM-onderzoek 2.2 In het bestreden besluit is weergegeven hoe het AMM-onderzoek van verweerster heeft plaatsgevonden. Alvorens tot AMM te concluderen heeft verweerster in het bestreden besluit allereerst de relevante markten afgebakend. Verweerster heeft bepaald dat de relevante productmarkten voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg (sggz) bestaan uit de zorginkoopmarkten voor: a. a) klinische sggz, voor volwassenen en ouderen (inclusief klinische en ambulante acute ggz en langdurige ggz, maar exclusief verslavingszorg), b) ambulante sggz, voor volwassenen en ouderen (exclusief acute ggz en verslavingszorg), c) klinische verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, d) ambulante verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, De relevante geografische markt voor deze productmarkten is in dit geval de provincie Zeeland. 2.3 Vervolgens heeft verweerster onderzocht of appellante op deze relevante markten over AMM beschikt. Verweerster heeft geconstateerd dat appellante op alle vier de relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ver boven 55% en daarbij geen concurrenten heeft van enige omvang. Marktpartijen verwachten weinig verandering in deze marktstructuur. Dit is, aldus verweerster, een indicatie dat appellante beschikt over AMM. Een dominante positie van appellante kan echter worden gedisciplineerd door de afwezigheid van toetredings-, expansie- en overstapdrempels en door de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars. Verweerster heeft vastgesteld dat in de beide klinische markten (sggz en verslavingszorg) hoge toetredingsdrempels bestaan en dat toetreding of expansie door andere zorgaanbieders onwaarschijnlijk is. Ook in de beide ambulante markten (sggz en verslavingszorg) bestaan toetredingsdrempels. Verweerster acht ook op die markten toetreding of expansie tot enige omvang die concurrentiedruk geeft, niet waarschijnlijk. Verweerster concludeert daarom dat de structureel sterke positie van appellante niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van marktpartijen. Volgens verweerster dient compenserende afnemersmacht te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Aangezien CZ een aandeel van circa 70-80% heeft in de omzet van appellante in de vier relevante markten en de overige zorgverzekeraars aanzienlijk lagere marktaandelen hebben en daarmede ook minder commerciële betekenis, heeft verweerster bij de beoordeling van de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars met name gekeken naar de positie van CZ. Verweerster heeft vervolgens het volgende vastgesteld: a. a) Door zorgverzekeraars kan onvoldoende selectief worden ingekocht door het ontbreken van alternatieven voor klinische zorg en het slechts in beperkte mate aanwezig zijn van alternatieven voor ambulante zorg. b) Er is geen toetreding te verwachten voor klinische zorg en toetreding is slechts in beperkte mate te verwachten voor ambulante zorg, waardoor overschakeling op een andere zorgaanbieder onvoldoende mogelijk is. c) Er zijn geen onderhandelingsinstrumenten die zorginkopers effectief kunnen inzetten. Deze vaststelling betekent, aldus verweerster, dat er weliswaar sprake is van wederzijdse afhankelijkheid tussen CZ en appellante, maar dat CZ over onvoldoende compenserende afnemersmacht beschikt om appellante te kunnen disciplineren. Het vorenstaande heeft verweerster tot de conclusie geleid dat appellante op de vier hiervoor genoemde zorginkoopmarkten beschikt over AMM.

2.4 Verweerster heeft vervolgens beoordeeld of ten gevolge van de AMM-positie van appellante sprake is van potentiële mededingingsproblemen op de relevante markten. Verweerster vindt het aannemelijk dat appellante op alle vier de relevante markten de mogelijkheid en de prikkel heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag, doordat zij in staat is om onbillijke contractvoorwaarden te hanteren en ondoelmatige zorg te leveren (waarmee zij teveel volume en te hoge kosten bedoelt). Op basis van het marktonderzoek, de standpunten van marktpartijen en drie beschreven praktijkvoorbeelden, concludeert verweerster dat appellante niet alleen een theoretische mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag door het kunnen hanteren van onbillijke contractvoorwaarden, maar constateert zij dat appellante daartoe ook daadwerkelijk in staat is (geweest). In dit verband heeft verweerster overwogen dat de zorgen van de zorgverzekeraars erop zijn gericht dat zij geen duidelijke verklaring van appellante hebben gekregen voor de in hun ogen verontrustend relatief hoge gerealiseerde zorgintensivering over een langere periode. Daardoor waren de kosten per patiënt hoger dan volgens de geraadpleegde zorgverzekeraars verwacht mocht worden. Voorts stellen de zorgverzekeraars dat zij niet vrijwillig, maar onder druk van appellante contractvoorwaarden zijn overeengekomen die in hun ogen niet redelijk zijn en die afwijken van hetgeen normaliter met andere zorgaanbieders wordt overeengekomen. De drie in het bestreden besluit beschreven praktijkvoorbeelden zijn gedragingen uit het recente verleden, die volgens verweerster een belangrijke aanwijzing vormen voor de mogelijkheid en prikkel van appellante om in de toekomst mededingingsbeperkend gedrag te vertonen. Met betrekking tot het potentiële mededingingsprobleem van uitbuiting door het kunnen leveren van ondoelmatige zorg, heeft verweerster overwogen dat zorgverzekeraars onvoldoende op de doelmatigheid van de door hen bij appellante ingekochte zorg kunnen sturen. Dit komt doordat appellante hen niet of onvoldoende informeert over onder meer de inzet van e-health, in- en uitstroomcriteria en diverse indicatoren van doelmatigheid. Hierdoor heeft appellante de mogelijkheid en de prikkel om bijvoorbeeld patiënten sneller op te nemen en/of langer te behandelen dan medisch gezien noodzakelijk is. Dit blijkt volgens verweerster ook uit de door haar verrichte eigen kwantitatieve analyse van de Vektis-gegevens om de bevindingen van de zorgverzekeraars te toetsen. Daaruit blijkt dat bij appellante i) de opnamekans significant hoger ligt, ii) het gemiddeld aantal ligdagen per klinische patiënt significant hoger ligt en iii) de kans op een patiënt met zorgkosten hoger dan € 50.000,- significant hoger is. De opgelegde verplichtingen 2.5.1 Om het (potentiële) mededingingsprobleem van uitbuiting door het leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen heeft verweerster appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg voor alle vier de relevante markten (separaat) een transparantieverplichting opgelegd, zoals geconcretiseerd in randnummers 375 t/m 379 van het bestreden besluit. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante eenmalig een concreet Plan van Aanpak opstelt hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert. Dit Plan van Aanpak moet worden afgestemd met in ieder geval de zorgverzekeraars en tevens zorginkopers bij appellante, CZ, VGZ, Zilveren Kruis en Menzis. In het Plan van Aanpak moet onder andere aandacht worden besteed aan de indicatoren klinisch opnamepercentage en gemiddelde klinische ligduur. Het definitieve Plan van Aanpak moet binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit aan de zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden toegezonden. Ook moet gedurende drie jaar minimaal eenmaal per jaar over de voortgang van de inhoud van het Plan van Aanpak aan zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden gerapporteerd. 2.5.2 Verweerster heeft appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg tevens een contracteerverplichting, zoals geconcretiseerd in het bestreden besluit, opgelegd voor de vier relevante markten om het potentiële mededingingsprobleem van de uitbuiting door onbillijke contractvoorwaarden en het (kunnen) leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante moet voldoen aan redelijke verzoeken van zorginkopers tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden. Contractvoorwaarden zijn “billijk” wanneer deze overeenkomen met contractvoorwaarden die de betrokken zorginkopers op de relevante markten met andere zorgaanbieders sluiten. Appellante dient onder andere het definitieve Plan van Aanpak voor zover dit ziet op het verbeteren van de door appellante te leveren doelmatige zorg vast te leggen in de contracten met zorginkopers. Indien appellante van mening is dat een verzoek van een zorginkoper tot het overeenkomen van een contractvoorwaarde niet redelijk is, dan ligt de bewijslast daarvan bij appellante. 2.5.3 Verweerster is van oordeel dat het opleggen van elk van deze verplichtingen proportioneel is. De verplichtingen zijn geschikt en noodzakelijk om de aanwezige potentiële mededingingsproblemen weg te nemen en bij afweging van de betrokken belangen zijn de voordelen die daaruit voortvloeien groter dan de (potentiële) nadelen voor appellante.

3.1 Het beoordelingskader van dit beroep wordt gevormd door de artikelen 47 en 48 van de Wmg. De precieze tekst van de relevante wetsbepalingen en beleidsregels is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Hieronder wordt de voor de beoordeling van dit geschil relevante kern van dit kader weergegeven. 3.2.1 AMM is gedefinieerd in artikel 47 van de Wmg. Voor zover voor deze zaak van belang is sprake van AMM van zorgaanbieders als zij in de positie verkeren om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van andere zorgaanbieders, verzekeraars of consumenten. 3.2.2 Artikel 48 van de Wmg benoemt een aantal verplichtingen, die verweerster aan een houder van AMM kan opleggen om eventuele negatieve gevolgen van die AMM te voorkomen of weg te nemen, waaronder, voor zover hier van belang, een transparantieverplichting en de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan een redelijk verzoek van – in dit geval – de zorgverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. 3.2.3 Het gaat in de artikelen 47 en 48 van de Wmg om een marktreguleringsinstrument, dat bedoeld is om concurrentiebelemmeringen op de in 2008 nieuw ontstane gereguleerde zorgmarkt als gevolg van AMM van een marktdeelnemers te voorkomen of weg te nemen. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731) geeft artikel 48 van de Wmg verweerster de bevoegdheid ex ante verplichtingen op te leggen. Daarvoor is niet vereist dat daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van een machtspositie heeft plaatsgevonden. De aanwezigheid van AMM op een relevante markt in combinatie met de mogelijkheid en prikkel om over te gaan tot een mededingingsbeperkende gedraging, geeft verweerster de bevoegdheid tot het opleggen van een verplichting. De uitoefening van die bevoegdheid in een concreet geval moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 van de Awb en zoals toegepast door het College sinds de uitspraak van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245). 3.3 In de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg (Beleidsregel) heeft verweerster vastgelegd op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 47 en 48 van de Wmg. Deze toepassing kent drie stappen.De eerste stap is het afbakenen van de relevante productmarkt(-en) en de geografische markt. De tweede stap is de beoordeling of een partij AMM heeft als bedoeld in artikel 47 van de Wmg. Eén van de factoren om te bepalen of betrokken zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) AMM hebben, is hun marktaandeel. De memorie van toelichting bij de Wmg (zie MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 19-20) specificeert dat een partij met meer dan 55% marktaandeel geacht wordt AMM te hebben. Bij een marktaandeel tussen 40% en 55% is het aannemelijk dat een partij AMM heeft. Daar zullen dan nog structurele factoren moeten worden meegewogen. Dat is ook het geval bij een marktaandeel tussen 25% en 40%, waar het bestaan van AMM nog mogelijk wordt geacht. Bij een marktaandeel lager dan 25% is het onwaarschijnlijk dat een partij AMM zou kunnen hebben. Andere relevante factoren zijn het relatieve marktaandeel van een marktdeelnemer ten opzichte van andere deelnemers, de omvang en het financieel vermogen van een marktdeelnemer, de aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels tot de markt en de compenserende marktmacht van afnemers of consumenten. Bij de toepassing van artikel 48 van de Wmg neemt verweerster als uitgangspunt dat de aanwezigheid van AMM al voldoende is om de bevoegdheid tot het opleggen van maatregelen te mogen uitoefenen. Volgens de Beleidsregel gebeurt dat als er (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. De derde stap is daarom de beoordeling of door de aanwezigheid van AMM, als die bij een marktdeelnemer is vastgesteld, (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. 3.4 Verweerster voert op grond van de Beleidsregel een prioriteringsbeleid om te bepalen of onderzoek wordt gedaan naar AMM. Dat houdt in dat verweerster zich, voordat zij een onderzoek naar AMM instelt, afvraagt of er een redelijk vermoeden bestaat dat sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie (van zorgaanbieders dan wel zorgverzekeraars) op de relevante markt en zich rekenschap geeft van – onder meer – het algemeen consumentenbelang, van de ernst van de situatie en van de vraag of haar optreden doelmatig en doeltreffend is. Met andere woorden: of met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate worden benaderd en, ten slotte, of uitvoering van het onderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en middelen van verweerster. Deze criteria zijn niet cumulatief.

Bevoegdheid instellen onderzoek 4.1 Appellante voert tegen het bestreden besluit ten eerste aan dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur bij het uitvoeren van het onderzoek. In het verlengde hiervan voert appellante aan dat het onderzoek van verweerster blijk geeft van vooringenomenheid. Onduidelijk is welke signalen verweerster heeft ontvangen van zorgverzekeraars bij de uitvraag voor het marktonderzoek van verweerster en de ACM. De vragen van verweerster aan zorgverzekeraars waren subjectief en wekken de indruk dat de uitkomst van het onderzoek al vaststond, aldus appellante. Appellante heeft de indruk dat het er verweerster vooral om is te doen een signaal af te geven aan de ggz-wereld dat ook machtige aanbieders aan doelmatigheid moeten werken. 4.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat van willekeur geen sprake is. In het kader van een algemene marktinventarisatie van mogelijk problematische gevolgen voor zorgverzekeraars en verzekerden als gevolg van machtsposities van zorgaanbieders hebben verweerster en de ACM aan zorgverzekeraars gevraagd of zij last hadden van zorgaanbieders die een machtspositie hebben. In reactie hierop hebben twee zorgverzekeraars de problematische onderhandelingen c.q. onderhandelingsresultaten met betrekking tot appellante genoemd. Bij verweerster was bekend dat appellante een grote speler is op de ggz-markten in Zeeland en dat zij in het kader van onderhandelingen met een zorgverzekeraar gedreigd had met een patiëntenstop. Dit was aanleiding een AMM-onderzoek te starten. Uit het onderzoek kwam nog een tweede zorgaanbieder naar voren, maar de signalen over appellante waren zwaarder. Mede gezien de beschikbare capaciteit heeft verweerster ervoor gekozen onderzoek naar appellante te doen. Verweerster betwist dat zij al van meet af aan de bedoeling zou hebben gehad om onderzoek te doen naar appellante en aan haar verplichtingen op te leggen, om zo de ggz-wereld een signaal te geven. 4.3 Het College stelt voorop dat verweerster ambtshalve bevoegd is om onderzoek te doen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid ter voorbereiding van een besluit moet verweerster de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Zoals het College eerder heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 1 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:180), acht het College het bovengenoemde prioriteringsbeleid van verweerster zoals neergelegd in de Beleidsregel in het algemeen niet onrechtmatig. Verweerster heeft inzichtelijk gemaakt waarom op basis van haar prioriteringsbeleid aanleiding bestond een onderzoek te doen naar de AMM-positie van appellante. Dit werd ingegeven door de zwaarte van de aanwijzingen dat van een AMM-positie sprake was en prioritering in de inzet van onderzoekscapaciteit. Verweerster heeft daarmee tevens voldoende gemotiveerd waarom zij in het door appellante aangehaalde andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om onderzoek te doen. Daarmee heeft verweerster geen blijk gegeven van een verschil in behandeling dat als willekeurig moet worden aangemerkt. Evenmin wordt appellante gevolgd in haar betoog dat verweerster vooringenomen was en misbruik maakte van haar bevoegdheid bij het instellen van onderzoek naar appellante dat heeft geleid tot het opleggen van de verplichtingen. Aan appellante kan worden toegegeven dat de vragen van verweerster aan de zorgverzekeraars enigszins gekleurd of subjectief zijn, zoals de vraag aan zorgverzekeraars in hoeverre zij afhankelijk zijn van Emergis op de relevante markten. Deze vragen kwamen echter voort uit de algemene uitvraag bij zorgverzekeraars, waaruit al signalen over appellante naar voren waren gekomen en die mede de aanleiding voor het onderzoek zijn geweest. Ook ziet het College gezien de toelichting van verweerster bij de keuze een onderzoek in te stellen naar appellante geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster hiertoe is overgegaan om een voorbeeld te stellen. Voor zover appellante dus betoogt dat het bestreden besluit om deze redenen onrechtmatig is en geen stand kan houden, faalt het betoog. Door het uitvoeren van het onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is jegens appellante geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.

5.1 Appellante bestrijdt niet de afbakening van vier zorginkoopmarkten (productdeelmarkten) die verweerster in het bestreden besluit onderscheidt en de afbakening van de relevante geografische zorginkoopmarkt, de provincie Zeeland. Tegen de vaststelling dat appellante op alle relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ruim boven de 55% en zij daarbij geen concurrenten van enige omvang heeft, voert appellante ook geen beroepsgronden aan. Evenals de voorzieningenrechter gaat het College dan ook uit van de juistheid hiervan. Dit betekent dat appellante in beginsel AMM heeft. Het College verwijst naar overweging 3.3 hiervoor. Dit kan anders zijn als andere marktpartijen voldoende tegenwicht (compenserende afnemersmacht) kunnen bieden aan de sterke positie van appellante. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat zorgverzekeraars vrijwel geen mogelijkheden hebben om selectief in te kopen of over te schakelen op andere zorgaanbieders, gezien het zeer grote marktaandeel van appellante op de vier productdeelmarkten in Zeeland. Appellante erkent dat haar positie niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van andere marktpartijen. Wel bestrijdt zij dat zij AMM heeft. Zij voert daartoe aan dat sprake is van compenserende afnemersmacht bij de zorgverzekeraars, die is gelegen in hun onderhandelingsinstrumenten. Appellante kan zich daarom niet onafhankelijk van hen gedragen op de relevante zorginkoopmarkten. Verweerster legt volgens haar het begrip compenserende afnemersmacht te beperkt uit door alleen te kijken naar de mogelijkheid om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Zorgverzekeraars kunnen ook compenserende afnemersmacht op appellante uitoefenen door geloofwaardig te dreigen om geen overeenkomst met haar aan te gaan over levering van zorg aan de verzekerden, ook als er geen uitwijkmogelijkheden naar andere aanbieders bestaan. Ook in het geval zorgverzekeraars geen overeenkomst sluiten met appellante, zijn zij gehouden haar declaraties deels te vergoeden aan verzekerden, gelet op de rechtspraak over het zogenoemde “hinderpaalcriterium” (zie het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646)). Verweerster stelt echter ten onrechte dat zorgverzekeraars geen macht kunnen uitoefenen door geen overeenkomst aan te gaan vanwege hun verplichting om zorg van een niet-gecontracteerde aanbieder deels (voor 75%) te vergoeden. Appellante kan het zich van haar kant namelijk niet permitteren om dit risico te lopen. Gezien de doelgroep van de zorg zal het resterende deel van de geleverde en gedeclareerde zorg niet geïncasseerd kunnen worden, zodat appellante slechts 75% van de geleverde zorg betaald zou krijgen. De financiële gevolgen daarvan zijn te groot voor appellante. Verweerster heeft nagelaten dit in haar beoordeling van de AMM te betrekken, aldus appellante. 5.3.1 Bij het vaststellen of er sprake is van compenserende afnemersmacht sluit verweerster aan bij de opvattingen van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Als uitgangspunt hanteert zij dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, er slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn van compenserende afnemersmacht. Compenserende afnemersmacht dient in dit besluit te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Er is sprake van compenserende afnemersmacht wanneer een individuele zorgverzekeraar op een geloofwaardige wijze kan dreigen om binnen een redelijk termijn zijn toevlucht te nemen tot andere zorgaanbieders. Compenserende afnemersmacht valt eerder te verwachten van grote afnemers dan van kleine afnemers. Verweerster stelt dat zij in zijn algemeenheid bij de beoordeling van AMM van appellante en de compenserende afnemersmacht ook de optie van zorgverzekeraars om geen overeenkomst te sluiten met appellante heeft betrokken. 5.3.2 Volgens verweerster is er geen sprake van compenserende afnemersmacht bij de grootste zorgverzekeraar in de regio, CZ. CZ kan appellante niet voldoende disciplineren, ook al is er sprake van wederzijdse afhankelijkheid. Verweerster licht hierover in het bestreden besluit en in verweer toe dat de toepassing van financiële prikkels voor CZ lastig is, omdat dit uiteindelijk de continuïteit van de zorg in gevaar brengt. Wanneer CZ geen overeenkomst aangaat met appellante of de bevoorschotting stopt, loopt zij het risico haar zorgplicht tegenover patiënten te schenden. Ook als de liquiditeitspositie van appellante in gevaar zou komen, dreigt dat risico. Het is voor CZ daarom geen reële optie geen overeenkomsten met appellante te sluiten of de bevoorschotting te staken. Niet alleen omdat CZ dan de continuïteit van de zorg in gevaar brengt en daarmee haar eigen zorgplicht jegens haar verzekerden, maar ook omdat zij dan sturingsmogelijkheden in de vorm van omzetplafonds en resultaatafspraken verliest, nog afgezien van het risico dat verzekerden op de regionale deelmarkt Zeeland overstappen naar andere zorgverzekeraars als hun zorg slechts deels wordt vergoed door het ontbreken van een overeenkomst met appellante. 5.4 Als uitgangspunt bij de beoordeling of sprake is van compenserende afnemersmacht geldt dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, daarvan slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn. Gezien haar marktaandeel kan CZ het meeste tegenwicht aan appellante bieden. Het College stelt aan de hand van wat partijen hierover aanvoeren vast dat appellante en deze grootste zorgverzekeraar in de regio Zeeland tot op zekere hoogte wederzijds afhankelijk zijn van elkaar. In dit geval betekent deze wederzijdse afhankelijkheid, anders dan in het geval waarop de uitspraak van 1 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:560) ziet, niet dat appellante geen AMM heeft. Appellante is namelijk in staat gebleken CZ te dwingen om in te binden bij onderhandelingen over de zorginkoop, door (te dreigen met) een patiëntenstop, ook al is deze uiteindelijk niet doorgezet. Zoals verweerster terecht heeft vastgesteld kon CZ de middelen die haar in theorie ten dienste staan om compenserende tegenmacht uit te oefenen, in de praktijk niet toepassen jegens appellante. CZ heeft vervolgens de eisen van appellante in de onderhandelingen moeten inwilligen. Er is daarom geen sprake van een zodanige afnemersmacht bij CZ, dat de marktmacht van appellante daardoor wordt gecompenseerd. Daarbij komt dat compenserende afnemersmacht van één bepaalde afnemer niet in voldoende mate opweegt tegen de marktmacht van een aanbieder, als zij er alleen voor zorgt dat die bepaalde afnemer niet te maken krijgt met aanzienlijk hogere prijzen of verslechterde voorwaarden (zie de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies, Pb C 31/5 van 2004, nr. 67). Compenserende afnemersmacht bij CZ, zo daarvan al sprake zou zijn, sluit niet uit dat andere zorgverzekeraars met mededingingsbeperkend gedrag van Emergis te maken krijgen. Verweerster heeft dus terecht vastgesteld dat appellante beschikt over AMM. De opgelegde verplichtingen 6. Nu vast staat dat appellante AMM heeft, is verweerster in beginsel bevoegd om aan appellante verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg op te leggen, van welke bevoegdheid volgens de Beleidsregel gebruik kan worden gemaakt als appellante de mogelijkheid en prikkel heeft om over te gaan tot mededingingsbeperkend gedrag. 6.1.1 Appellante voert aan dat op grond van artikel 48 van de Wmg geen grond bestaat voor oplegging van verplichtingen. Appellante bestrijdt dat de prikkel en de mogelijkheid tot mededingingsbeperkend gedrag aanwezig zijn.

7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M.C. Stoové en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd te ondertekenen te ondertekenen Bijlage Wet marktordening gezondheidszorg Artikel 47 In de artikelen 48 en 49 wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: zijn concurrenten; ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; zorgaanbieders, indien het een zorgaanbieder betreft; zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of consumenten. Artikel 48 1. Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen: de verplichting om door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van informatie aan door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van belanghebbenden op een door de zorgautoriteit te bepalen wijze bekend te maken; de verplichting om bij de levering van door de zorgautoriteit te bepalen diensten, de afnemers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen; de verplichting om een door de zorgautoriteit te bepalen dienst los te leveren van andere diensten; e verplichting om de kosten en opbrengsten van door de zorgautoriteit te bepalen diensten die de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar aan zichzelf of aan zijn afnemers aanbiedt, te scheiden van die van de overige door de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar verrichte activiteiten en daartoe een gescheiden boekhouding te voeren overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen; de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt; de verplichting voor een ziektekostenverzekeraar om in zijn overeenkomsten met zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de verzekeraar naar verwachting voor zijn verzekerden nodig heeft; de verplichting om voor het medegebruik van door de zorgautoriteit aan te wijzen categorieën van zorg, diensten of faciliteiten een openbaar aanbod te doen en in stand te houden; de verplichting om het onder g bedoelde openbare aanbod overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen te wijzigen; de verplichting om de tarieven van door de zorgautoriteit aan te wijzen diensten of leveringen vast te stellen overeenkomstig een door de zorgautoriteit te bepalen berekeningsmethode; de verplichting om ten behoeve van de vaststelling als bedoeld onder i een kostentoerekeningssysteem te hanteren dat voldoet aan door de zorgautoriteit te bepalen toerekeningsprincipes; de verplichting om op door de zorgautoriteit te bepalen wijze door middel van een accountantsverklaring of anderszins, eenmalig of periodiek aan te tonen dat aan de onder i en j bedoelde verplichting is voldaan; de verplichting voor een zorgaanbieder om in zijn overeenkomsten met andere zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de eerstbedoelde zorgaanbieder naar verwachting voor zijn consumenten nodig heeft; andere, bij ministeriële regeling aangewezen verplichtingen. 2. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing. 3. De zorgautoriteit neemt bij het opleggen van verplichtingen als bedoeld in het eerste lid de eisen van proportionaliteit in acht. 4. De zorgautoriteit kan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, voorschriften en beperkingen verbinden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichtingen. 5. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van ten hoogste drie jaar na de datum waarop deze ingaat. De zorgautoriteit kan binnen die periode beslissen tot intrekking indien de verplichting naar haar oordeel niet meer noodzakelijk is. Voorts kan de zorgautoriteit binnen die periode beslissen tot wijziging of verlenging van de verplichting, telkens voor een periode van ten hoogste drie jaar. Beleidsregel AL/BR-0030, Aanmerkelijke Marktmacht in de zorg Inleiding 1. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt deze beleidsregel, gelet op artikel 57, lid 1, sub a, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) vast. Hiermee geeft de NZa aan op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 48 en 49 Wmg. 2. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als ‘Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht’. 3. In deze beleidsregel wordt verstaan onder: AMM: Aanmerkelijke marktmacht Aanmerkelijke marktmacht: de positie van een of meer zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: - zijn concurrenten; - ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; - zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of - consumenten. AMM-instrument: het wettelijke instrumentarium van de NZa, zoals neergelegd in paragraaf 4.3 Wmg. NZa: De Nederlandse Zorgautoriteit NMa: De Nederlandse Mededingingsautoriteit Wmg: Wet marktordening gezondheidszorg Awb: Algemene wet bestuursrecht

4. Paragraaf 4.3 Wmg geeft de NZa de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen aan een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars met AMM. Zoals blijkt uit de titel van deze paragraaf strekt het AMM-instrument zich uit tot de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt en de zorginkoopmarkt. Het gaat daarbij om alle markten die binnen de reikwijdte van de Wmg vallen, dat wil zeggen markten met betrekking tot “zorg” in de zin van de Wmg. De NZa kan alleen op dergelijke zorgmarkten het bestaan van een AMM-positie vaststellen en daartegen optreden. 5. Het doel van het opleggen van verplichtingen bij AMM is om daadwerkelijke mededinging te bevorderen en te voorkomen dat concurrentie wordt verhinderd op de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt of de zorginkoopmarkt. 6. Deze beleidsregel heeft als doel om marktpartijen in algemene zin inzicht te geven in de manier waarop de NZa het AMM-instrument zal toepassen. De beleidsregel geeft aan op welke wijze de NZa zal omgaan met haar discretionaire bevoegdheid ingevolge de artikelen 48 en 49 Wmg om verplichtingen aan een of meer zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) met AMM op te leggen. De beleidsregel is hierin richtinggevend en niet uitputtend bedoeld. De uiteindelijke invulling van de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen zal in concrete gevallen plaatsvinden in de besluiten van de NZa op grond van paragraaf 4.3 Wmg. 7. Wanneer de NZa besluit om al dan niet een AMM-onderzoek te openen kan zij hierbij prioriteiten stellen (zie paragraaf 28). Als de NZa een AMM-onderzoek opent, dan kan zij dit onderzoek structureren aan de hand van de volgende vragen: hoe de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend; of op de relevante markt een AMM-positie bestaat; of sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen ten gevolge van het bestaan van deze AMM-positie. Vervolgens wordt bekeken of het mogelijk is eerdergenoemde problemen op te lossen door een of meer proportionele verplichtingen aan de AMM-partij op te leggen. Om een AMM-verplichting op te kunnen leggen, moet de NZa het vermoeden hebben (artikel 49 Wmg) of vaststellen (artikel 48 Wmg) dat op een daartoe afgebakende relevante markt een AMM positie bestaat die leidt tot (potentiële) mededingingsproblemen welke door een of meer verplichtingen op proportionele wijze kunnen worden opgelost. Deze voorwaarden zijn cumulatief: aan ál deze voorwaarden moet dus worden voldaan voordat de NZa AMM-verplichtingen kan opleggen. Hieruit volgt dat als de NZa vaststelt dat aan één van deze voorwaarden niet wordt voldaan, zij niet gehouden is om nog andere onderzoeksstappen te zetten, omdat die immers niet meer tot een ander eindresultaat kunnen leiden: er kunnen geen AMM-verplichtingen worden opgelegd. Om dezelfde reden bestaat ook geen dwingende volgorde voor de onderzoeksstappen. Bij een klacht leidt de vaststelling dat aan één van de voorwaarden niet is voldaan tot een afwijzend besluit. De relevante markt 8. Om te bepalen of er sprake is van een (vermoeden van een) AMM-positie dient allereerst de relevante markt waarop een partij zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen, afgebakend te worden. 9. De NZa zal het bestaan van een AMM-positie van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar alleen vaststellen op basis van een afbakening van de markt waarop deze partij actief is (zie echter paragraaf 16 over de mogelijkheid vast te stellen dat géén sprake is van AMM zonder eerst de markt af te bakenen). De NZa sluit hiervoor aan bij de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie, de NMa en de OPTA die het begrip ‘relevante markt’ gebruiken. Dit begrip wordt gebruikt om markten af te bakenen met als doel te bepalen welke concurrentiedruk het gedrag van de betrokken onderneming disciplineert. 10. Bij het bepalen van de relevante markt zal worden onderzocht welke producten, in welk geografisch gebied, concurreren met het product van de betrokken onderneming. De afgebakende producten en gebieden vormen tezamen de relevante markt. Vervolgens kan de NZa dan vaststellen hoe sterk de positie van de betrokken onderneming is op deze relevante markt (zie punt 16 t/m 22 van deze beleidsregel). De relevante productmarkt 11. Conform de definitie van de Europese Commissie omschrijft de NZa de relevante productmarkt als volgt: 'een relevante productenmarkt [omvat] alle producten die door de afnemer als uitwisselbaar en substitueerbaar beschouwd worden op grond van de kenmerken van het product, de prijzen en het beoogde gebruik.' Bij het afbakenen van een relevante markt spelen zowel vraag- als aanbodsubstitutie een belangrijke rol. 12. Vraagsubstitutie betreft de mate waarin afnemers bereid zijn om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten. Om vast te stellen wat de mogelijkheden zijn van vraagsubstitutie, is het noodzakelijk om aanbieders van mogelijke alternatieve producten in kaart te brengen. 13. Aanbodsubstitutie betreft de vraag welke andere leveranciers dan die de betrokken producten of diensten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op (zeer) korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten, in reactie op een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging. Deze leveranciers moeten worden beschouwd als concurrenten en zij vormen daardoor onderdeel van de relevante productmarkt. Het bepalen van de substitutie aan de aanbodzijde dient derhalve niet alleen om de relevante markt af te bakenen, maar ook om het aantal marktdeelnemers vast te stellen. De relevante geografische markt 14. Conform de definitie van de Europese Commissie omschrijft de NZa de relevante geografische markt als volgt: 'het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen'. Bij het afbakenen van de geografische markt onderzoekt de NZa in welke mate consumenten hun vraag naar de producten of diensten eenvoudig kunnen substitueren door producten te kopen bij aanbieders die elders gelokaliseerd zijn. 15. De NZa kan voor het afbakenen van de markt verschillende kwalitatieve en kwantitatieve methoden gebruiken. De analyse van zowel de productmarkt als de geografische markt is geen mechanisch of abstract proces. Het vereist een analyse van marktgedrag en –structuur in het heden en in het verleden in een bepaalde sector. Bij deze analyse zijn bij voorkeur gegevens nodig waaruit blijkt dat de afnemers in het verleden direct zijn overgeschakeld op andere producten of diensten in reactie op prijsaanpassingen of kwaliteitswijzigingen, of gegevens waaruit blijkt dat daadwerkelijk op korte termijn toetreding heeft plaatsgevonden. Veelal zal dergelijke informatie niet voorhanden zijn. Dan zal de NZa proberen om een inschatting te maken van de vermoedelijke reacties van afnemers en leveranciers op een relatieve prijsverhoging of kwaliteitswijziging voor de dienst of het product in kwestie. Vaststellen AMM 16. Teneinde te bepalen of sprake is van AMM moet de NZa vervolgens vaststellen of de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Hierbij onderzoekt de NZa de verhoudingen tussen marktpartijen. Daarnaast bekijkt ze of de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar de macht heeft om voor een bepaalde periode onafhankelijk van zijn concurrenten, wederpartijen en/of consumenten de prijzen, kwaliteit en/of andere concurrentieparameters op aanmerkelijke wijze te beïnvloeden.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/86 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2022 in de zaak tussen Stichting Emergis, te Kloetinge, appellante (gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. C.T. Dekker), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. S.H.G. Cnossen).

Op 7 december 2020 heeft verweerster het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland genomen, waarbij aan appellante een transparantieverplichting en een contracteerverplichting zijn opgelegd (het bestreden besluit). Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Over een aantal bij het bestreden besluit behorende stukken die verweerster verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis mag nemen. Met de beslissing van 26 maart 2021 heeft de rechter-commissaris van het College de gevraagde beperking van de kennisneming van stuk B157 (rapport van Lexonomics van 19 januari 2016) niet gerechtvaardigd geacht. Verweerster heeft dat stuk vervolgens alsnog overgelegd. De rechter-commissaris heeft de gevraagde beperking van de kennisneming van de overige stukken gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft er niet mee ingestemd het College mede op grondslag van die vertrouwelijke stukken uitspraak doet. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigden. Voorts is voor appellante verschenen [naam 2] van [naam 3] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en [naam 5] , bijgestaan door haar gemachtigden.

Inleiding 1. Bij de beoordeling van het beroep gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Appellante is een zorgaanbieder in de zin van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van geestelijke gezondheidszorg (ggz) in de regio Zeeland. Zij levert, voor zover van belang voor deze zaak, vanuit een aantal vestigingen in de provincie Zeeland specialistische ggz, inclusief verslavingszorg. Mede door overnames van andere aanbieders is appellante verreweg de grootste aanbieder van deze zorg in de regio Zeeland. CZ is de zorgverzekeraar met veruit het grootste aantal verzekerden (consumenten) op grond van de Zorgverzekeringswet in deze regio. De zorgverzekeraars kopen voor de bij hen verzekerde consumenten zorg in door het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders waarin onder meer de prijzen van de zorgproducten en de hoeveelheden (volumes) te leveren zorg worden afgesproken. 1.2 Verweerster heeft in december 2017 samen met de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een algemene uitvraag verricht onder zorgverzekeraars naar de machtsposities van zorgaanbieders. De daarop ontvangen reacties, alsmede een door appellante in 2017 aangekondigde (maar niet uitgevoerde) patiëntenstop vormden de aanleiding voor verweerster om in december 2018 ambtshalve een onderzoek te starten naar het bestaan van een mogelijke positie van aanmerkelijke marktmacht (AAM) van appellante. In het kader daarvan zijn vragenlijsten aan zorgverzekeraars, appellante en enkele andere ggz-aanbieders in Zeeland verzonden. Ook hebben er gesprekken met appellante en met zorgverzekeraars plaatsgevonden. Voorts heeft verweerster aan de hand van gegevens uit het zogenoemde Vektissysteem een kwantitatieve analyse verricht ten aanzien van een aantal doelmatigheidsindicatoren om de doelmatigheid van verschillende zorgaanbieders, waaronder appellante, onderling te vergelijken. Bij de gebruikte gegevens gaat het om gegevens van eind februari 2019 over declaraties betreffende de door genoemde zorgaanbieders in de jaren 2014 tot en met 2017 verrichte prestaties op het terrein van de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg. Verweerster heeft op 25 juni 2020 een conceptversie van de gegevens-analyse inzake doelmatigheidsindicatoren toegezonden aan appellante. Appellante heeft daarop bij e-mail van 29 juni 2020 gereageerd. 1.3 Op 23 juli 2020 heeft verweerster het ontwerp van het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland toegezonden aan appellante. Het ontwerp van het te nemen besluit is vervolgens in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook ter inzage gelegd. Appellante heeft tegen het ontwerpbesluit een zienswijze en een aanvullende zienswijze ingediend. Leeswijzer 1.4 Hieronder geeft het College weer hoe het bestreden besluit luidt en welke AMM-verplichtingen aan appellante zijn opgelegd. Vervolgens volgt een beschrijving van het beoordelingskader. Daarna beoordeelt het College achtereenvolgens aan de hand van de beroepsgronden van appellante en het standpunt van verweerster of verweerster bevoegd was een AMM onderzoek op te starten, of verweerster terecht heeft aangenomen dat appellante AMM heeft en in hoeverre sprake is van compenserende afnemersmacht bij CZ. Vervolgens beoordeelt het College de aan appellante opgelegde verplichtingen. Het bestreden besluit 2.1 Met het bestreden besluit heeft verweerster op grond van artikel 48 van de Wmg aan appellante voor de duur van drie jaar met ingang van 12 december 2020 verplichtingen opgelegd, omdat appellante op een aantal relevante markten beschikt over AMM ten gevolge waarvan sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen, die met deze verplichtingen worden weggenomen. Het AMM-onderzoek 2.2 In het bestreden besluit is weergegeven hoe het AMM-onderzoek van verweerster heeft plaatsgevonden. Alvorens tot AMM te concluderen heeft verweerster in het bestreden besluit allereerst de relevante markten afgebakend. Verweerster heeft bepaald dat de relevante productmarkten voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg (sggz) bestaan uit de zorginkoopmarkten voor: a. a) klinische sggz, voor volwassenen en ouderen (inclusief klinische en ambulante acute ggz en langdurige ggz, maar exclusief verslavingszorg), b) ambulante sggz, voor volwassenen en ouderen (exclusief acute ggz en verslavingszorg), c) klinische verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, d) ambulante verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, De relevante geografische markt voor deze productmarkten is in dit geval de provincie Zeeland. 2.3 Vervolgens heeft verweerster onderzocht of appellante op deze relevante markten over AMM beschikt. Verweerster heeft geconstateerd dat appellante op alle vier de relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ver boven 55% en daarbij geen concurrenten heeft van enige omvang. Marktpartijen verwachten weinig verandering in deze marktstructuur. Dit is, aldus verweerster, een indicatie dat appellante beschikt over AMM. Een dominante positie van appellante kan echter worden gedisciplineerd door de afwezigheid van toetredings-, expansie- en overstapdrempels en door de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars. Verweerster heeft vastgesteld dat in de beide klinische markten (sggz en verslavingszorg) hoge toetredingsdrempels bestaan en dat toetreding of expansie door andere zorgaanbieders onwaarschijnlijk is. Ook in de beide ambulante markten (sggz en verslavingszorg) bestaan toetredingsdrempels. Verweerster acht ook op die markten toetreding of expansie tot enige omvang die concurrentiedruk geeft, niet waarschijnlijk. Verweerster concludeert daarom dat de structureel sterke positie van appellante niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van marktpartijen. Volgens verweerster dient compenserende afnemersmacht te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Aangezien CZ een aandeel van circa 70-80% heeft in de omzet van appellante in de vier relevante markten en de overige zorgverzekeraars aanzienlijk lagere marktaandelen hebben en daarmede ook minder commerciële betekenis, heeft verweerster bij de beoordeling van de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars met name gekeken naar de positie van CZ. Verweerster heeft vervolgens het volgende vastgesteld: a. a) Door zorgverzekeraars kan onvoldoende selectief worden ingekocht door het ontbreken van alternatieven voor klinische zorg en het slechts in beperkte mate aanwezig zijn van alternatieven voor ambulante zorg. b) Er is geen toetreding te verwachten voor klinische zorg en toetreding is slechts in beperkte mate te verwachten voor ambulante zorg, waardoor overschakeling op een andere zorgaanbieder onvoldoende mogelijk is. c) Er zijn geen onderhandelingsinstrumenten die zorginkopers effectief kunnen inzetten. Deze vaststelling betekent, aldus verweerster, dat er weliswaar sprake is van wederzijdse afhankelijkheid tussen CZ en appellante, maar dat CZ over onvoldoende compenserende afnemersmacht beschikt om appellante te kunnen disciplineren. Het vorenstaande heeft verweerster tot de conclusie geleid dat appellante op de vier hiervoor genoemde zorginkoopmarkten beschikt over AMM.

2.4 Verweerster heeft vervolgens beoordeeld of ten gevolge van de AMM-positie van appellante sprake is van potentiële mededingingsproblemen op de relevante markten. Verweerster vindt het aannemelijk dat appellante op alle vier de relevante markten de mogelijkheid en de prikkel heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag, doordat zij in staat is om onbillijke contractvoorwaarden te hanteren en ondoelmatige zorg te leveren (waarmee zij teveel volume en te hoge kosten bedoelt). Op basis van het marktonderzoek, de standpunten van marktpartijen en drie beschreven praktijkvoorbeelden, concludeert verweerster dat appellante niet alleen een theoretische mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag door het kunnen hanteren van onbillijke contractvoorwaarden, maar constateert zij dat appellante daartoe ook daadwerkelijk in staat is (geweest). In dit verband heeft verweerster overwogen dat de zorgen van de zorgverzekeraars erop zijn gericht dat zij geen duidelijke verklaring van appellante hebben gekregen voor de in hun ogen verontrustend relatief hoge gerealiseerde zorgintensivering over een langere periode. Daardoor waren de kosten per patiënt hoger dan volgens de geraadpleegde zorgverzekeraars verwacht mocht worden. Voorts stellen de zorgverzekeraars dat zij niet vrijwillig, maar onder druk van appellante contractvoorwaarden zijn overeengekomen die in hun ogen niet redelijk zijn en die afwijken van hetgeen normaliter met andere zorgaanbieders wordt overeengekomen. De drie in het bestreden besluit beschreven praktijkvoorbeelden zijn gedragingen uit het recente verleden, die volgens verweerster een belangrijke aanwijzing vormen voor de mogelijkheid en prikkel van appellante om in de toekomst mededingingsbeperkend gedrag te vertonen. Met betrekking tot het potentiële mededingingsprobleem van uitbuiting door het kunnen leveren van ondoelmatige zorg, heeft verweerster overwogen dat zorgverzekeraars onvoldoende op de doelmatigheid van de door hen bij appellante ingekochte zorg kunnen sturen. Dit komt doordat appellante hen niet of onvoldoende informeert over onder meer de inzet van e-health, in- en uitstroomcriteria en diverse indicatoren van doelmatigheid. Hierdoor heeft appellante de mogelijkheid en de prikkel om bijvoorbeeld patiënten sneller op te nemen en/of langer te behandelen dan medisch gezien noodzakelijk is. Dit blijkt volgens verweerster ook uit de door haar verrichte eigen kwantitatieve analyse van de Vektis-gegevens om de bevindingen van de zorgverzekeraars te toetsen. Daaruit blijkt dat bij appellante i) de opnamekans significant hoger ligt, ii) het gemiddeld aantal ligdagen per klinische patiënt significant hoger ligt en iii) de kans op een patiënt met zorgkosten hoger dan € 50.000,- significant hoger is. De opgelegde verplichtingen 2.5.1 Om het (potentiële) mededingingsprobleem van uitbuiting door het leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen heeft verweerster appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg voor alle vier de relevante markten (separaat) een transparantieverplichting opgelegd, zoals geconcretiseerd in randnummers 375 t/m 379 van het bestreden besluit. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante eenmalig een concreet Plan van Aanpak opstelt hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert. Dit Plan van Aanpak moet worden afgestemd met in ieder geval de zorgverzekeraars en tevens zorginkopers bij appellante, CZ, VGZ, Zilveren Kruis en Menzis. In het Plan van Aanpak moet onder andere aandacht worden besteed aan de indicatoren klinisch opnamepercentage en gemiddelde klinische ligduur. Het definitieve Plan van Aanpak moet binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit aan de zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden toegezonden. Ook moet gedurende drie jaar minimaal eenmaal per jaar over de voortgang van de inhoud van het Plan van Aanpak aan zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden gerapporteerd. 2.5.2 Verweerster heeft appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg tevens een contracteerverplichting, zoals geconcretiseerd in het bestreden besluit, opgelegd voor de vier relevante markten om het potentiële mededingingsprobleem van de uitbuiting door onbillijke contractvoorwaarden en het (kunnen) leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante moet voldoen aan redelijke verzoeken van zorginkopers tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden. Contractvoorwaarden zijn “billijk” wanneer deze overeenkomen met contractvoorwaarden die de betrokken zorginkopers op de relevante markten met andere zorgaanbieders sluiten. Appellante dient onder andere het definitieve Plan van Aanpak voor zover dit ziet op het verbeteren van de door appellante te leveren doelmatige zorg vast te leggen in de contracten met zorginkopers. Indien appellante van mening is dat een verzoek van een zorginkoper tot het overeenkomen van een contractvoorwaarde niet redelijk is, dan ligt de bewijslast daarvan bij appellante. 2.5.3 Verweerster is van oordeel dat het opleggen van elk van deze verplichtingen proportioneel is. De verplichtingen zijn geschikt en noodzakelijk om de aanwezige potentiële mededingingsproblemen weg te nemen en bij afweging van de betrokken belangen zijn de voordelen die daaruit voortvloeien groter dan de (potentiële) nadelen voor appellante.

3.1 Het beoordelingskader van dit beroep wordt gevormd door de artikelen 47 en 48 van de Wmg. De precieze tekst van de relevante wetsbepalingen en beleidsregels is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Hieronder wordt de voor de beoordeling van dit geschil relevante kern van dit kader weergegeven. 3.2.1 AMM is gedefinieerd in artikel 47 van de Wmg. Voor zover voor deze zaak van belang is sprake van AMM van zorgaanbieders als zij in de positie verkeren om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van andere zorgaanbieders, verzekeraars of consumenten. 3.2.2 Artikel 48 van de Wmg benoemt een aantal verplichtingen, die verweerster aan een houder van AMM kan opleggen om eventuele negatieve gevolgen van die AMM te voorkomen of weg te nemen, waaronder, voor zover hier van belang, een transparantieverplichting en de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan een redelijk verzoek van – in dit geval – de zorgverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. 3.2.3 Het gaat in de artikelen 47 en 48 van de Wmg om een marktreguleringsinstrument, dat bedoeld is om concurrentiebelemmeringen op de in 2008 nieuw ontstane gereguleerde zorgmarkt als gevolg van AMM van een marktdeelnemers te voorkomen of weg te nemen. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731) geeft artikel 48 van de Wmg verweerster de bevoegdheid ex ante verplichtingen op te leggen. Daarvoor is niet vereist dat daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van een machtspositie heeft plaatsgevonden. De aanwezigheid van AMM op een relevante markt in combinatie met de mogelijkheid en prikkel om over te gaan tot een mededingingsbeperkende gedraging, geeft verweerster de bevoegdheid tot het opleggen van een verplichting. De uitoefening van die bevoegdheid in een concreet geval moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 van de Awb en zoals toegepast door het College sinds de uitspraak van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245). 3.3 In de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg (Beleidsregel) heeft verweerster vastgelegd op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 47 en 48 van de Wmg. Deze toepassing kent drie stappen.De eerste stap is het afbakenen van de relevante productmarkt(-en) en de geografische markt. De tweede stap is de beoordeling of een partij AMM heeft als bedoeld in artikel 47 van de Wmg. Eén van de factoren om te bepalen of betrokken zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) AMM hebben, is hun marktaandeel. De memorie van toelichting bij de Wmg (zie MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 19-20) specificeert dat een partij met meer dan 55% marktaandeel geacht wordt AMM te hebben. Bij een marktaandeel tussen 40% en 55% is het aannemelijk dat een partij AMM heeft. Daar zullen dan nog structurele factoren moeten worden meegewogen. Dat is ook het geval bij een marktaandeel tussen 25% en 40%, waar het bestaan van AMM nog mogelijk wordt geacht. Bij een marktaandeel lager dan 25% is het onwaarschijnlijk dat een partij AMM zou kunnen hebben. Andere relevante factoren zijn het relatieve marktaandeel van een marktdeelnemer ten opzichte van andere deelnemers, de omvang en het financieel vermogen van een marktdeelnemer, de aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels tot de markt en de compenserende marktmacht van afnemers of consumenten. Bij de toepassing van artikel 48 van de Wmg neemt verweerster als uitgangspunt dat de aanwezigheid van AMM al voldoende is om de bevoegdheid tot het opleggen van maatregelen te mogen uitoefenen. Volgens de Beleidsregel gebeurt dat als er (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. De derde stap is daarom de beoordeling of door de aanwezigheid van AMM, als die bij een marktdeelnemer is vastgesteld, (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. 3.4 Verweerster voert op grond van de Beleidsregel een prioriteringsbeleid om te bepalen of onderzoek wordt gedaan naar AMM. Dat houdt in dat verweerster zich, voordat zij een onderzoek naar AMM instelt, afvraagt of er een redelijk vermoeden bestaat dat sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie (van zorgaanbieders dan wel zorgverzekeraars) op de relevante markt en zich rekenschap geeft van – onder meer – het algemeen consumentenbelang, van de ernst van de situatie en van de vraag of haar optreden doelmatig en doeltreffend is. Met andere woorden: of met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate worden benaderd en, ten slotte, of uitvoering van het onderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en middelen van verweerster. Deze criteria zijn niet cumulatief.

Bevoegdheid instellen onderzoek 4.1 Appellante voert tegen het bestreden besluit ten eerste aan dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur bij het uitvoeren van het onderzoek. In het verlengde hiervan voert appellante aan dat het onderzoek van verweerster blijk geeft van vooringenomenheid. Onduidelijk is welke signalen verweerster heeft ontvangen van zorgverzekeraars bij de uitvraag voor het marktonderzoek van verweerster en de ACM. De vragen van verweerster aan zorgverzekeraars waren subjectief en wekken de indruk dat de uitkomst van het onderzoek al vaststond, aldus appellante. Appellante heeft de indruk dat het er verweerster vooral om is te doen een signaal af te geven aan de ggz-wereld dat ook machtige aanbieders aan doelmatigheid moeten werken. 4.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat van willekeur geen sprake is. In het kader van een algemene marktinventarisatie van mogelijk problematische gevolgen voor zorgverzekeraars en verzekerden als gevolg van machtsposities van zorgaanbieders hebben verweerster en de ACM aan zorgverzekeraars gevraagd of zij last hadden van zorgaanbieders die een machtspositie hebben. In reactie hierop hebben twee zorgverzekeraars de problematische onderhandelingen c.q. onderhandelingsresultaten met betrekking tot appellante genoemd. Bij verweerster was bekend dat appellante een grote speler is op de ggz-markten in Zeeland en dat zij in het kader van onderhandelingen met een zorgverzekeraar gedreigd had met een patiëntenstop. Dit was aanleiding een AMM-onderzoek te starten. Uit het onderzoek kwam nog een tweede zorgaanbieder naar voren, maar de signalen over appellante waren zwaarder. Mede gezien de beschikbare capaciteit heeft verweerster ervoor gekozen onderzoek naar appellante te doen. Verweerster betwist dat zij al van meet af aan de bedoeling zou hebben gehad om onderzoek te doen naar appellante en aan haar verplichtingen op te leggen, om zo de ggz-wereld een signaal te geven. 4.3 Het College stelt voorop dat verweerster ambtshalve bevoegd is om onderzoek te doen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid ter voorbereiding van een besluit moet verweerster de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Zoals het College eerder heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 1 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:180), acht het College het bovengenoemde prioriteringsbeleid van verweerster zoals neergelegd in de Beleidsregel in het algemeen niet onrechtmatig. Verweerster heeft inzichtelijk gemaakt waarom op basis van haar prioriteringsbeleid aanleiding bestond een onderzoek te doen naar de AMM-positie van appellante. Dit werd ingegeven door de zwaarte van de aanwijzingen dat van een AMM-positie sprake was en prioritering in de inzet van onderzoekscapaciteit. Verweerster heeft daarmee tevens voldoende gemotiveerd waarom zij in het door appellante aangehaalde andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om onderzoek te doen. Daarmee heeft verweerster geen blijk gegeven van een verschil in behandeling dat als willekeurig moet worden aangemerkt. Evenmin wordt appellante gevolgd in haar betoog dat verweerster vooringenomen was en misbruik maakte van haar bevoegdheid bij het instellen van onderzoek naar appellante dat heeft geleid tot het opleggen van de verplichtingen. Aan appellante kan worden toegegeven dat de vragen van verweerster aan de zorgverzekeraars enigszins gekleurd of subjectief zijn, zoals de vraag aan zorgverzekeraars in hoeverre zij afhankelijk zijn van Emergis op de relevante markten. Deze vragen kwamen echter voort uit de algemene uitvraag bij zorgverzekeraars, waaruit al signalen over appellante naar voren waren gekomen en die mede de aanleiding voor het onderzoek zijn geweest. Ook ziet het College gezien de toelichting van verweerster bij de keuze een onderzoek in te stellen naar appellante geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster hiertoe is overgegaan om een voorbeeld te stellen. Voor zover appellante dus betoogt dat het bestreden besluit om deze redenen onrechtmatig is en geen stand kan houden, faalt het betoog. Door het uitvoeren van het onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is jegens appellante geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.

5.1 Appellante bestrijdt niet de afbakening van vier zorginkoopmarkten (productdeelmarkten) die verweerster in het bestreden besluit onderscheidt en de afbakening van de relevante geografische zorginkoopmarkt, de provincie Zeeland. Tegen de vaststelling dat appellante op alle relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ruim boven de 55% en zij daarbij geen concurrenten van enige omvang heeft, voert appellante ook geen beroepsgronden aan. Evenals de voorzieningenrechter gaat het College dan ook uit van de juistheid hiervan. Dit betekent dat appellante in beginsel AMM heeft. Het College verwijst naar overweging 3.3 hiervoor. Dit kan anders zijn als andere marktpartijen voldoende tegenwicht (compenserende afnemersmacht) kunnen bieden aan de sterke positie van appellante. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat zorgverzekeraars vrijwel geen mogelijkheden hebben om selectief in te kopen of over te schakelen op andere zorgaanbieders, gezien het zeer grote marktaandeel van appellante op de vier productdeelmarkten in Zeeland. Appellante erkent dat haar positie niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van andere marktpartijen. Wel bestrijdt zij dat zij AMM heeft. Zij voert daartoe aan dat sprake is van compenserende afnemersmacht bij de zorgverzekeraars, die is gelegen in hun onderhandelingsinstrumenten. Appellante kan zich daarom niet onafhankelijk van hen gedragen op de relevante zorginkoopmarkten. Verweerster legt volgens haar het begrip compenserende afnemersmacht te beperkt uit door alleen te kijken naar de mogelijkheid om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Zorgverzekeraars kunnen ook compenserende afnemersmacht op appellante uitoefenen door geloofwaardig te dreigen om geen overeenkomst met haar aan te gaan over levering van zorg aan de verzekerden, ook als er geen uitwijkmogelijkheden naar andere aanbieders bestaan. Ook in het geval zorgverzekeraars geen overeenkomst sluiten met appellante, zijn zij gehouden haar declaraties deels te vergoeden aan verzekerden, gelet op de rechtspraak over het zogenoemde “hinderpaalcriterium” (zie het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646)). Verweerster stelt echter ten onrechte dat zorgverzekeraars geen macht kunnen uitoefenen door geen overeenkomst aan te gaan vanwege hun verplichting om zorg van een niet-gecontracteerde aanbieder deels (voor 75%) te vergoeden. Appellante kan het zich van haar kant namelijk niet permitteren om dit risico te lopen. Gezien de doelgroep van de zorg zal het resterende deel van de geleverde en gedeclareerde zorg niet geïncasseerd kunnen worden, zodat appellante slechts 75% van de geleverde zorg betaald zou krijgen. De financiële gevolgen daarvan zijn te groot voor appellante. Verweerster heeft nagelaten dit in haar beoordeling van de AMM te betrekken, aldus appellante. 5.3.1 Bij het vaststellen of er sprake is van compenserende afnemersmacht sluit verweerster aan bij de opvattingen van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Als uitgangspunt hanteert zij dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, er slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn van compenserende afnemersmacht. Compenserende afnemersmacht dient in dit besluit te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Er is sprake van compenserende afnemersmacht wanneer een individuele zorgverzekeraar op een geloofwaardige wijze kan dreigen om binnen een redelijk termijn zijn toevlucht te nemen tot andere zorgaanbieders. Compenserende afnemersmacht valt eerder te verwachten van grote afnemers dan van kleine afnemers. Verweerster stelt dat zij in zijn algemeenheid bij de beoordeling van AMM van appellante en de compenserende afnemersmacht ook de optie van zorgverzekeraars om geen overeenkomst te sluiten met appellante heeft betrokken. 5.3.2 Volgens verweerster is er geen sprake van compenserende afnemersmacht bij de grootste zorgverzekeraar in de regio, CZ. CZ kan appellante niet voldoende disciplineren, ook al is er sprake van wederzijdse afhankelijkheid. Verweerster licht hierover in het bestreden besluit en in verweer toe dat de toepassing van financiële prikkels voor CZ lastig is, omdat dit uiteindelijk de continuïteit van de zorg in gevaar brengt. Wanneer CZ geen overeenkomst aangaat met appellante of de bevoorschotting stopt, loopt zij het risico haar zorgplicht tegenover patiënten te schenden. Ook als de liquiditeitspositie van appellante in gevaar zou komen, dreigt dat risico. Het is voor CZ daarom geen reële optie geen overeenkomsten met appellante te sluiten of de bevoorschotting te staken. Niet alleen omdat CZ dan de continuïteit van de zorg in gevaar brengt en daarmee haar eigen zorgplicht jegens haar verzekerden, maar ook omdat zij dan sturingsmogelijkheden in de vorm van omzetplafonds en resultaatafspraken verliest, nog afgezien van het risico dat verzekerden op de regionale deelmarkt Zeeland overstappen naar andere zorgverzekeraars als hun zorg slechts deels wordt vergoed door het ontbreken van een overeenkomst met appellante. 5.4 Als uitgangspunt bij de beoordeling of sprake is van compenserende afnemersmacht geldt dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, daarvan slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn. Gezien haar marktaandeel kan CZ het meeste tegenwicht aan appellante bieden. Het College stelt aan de hand van wat partijen hierover aanvoeren vast dat appellante en deze grootste zorgverzekeraar in de regio Zeeland tot op zekere hoogte wederzijds afhankelijk zijn van elkaar. In dit geval betekent deze wederzijdse afhankelijkheid, anders dan in het geval waarop de uitspraak van 1 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:560) ziet, niet dat appellante geen AMM heeft. Appellante is namelijk in staat gebleken CZ te dwingen om in te binden bij onderhandelingen over de zorginkoop, door (te dreigen met) een patiëntenstop, ook al is deze uiteindelijk niet doorgezet. Zoals verweerster terecht heeft vastgesteld kon CZ de middelen die haar in theorie ten dienste staan om compenserende tegenmacht uit te oefenen, in de praktijk niet toepassen jegens appellante. CZ heeft vervolgens de eisen van appellante in de onderhandelingen moeten inwilligen. Er is daarom geen sprake van een zodanige afnemersmacht bij CZ, dat de marktmacht van appellante daardoor wordt gecompenseerd. Daarbij komt dat compenserende afnemersmacht van één bepaalde afnemer niet in voldoende mate opweegt tegen de marktmacht van een aanbieder, als zij er alleen voor zorgt dat die bepaalde afnemer niet te maken krijgt met aanzienlijk hogere prijzen of verslechterde voorwaarden (zie de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies, Pb C 31/5 van 2004, nr. 67). Compenserende afnemersmacht bij CZ, zo daarvan al sprake zou zijn, sluit niet uit dat andere zorgverzekeraars met mededingingsbeperkend gedrag van Emergis te maken krijgen. Verweerster heeft dus terecht vastgesteld dat appellante beschikt over AMM. De opgelegde verplichtingen 6. Nu vast staat dat appellante AMM heeft, is verweerster in beginsel bevoegd om aan appellante verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg op te leggen, van welke bevoegdheid volgens de Beleidsregel gebruik kan worden gemaakt als appellante de mogelijkheid en prikkel heeft om over te gaan tot mededingingsbeperkend gedrag. 6.1.1 Appellante voert aan dat op grond van artikel 48 van de Wmg geen grond bestaat voor oplegging van verplichtingen. Appellante bestrijdt dat de prikkel en de mogelijkheid tot mededingingsbeperkend gedrag aanwezig zijn.

7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M.C. Stoové en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd te ondertekenen te ondertekenen Bijlage Wet marktordening gezondheidszorg Artikel 47 In de artikelen 48 en 49 wordt onder aanmerkelijke marktmacht verstaan de positie van een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: zijn concurrenten; ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; zorgaanbieders, indien het een zorgaanbieder betreft; zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of consumenten. Artikel 48 1. Indien de zorgautoriteit van oordeel is dat een of meer zorgaanbieders of een of meer ziektekostenverzekeraars alleen dan wel gezamenlijk beschikt onderscheidenlijk beschikken over aanmerkelijke marktmacht op een door de zorgautoriteit volgens de beginselen van het algemeen mededingingsrecht afgebakende markt, kan de zorgautoriteit die zorgaanbieder of zorgaanbieders dan wel die ziektekostenverzekeraar of ziektekostenverzekeraars een of meer van de volgende verplichtingen opleggen: de verplichting om door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van informatie aan door de zorgautoriteit te bepalen categorieën van belanghebbenden op een door de zorgautoriteit te bepalen wijze bekend te maken; de verplichting om bij de levering van door de zorgautoriteit te bepalen diensten, de afnemers van die diensten in gelijke gevallen gelijk te behandelen; de verplichting om een door de zorgautoriteit te bepalen dienst los te leveren van andere diensten; e verplichting om de kosten en opbrengsten van door de zorgautoriteit te bepalen diensten die de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar aan zichzelf of aan zijn afnemers aanbiedt, te scheiden van die van de overige door de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar verrichte activiteiten en daartoe een gescheiden boekhouding te voeren overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen; de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan elk redelijk verzoek van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt; de verplichting voor een ziektekostenverzekeraar om in zijn overeenkomsten met zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de verzekeraar naar verwachting voor zijn verzekerden nodig heeft; de verplichting om voor het medegebruik van door de zorgautoriteit aan te wijzen categorieën van zorg, diensten of faciliteiten een openbaar aanbod te doen en in stand te houden; de verplichting om het onder g bedoelde openbare aanbod overeenkomstig door de zorgautoriteit gegeven aanwijzingen te wijzigen; de verplichting om de tarieven van door de zorgautoriteit aan te wijzen diensten of leveringen vast te stellen overeenkomstig een door de zorgautoriteit te bepalen berekeningsmethode; de verplichting om ten behoeve van de vaststelling als bedoeld onder i een kostentoerekeningssysteem te hanteren dat voldoet aan door de zorgautoriteit te bepalen toerekeningsprincipes; de verplichting om op door de zorgautoriteit te bepalen wijze door middel van een accountantsverklaring of anderszins, eenmalig of periodiek aan te tonen dat aan de onder i en j bedoelde verplichting is voldaan; de verplichting voor een zorgaanbieder om in zijn overeenkomsten met andere zorgaanbieders niet een onredelijk hoge capaciteit overeen te komen in relatie tot de capaciteit die de eerstbedoelde zorgaanbieder naar verwachting voor zijn consumenten nodig heeft; andere, bij ministeriële regeling aangewezen verplichtingen. 2. Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing. 3. De zorgautoriteit neemt bij het opleggen van verplichtingen als bedoeld in het eerste lid de eisen van proportionaliteit in acht. 4. De zorgautoriteit kan aan de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid, voorschriften en beperkingen verbinden die nodig zijn voor een goede uitvoering van de verplichtingen. 5. Een verplichting als bedoeld in het eerste lid geldt voor een periode van ten hoogste drie jaar na de datum waarop deze ingaat. De zorgautoriteit kan binnen die periode beslissen tot intrekking indien de verplichting naar haar oordeel niet meer noodzakelijk is. Voorts kan de zorgautoriteit binnen die periode beslissen tot wijziging of verlenging van de verplichting, telkens voor een periode van ten hoogste drie jaar. Beleidsregel AL/BR-0030, Aanmerkelijke Marktmacht in de zorg Inleiding 1. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt deze beleidsregel, gelet op artikel 57, lid 1, sub a, van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) vast. Hiermee geeft de NZa aan op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 48 en 49 Wmg. 2. Deze beleidsregel kan worden aangehaald als ‘Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht’. 3. In deze beleidsregel wordt verstaan onder: AMM: Aanmerkelijke marktmacht Aanmerkelijke marktmacht: de positie van een of meer zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) om alleen dan wel gezamenlijk de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van: - zijn concurrenten; - ziektekostenverzekeraars, indien het een zorgaanbieder betreft; - zorgaanbieders, indien het een ziektekostenverzekeraar betreft, of - consumenten. AMM-instrument: het wettelijke instrumentarium van de NZa, zoals neergelegd in paragraaf 4.3 Wmg. NZa: De Nederlandse Zorgautoriteit NMa: De Nederlandse Mededingingsautoriteit Wmg: Wet marktordening gezondheidszorg Awb: Algemene wet bestuursrecht

4. Paragraaf 4.3 Wmg geeft de NZa de bevoegdheid om verplichtingen op te leggen aan een of meer zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars met AMM. Zoals blijkt uit de titel van deze paragraaf strekt het AMM-instrument zich uit tot de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt en de zorginkoopmarkt. Het gaat daarbij om alle markten die binnen de reikwijdte van de Wmg vallen, dat wil zeggen markten met betrekking tot “zorg” in de zin van de Wmg. De NZa kan alleen op dergelijke zorgmarkten het bestaan van een AMM-positie vaststellen en daartegen optreden. 5. Het doel van het opleggen van verplichtingen bij AMM is om daadwerkelijke mededinging te bevorderen en te voorkomen dat concurrentie wordt verhinderd op de zorgverzekeringsmarkt, de zorgverleningsmarkt of de zorginkoopmarkt. 6. Deze beleidsregel heeft als doel om marktpartijen in algemene zin inzicht te geven in de manier waarop de NZa het AMM-instrument zal toepassen. De beleidsregel geeft aan op welke wijze de NZa zal omgaan met haar discretionaire bevoegdheid ingevolge de artikelen 48 en 49 Wmg om verplichtingen aan een of meer zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) met AMM op te leggen. De beleidsregel is hierin richtinggevend en niet uitputtend bedoeld. De uiteindelijke invulling van de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen zal in concrete gevallen plaatsvinden in de besluiten van de NZa op grond van paragraaf 4.3 Wmg. 7. Wanneer de NZa besluit om al dan niet een AMM-onderzoek te openen kan zij hierbij prioriteiten stellen (zie paragraaf 28). Als de NZa een AMM-onderzoek opent, dan kan zij dit onderzoek structureren aan de hand van de volgende vragen: hoe de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend; of op de relevante markt een AMM-positie bestaat; of sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen ten gevolge van het bestaan van deze AMM-positie. Vervolgens wordt bekeken of het mogelijk is eerdergenoemde problemen op te lossen door een of meer proportionele verplichtingen aan de AMM-partij op te leggen. Om een AMM-verplichting op te kunnen leggen, moet de NZa het vermoeden hebben (artikel 49 Wmg) of vaststellen (artikel 48 Wmg) dat op een daartoe afgebakende relevante markt een AMM positie bestaat die leidt tot (potentiële) mededingingsproblemen welke door een of meer verplichtingen op proportionele wijze kunnen worden opgelost. Deze voorwaarden zijn cumulatief: aan ál deze voorwaarden moet dus worden voldaan voordat de NZa AMM-verplichtingen kan opleggen. Hieruit volgt dat als de NZa vaststelt dat aan één van deze voorwaarden niet wordt voldaan, zij niet gehouden is om nog andere onderzoeksstappen te zetten, omdat die immers niet meer tot een ander eindresultaat kunnen leiden: er kunnen geen AMM-verplichtingen worden opgelegd. Om dezelfde reden bestaat ook geen dwingende volgorde voor de onderzoeksstappen. Bij een klacht leidt de vaststelling dat aan één van de voorwaarden niet is voldaan tot een afwijzend besluit. De relevante markt 8. Om te bepalen of er sprake is van een (vermoeden van een) AMM-positie dient allereerst de relevante markt waarop een partij zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen, afgebakend te worden. 9. De NZa zal het bestaan van een AMM-positie van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar alleen vaststellen op basis van een afbakening van de markt waarop deze partij actief is (zie echter paragraaf 16 over de mogelijkheid vast te stellen dat géén sprake is van AMM zonder eerst de markt af te bakenen). De NZa sluit hiervoor aan bij de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie, de NMa en de OPTA die het begrip ‘relevante markt’ gebruiken. Dit begrip wordt gebruikt om markten af te bakenen met als doel te bepalen welke concurrentiedruk het gedrag van de betrokken onderneming disciplineert. 10. Bij het bepalen van de relevante markt zal worden onderzocht welke producten, in welk geografisch gebied, concurreren met het product van de betrokken onderneming. De afgebakende producten en gebieden vormen tezamen de relevante markt. Vervolgens kan de NZa dan vaststellen hoe sterk de positie van de betrokken onderneming is op deze relevante markt (zie punt 16 t/m 22 van deze beleidsregel). De relevante productmarkt 11. Conform de definitie van de Europese Commissie omschrijft de NZa de relevante productmarkt als volgt: 'een relevante productenmarkt [omvat] alle producten die door de afnemer als uitwisselbaar en substitueerbaar beschouwd worden op grond van de kenmerken van het product, de prijzen en het beoogde gebruik.' Bij het afbakenen van een relevante markt spelen zowel vraag- als aanbodsubstitutie een belangrijke rol. 12. Vraagsubstitutie betreft de mate waarin afnemers bereid zijn om de betrokken dienst of het betrokken product te vervangen door andere diensten of producten. Om vast te stellen wat de mogelijkheden zijn van vraagsubstitutie, is het noodzakelijk om aanbieders van mogelijke alternatieve producten in kaart te brengen. 13. Aanbodsubstitutie betreft de vraag welke andere leveranciers dan die de betrokken producten of diensten aanbieden, bereid zijn hun productlijn op (zeer) korte termijn om te schakelen dan wel de betrokken producten of diensten kunnen aanbieden zonder aanzienlijke extra kosten, in reactie op een kleine, maar significante, duurzame prijsverhoging. Deze leveranciers moeten worden beschouwd als concurrenten en zij vormen daardoor onderdeel van de relevante productmarkt. Het bepalen van de substitutie aan de aanbodzijde dient derhalve niet alleen om de relevante markt af te bakenen, maar ook om het aantal marktdeelnemers vast te stellen. De relevante geografische markt 14. Conform de definitie van de Europese Commissie omschrijft de NZa de relevante geografische markt als volgt: 'het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen'. Bij het afbakenen van de geografische markt onderzoekt de NZa in welke mate consumenten hun vraag naar de producten of diensten eenvoudig kunnen substitueren door producten te kopen bij aanbieders die elders gelokaliseerd zijn. 15. De NZa kan voor het afbakenen van de markt verschillende kwalitatieve en kwantitatieve methoden gebruiken. De analyse van zowel de productmarkt als de geografische markt is geen mechanisch of abstract proces. Het vereist een analyse van marktgedrag en –structuur in het heden en in het verleden in een bepaalde sector. Bij deze analyse zijn bij voorkeur gegevens nodig waaruit blijkt dat de afnemers in het verleden direct zijn overgeschakeld op andere producten of diensten in reactie op prijsaanpassingen of kwaliteitswijzigingen, of gegevens waaruit blijkt dat daadwerkelijk op korte termijn toetreding heeft plaatsgevonden. Veelal zal dergelijke informatie niet voorhanden zijn. Dan zal de NZa proberen om een inschatting te maken van de vermoedelijke reacties van afnemers en leveranciers op een relatieve prijsverhoging of kwaliteitswijziging voor de dienst of het product in kwestie. Vaststellen AMM 16. Teneinde te bepalen of sprake is van AMM moet de NZa vervolgens vaststellen of de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen. Hierbij onderzoekt de NZa de verhoudingen tussen marktpartijen. Daarnaast bekijkt ze of de zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar de macht heeft om voor een bepaalde periode onafhankelijk van zijn concurrenten, wederpartijen en/of consumenten de prijzen, kwaliteit en/of andere concurrentieparameters op aanmerkelijke wijze te beïnvloeden.

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/86 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 maart 2022 in de zaak tussen Stichting Emergis, te Kloetinge, appellante (gemachtigden: mr. T.A.M. van den Ende en mr. C.T. Dekker), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr. S.H.G. Cnossen).

Op 7 december 2020 heeft verweerster het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland genomen, waarbij aan appellante een transparantieverplichting en een contracteerverplichting zijn opgelegd (het bestreden besluit). Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Over een aantal bij het bestreden besluit behorende stukken die verweerster verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis mag nemen. Met de beslissing van 26 maart 2021 heeft de rechter-commissaris van het College de gevraagde beperking van de kennisneming van stuk B157 (rapport van Lexonomics van 19 januari 2016) niet gerechtvaardigd geacht. Verweerster heeft dat stuk vervolgens alsnog overgelegd. De rechter-commissaris heeft de gevraagde beperking van de kennisneming van de overige stukken gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft er niet mee ingestemd het College mede op grondslag van die vertrouwelijke stukken uitspraak doet. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] , bijgestaan door haar gemachtigden. Voorts is voor appellante verschenen [naam 2] van [naam 3] . Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 4] en [naam 5] , bijgestaan door haar gemachtigden.

Inleiding 1. Bij de beoordeling van het beroep gaat het College uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Appellante is een zorgaanbieder in de zin van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) van geestelijke gezondheidszorg (ggz) in de regio Zeeland. Zij levert, voor zover van belang voor deze zaak, vanuit een aantal vestigingen in de provincie Zeeland specialistische ggz, inclusief verslavingszorg. Mede door overnames van andere aanbieders is appellante verreweg de grootste aanbieder van deze zorg in de regio Zeeland. CZ is de zorgverzekeraar met veruit het grootste aantal verzekerden (consumenten) op grond van de Zorgverzekeringswet in deze regio. De zorgverzekeraars kopen voor de bij hen verzekerde consumenten zorg in door het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders waarin onder meer de prijzen van de zorgproducten en de hoeveelheden (volumes) te leveren zorg worden afgesproken. 1.2 Verweerster heeft in december 2017 samen met de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een algemene uitvraag verricht onder zorgverzekeraars naar de machtsposities van zorgaanbieders. De daarop ontvangen reacties, alsmede een door appellante in 2017 aangekondigde (maar niet uitgevoerde) patiëntenstop vormden de aanleiding voor verweerster om in december 2018 ambtshalve een onderzoek te starten naar het bestaan van een mogelijke positie van aanmerkelijke marktmacht (AAM) van appellante. In het kader daarvan zijn vragenlijsten aan zorgverzekeraars, appellante en enkele andere ggz-aanbieders in Zeeland verzonden. Ook hebben er gesprekken met appellante en met zorgverzekeraars plaatsgevonden. Voorts heeft verweerster aan de hand van gegevens uit het zogenoemde Vektissysteem een kwantitatieve analyse verricht ten aanzien van een aantal doelmatigheidsindicatoren om de doelmatigheid van verschillende zorgaanbieders, waaronder appellante, onderling te vergelijken. Bij de gebruikte gegevens gaat het om gegevens van eind februari 2019 over declaraties betreffende de door genoemde zorgaanbieders in de jaren 2014 tot en met 2017 verrichte prestaties op het terrein van de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg. Verweerster heeft op 25 juni 2020 een conceptversie van de gegevens-analyse inzake doelmatigheidsindicatoren toegezonden aan appellante. Appellante heeft daarop bij e-mail van 29 juni 2020 gereageerd. 1.3 Op 23 juli 2020 heeft verweerster het ontwerp van het Besluit Marktanalyse sggz in Zeeland toegezonden aan appellante. Het ontwerp van het te nemen besluit is vervolgens in het kader van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ook ter inzage gelegd. Appellante heeft tegen het ontwerpbesluit een zienswijze en een aanvullende zienswijze ingediend. Leeswijzer 1.4 Hieronder geeft het College weer hoe het bestreden besluit luidt en welke AMM-verplichtingen aan appellante zijn opgelegd. Vervolgens volgt een beschrijving van het beoordelingskader. Daarna beoordeelt het College achtereenvolgens aan de hand van de beroepsgronden van appellante en het standpunt van verweerster of verweerster bevoegd was een AMM onderzoek op te starten, of verweerster terecht heeft aangenomen dat appellante AMM heeft en in hoeverre sprake is van compenserende afnemersmacht bij CZ. Vervolgens beoordeelt het College de aan appellante opgelegde verplichtingen. Het bestreden besluit 2.1 Met het bestreden besluit heeft verweerster op grond van artikel 48 van de Wmg aan appellante voor de duur van drie jaar met ingang van 12 december 2020 verplichtingen opgelegd, omdat appellante op een aantal relevante markten beschikt over AMM ten gevolge waarvan sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen, die met deze verplichtingen worden weggenomen. Het AMM-onderzoek 2.2 In het bestreden besluit is weergegeven hoe het AMM-onderzoek van verweerster heeft plaatsgevonden. Alvorens tot AMM te concluderen heeft verweerster in het bestreden besluit allereerst de relevante markten afgebakend. Verweerster heeft bepaald dat de relevante productmarkten voor de gespecialiseerde geestelijke gezondheidszorg (sggz) bestaan uit de zorginkoopmarkten voor: a. a) klinische sggz, voor volwassenen en ouderen (inclusief klinische en ambulante acute ggz en langdurige ggz, maar exclusief verslavingszorg), b) ambulante sggz, voor volwassenen en ouderen (exclusief acute ggz en verslavingszorg), c) klinische verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, d) ambulante verslavingszorg, voor volwassenen en ouderen, De relevante geografische markt voor deze productmarkten is in dit geval de provincie Zeeland. 2.3 Vervolgens heeft verweerster onderzocht of appellante op deze relevante markten over AMM beschikt. Verweerster heeft geconstateerd dat appellante op alle vier de relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ver boven 55% en daarbij geen concurrenten heeft van enige omvang. Marktpartijen verwachten weinig verandering in deze marktstructuur. Dit is, aldus verweerster, een indicatie dat appellante beschikt over AMM. Een dominante positie van appellante kan echter worden gedisciplineerd door de afwezigheid van toetredings-, expansie- en overstapdrempels en door de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars. Verweerster heeft vastgesteld dat in de beide klinische markten (sggz en verslavingszorg) hoge toetredingsdrempels bestaan en dat toetreding of expansie door andere zorgaanbieders onwaarschijnlijk is. Ook in de beide ambulante markten (sggz en verslavingszorg) bestaan toetredingsdrempels. Verweerster acht ook op die markten toetreding of expansie tot enige omvang die concurrentiedruk geeft, niet waarschijnlijk. Verweerster concludeert daarom dat de structureel sterke positie van appellante niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van marktpartijen. Volgens verweerster dient compenserende afnemersmacht te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Aangezien CZ een aandeel van circa 70-80% heeft in de omzet van appellante in de vier relevante markten en de overige zorgverzekeraars aanzienlijk lagere marktaandelen hebben en daarmede ook minder commerciële betekenis, heeft verweerster bij de beoordeling van de compenserende afnemersmacht van zorgverzekeraars met name gekeken naar de positie van CZ. Verweerster heeft vervolgens het volgende vastgesteld: a. a) Door zorgverzekeraars kan onvoldoende selectief worden ingekocht door het ontbreken van alternatieven voor klinische zorg en het slechts in beperkte mate aanwezig zijn van alternatieven voor ambulante zorg. b) Er is geen toetreding te verwachten voor klinische zorg en toetreding is slechts in beperkte mate te verwachten voor ambulante zorg, waardoor overschakeling op een andere zorgaanbieder onvoldoende mogelijk is. c) Er zijn geen onderhandelingsinstrumenten die zorginkopers effectief kunnen inzetten. Deze vaststelling betekent, aldus verweerster, dat er weliswaar sprake is van wederzijdse afhankelijkheid tussen CZ en appellante, maar dat CZ over onvoldoende compenserende afnemersmacht beschikt om appellante te kunnen disciplineren. Het vorenstaande heeft verweerster tot de conclusie geleid dat appellante op de vier hiervoor genoemde zorginkoopmarkten beschikt over AMM.

2.4 Verweerster heeft vervolgens beoordeeld of ten gevolge van de AMM-positie van appellante sprake is van potentiële mededingingsproblemen op de relevante markten. Verweerster vindt het aannemelijk dat appellante op alle vier de relevante markten de mogelijkheid en de prikkel heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag, doordat zij in staat is om onbillijke contractvoorwaarden te hanteren en ondoelmatige zorg te leveren (waarmee zij teveel volume en te hoge kosten bedoelt). Op basis van het marktonderzoek, de standpunten van marktpartijen en drie beschreven praktijkvoorbeelden, concludeert verweerster dat appellante niet alleen een theoretische mogelijkheid heeft tot mededingingsbeperkend uitbuitend gedrag door het kunnen hanteren van onbillijke contractvoorwaarden, maar constateert zij dat appellante daartoe ook daadwerkelijk in staat is (geweest). In dit verband heeft verweerster overwogen dat de zorgen van de zorgverzekeraars erop zijn gericht dat zij geen duidelijke verklaring van appellante hebben gekregen voor de in hun ogen verontrustend relatief hoge gerealiseerde zorgintensivering over een langere periode. Daardoor waren de kosten per patiënt hoger dan volgens de geraadpleegde zorgverzekeraars verwacht mocht worden. Voorts stellen de zorgverzekeraars dat zij niet vrijwillig, maar onder druk van appellante contractvoorwaarden zijn overeengekomen die in hun ogen niet redelijk zijn en die afwijken van hetgeen normaliter met andere zorgaanbieders wordt overeengekomen. De drie in het bestreden besluit beschreven praktijkvoorbeelden zijn gedragingen uit het recente verleden, die volgens verweerster een belangrijke aanwijzing vormen voor de mogelijkheid en prikkel van appellante om in de toekomst mededingingsbeperkend gedrag te vertonen. Met betrekking tot het potentiële mededingingsprobleem van uitbuiting door het kunnen leveren van ondoelmatige zorg, heeft verweerster overwogen dat zorgverzekeraars onvoldoende op de doelmatigheid van de door hen bij appellante ingekochte zorg kunnen sturen. Dit komt doordat appellante hen niet of onvoldoende informeert over onder meer de inzet van e-health, in- en uitstroomcriteria en diverse indicatoren van doelmatigheid. Hierdoor heeft appellante de mogelijkheid en de prikkel om bijvoorbeeld patiënten sneller op te nemen en/of langer te behandelen dan medisch gezien noodzakelijk is. Dit blijkt volgens verweerster ook uit de door haar verrichte eigen kwantitatieve analyse van de Vektis-gegevens om de bevindingen van de zorgverzekeraars te toetsen. Daaruit blijkt dat bij appellante i) de opnamekans significant hoger ligt, ii) het gemiddeld aantal ligdagen per klinische patiënt significant hoger ligt en iii) de kans op een patiënt met zorgkosten hoger dan € 50.000,- significant hoger is. De opgelegde verplichtingen 2.5.1 Om het (potentiële) mededingingsprobleem van uitbuiting door het leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen heeft verweerster appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg voor alle vier de relevante markten (separaat) een transparantieverplichting opgelegd, zoals geconcretiseerd in randnummers 375 t/m 379 van het bestreden besluit. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante eenmalig een concreet Plan van Aanpak opstelt hoe zij de komende drie jaren gaat werken aan een verbetering van de doelmatigheid van de zorg die zij levert. Dit Plan van Aanpak moet worden afgestemd met in ieder geval de zorgverzekeraars en tevens zorginkopers bij appellante, CZ, VGZ, Zilveren Kruis en Menzis. In het Plan van Aanpak moet onder andere aandacht worden besteed aan de indicatoren klinisch opnamepercentage en gemiddelde klinische ligduur. Het definitieve Plan van Aanpak moet binnen drie maanden na de bekendmaking van het bestreden besluit aan de zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden toegezonden. Ook moet gedurende drie jaar minimaal eenmaal per jaar over de voortgang van de inhoud van het Plan van Aanpak aan zorginkopers en ter kennisgeving aan verweerster worden gerapporteerd. 2.5.2 Verweerster heeft appellante op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wmg tevens een contracteerverplichting, zoals geconcretiseerd in het bestreden besluit, opgelegd voor de vier relevante markten om het potentiële mededingingsprobleem van de uitbuiting door onbillijke contractvoorwaarden en het (kunnen) leveren van ondoelmatige zorg weg te nemen. Deze verplichting houdt kort gezegd in dat appellante moet voldoen aan redelijke verzoeken van zorginkopers tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden. Contractvoorwaarden zijn “billijk” wanneer deze overeenkomen met contractvoorwaarden die de betrokken zorginkopers op de relevante markten met andere zorgaanbieders sluiten. Appellante dient onder andere het definitieve Plan van Aanpak voor zover dit ziet op het verbeteren van de door appellante te leveren doelmatige zorg vast te leggen in de contracten met zorginkopers. Indien appellante van mening is dat een verzoek van een zorginkoper tot het overeenkomen van een contractvoorwaarde niet redelijk is, dan ligt de bewijslast daarvan bij appellante. 2.5.3 Verweerster is van oordeel dat het opleggen van elk van deze verplichtingen proportioneel is. De verplichtingen zijn geschikt en noodzakelijk om de aanwezige potentiële mededingingsproblemen weg te nemen en bij afweging van de betrokken belangen zijn de voordelen die daaruit voortvloeien groter dan de (potentiële) nadelen voor appellante.

3.1 Het beoordelingskader van dit beroep wordt gevormd door de artikelen 47 en 48 van de Wmg. De precieze tekst van de relevante wetsbepalingen en beleidsregels is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Hieronder wordt de voor de beoordeling van dit geschil relevante kern van dit kader weergegeven. 3.2.1 AMM is gedefinieerd in artikel 47 van de Wmg. Voor zover voor deze zaak van belang is sprake van AMM van zorgaanbieders als zij in de positie verkeren om de ontwikkeling van daadwerkelijke concurrentie op de Nederlandse markt of een deel daarvan te kunnen belemmeren door de mogelijkheid zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van andere zorgaanbieders, verzekeraars of consumenten. 3.2.2 Artikel 48 van de Wmg benoemt een aantal verplichtingen, die verweerster aan een houder van AMM kan opleggen om eventuele negatieve gevolgen van die AMM te voorkomen of weg te nemen, waaronder, voor zover hier van belang, een transparantieverplichting en de verplichting om onder redelijke voorwaarden te voldoen aan een redelijk verzoek van – in dit geval – de zorgverzekeraar tot het sluiten van een overeenkomst op of ten behoeve van de zorginkoopmarkt. 3.2.3 Het gaat in de artikelen 47 en 48 van de Wmg om een marktreguleringsinstrument, dat bedoeld is om concurrentiebelemmeringen op de in 2008 nieuw ontstane gereguleerde zorgmarkt als gevolg van AMM van een marktdeelnemers te voorkomen of weg te nemen. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731) geeft artikel 48 van de Wmg verweerster de bevoegdheid ex ante verplichtingen op te leggen. Daarvoor is niet vereist dat daadwerkelijk mededingingsbeperkend gedrag dan wel misbruik van een machtspositie heeft plaatsgevonden. De aanwezigheid van AMM op een relevante markt in combinatie met de mogelijkheid en prikkel om over te gaan tot een mededingingsbeperkende gedraging, geeft verweerster de bevoegdheid tot het opleggen van een verplichting. De uitoefening van die bevoegdheid in een concreet geval moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in artikel 3:4 van de Awb en zoals toegepast door het College sinds de uitspraak van 9 maart 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:245). 3.3 In de Beleidsregel Aanmerkelijke Marktmacht in de Zorg (Beleidsregel) heeft verweerster vastgelegd op welke manier zij toepassing geeft aan de artikelen 47 en 48 van de Wmg. Deze toepassing kent drie stappen.De eerste stap is het afbakenen van de relevante productmarkt(-en) en de geografische markt. De tweede stap is de beoordeling of een partij AMM heeft als bedoeld in artikel 47 van de Wmg. Eén van de factoren om te bepalen of betrokken zorgaanbieder(s) of ziektekostenverzekeraar(s) AMM hebben, is hun marktaandeel. De memorie van toelichting bij de Wmg (zie MvT, Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 19-20) specificeert dat een partij met meer dan 55% marktaandeel geacht wordt AMM te hebben. Bij een marktaandeel tussen 40% en 55% is het aannemelijk dat een partij AMM heeft. Daar zullen dan nog structurele factoren moeten worden meegewogen. Dat is ook het geval bij een marktaandeel tussen 25% en 40%, waar het bestaan van AMM nog mogelijk wordt geacht. Bij een marktaandeel lager dan 25% is het onwaarschijnlijk dat een partij AMM zou kunnen hebben. Andere relevante factoren zijn het relatieve marktaandeel van een marktdeelnemer ten opzichte van andere deelnemers, de omvang en het financieel vermogen van een marktdeelnemer, de aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels tot de markt en de compenserende marktmacht van afnemers of consumenten. Bij de toepassing van artikel 48 van de Wmg neemt verweerster als uitgangspunt dat de aanwezigheid van AMM al voldoende is om de bevoegdheid tot het opleggen van maatregelen te mogen uitoefenen. Volgens de Beleidsregel gebeurt dat als er (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. De derde stap is daarom de beoordeling of door de aanwezigheid van AMM, als die bij een marktdeelnemer is vastgesteld, (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan. 3.4 Verweerster voert op grond van de Beleidsregel een prioriteringsbeleid om te bepalen of onderzoek wordt gedaan naar AMM. Dat houdt in dat verweerster zich, voordat zij een onderzoek naar AMM instelt, afvraagt of er een redelijk vermoeden bestaat dat sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie (van zorgaanbieders dan wel zorgverzekeraars) op de relevante markt en zich rekenschap geeft van – onder meer – het algemeen consumentenbelang, van de ernst van de situatie en van de vraag of haar optreden doelmatig en doeltreffend is. Met andere woorden: of met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie kan worden bereikt of in voldoende mate worden benaderd en, ten slotte, of uitvoering van het onderzoek mogelijk is met de beschikbare menskracht en middelen van verweerster. Deze criteria zijn niet cumulatief.

Bevoegdheid instellen onderzoek 4.1 Appellante voert tegen het bestreden besluit ten eerste aan dat verweerster heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur bij het uitvoeren van het onderzoek. In het verlengde hiervan voert appellante aan dat het onderzoek van verweerster blijk geeft van vooringenomenheid. Onduidelijk is welke signalen verweerster heeft ontvangen van zorgverzekeraars bij de uitvraag voor het marktonderzoek van verweerster en de ACM. De vragen van verweerster aan zorgverzekeraars waren subjectief en wekken de indruk dat de uitkomst van het onderzoek al vaststond, aldus appellante. Appellante heeft de indruk dat het er verweerster vooral om is te doen een signaal af te geven aan de ggz-wereld dat ook machtige aanbieders aan doelmatigheid moeten werken. 4.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat van willekeur geen sprake is. In het kader van een algemene marktinventarisatie van mogelijk problematische gevolgen voor zorgverzekeraars en verzekerden als gevolg van machtsposities van zorgaanbieders hebben verweerster en de ACM aan zorgverzekeraars gevraagd of zij last hadden van zorgaanbieders die een machtspositie hebben. In reactie hierop hebben twee zorgverzekeraars de problematische onderhandelingen c.q. onderhandelingsresultaten met betrekking tot appellante genoemd. Bij verweerster was bekend dat appellante een grote speler is op de ggz-markten in Zeeland en dat zij in het kader van onderhandelingen met een zorgverzekeraar gedreigd had met een patiëntenstop. Dit was aanleiding een AMM-onderzoek te starten. Uit het onderzoek kwam nog een tweede zorgaanbieder naar voren, maar de signalen over appellante waren zwaarder. Mede gezien de beschikbare capaciteit heeft verweerster ervoor gekozen onderzoek naar appellante te doen. Verweerster betwist dat zij al van meet af aan de bedoeling zou hebben gehad om onderzoek te doen naar appellante en aan haar verplichtingen op te leggen, om zo de ggz-wereld een signaal te geven. 4.3 Het College stelt voorop dat verweerster ambtshalve bevoegd is om onderzoek te doen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid ter voorbereiding van een besluit moet verweerster de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Zoals het College eerder heeft geoordeeld (zie de uitspraak van 1 oktober 2013, ECLI:NL:CBB:2013:180), acht het College het bovengenoemde prioriteringsbeleid van verweerster zoals neergelegd in de Beleidsregel in het algemeen niet onrechtmatig. Verweerster heeft inzichtelijk gemaakt waarom op basis van haar prioriteringsbeleid aanleiding bestond een onderzoek te doen naar de AMM-positie van appellante. Dit werd ingegeven door de zwaarte van de aanwijzingen dat van een AMM-positie sprake was en prioritering in de inzet van onderzoekscapaciteit. Verweerster heeft daarmee tevens voldoende gemotiveerd waarom zij in het door appellante aangehaalde andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om onderzoek te doen. Daarmee heeft verweerster geen blijk gegeven van een verschil in behandeling dat als willekeurig moet worden aangemerkt. Evenmin wordt appellante gevolgd in haar betoog dat verweerster vooringenomen was en misbruik maakte van haar bevoegdheid bij het instellen van onderzoek naar appellante dat heeft geleid tot het opleggen van de verplichtingen. Aan appellante kan worden toegegeven dat de vragen van verweerster aan de zorgverzekeraars enigszins gekleurd of subjectief zijn, zoals de vraag aan zorgverzekeraars in hoeverre zij afhankelijk zijn van Emergis op de relevante markten. Deze vragen kwamen echter voort uit de algemene uitvraag bij zorgverzekeraars, waaruit al signalen over appellante naar voren waren gekomen en die mede de aanleiding voor het onderzoek zijn geweest. Ook ziet het College gezien de toelichting van verweerster bij de keuze een onderzoek in te stellen naar appellante geen aanleiding voor het oordeel dat verweerster hiertoe is overgegaan om een voorbeeld te stellen. Voor zover appellante dus betoogt dat het bestreden besluit om deze redenen onrechtmatig is en geen stand kan houden, faalt het betoog. Door het uitvoeren van het onderzoek dat aan het bestreden besluit ten grondslag ligt, is jegens appellante geen algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden.

5.1 Appellante bestrijdt niet de afbakening van vier zorginkoopmarkten (productdeelmarkten) die verweerster in het bestreden besluit onderscheidt en de afbakening van de relevante geografische zorginkoopmarkt, de provincie Zeeland. Tegen de vaststelling dat appellante op alle relevante markten structureel een hoog marktaandeel heeft van ruim boven de 55% en zij daarbij geen concurrenten van enige omvang heeft, voert appellante ook geen beroepsgronden aan. Evenals de voorzieningenrechter gaat het College dan ook uit van de juistheid hiervan. Dit betekent dat appellante in beginsel AMM heeft. Het College verwijst naar overweging 3.3 hiervoor. Dit kan anders zijn als andere marktpartijen voldoende tegenwicht (compenserende afnemersmacht) kunnen bieden aan de sterke positie van appellante. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat zorgverzekeraars vrijwel geen mogelijkheden hebben om selectief in te kopen of over te schakelen op andere zorgaanbieders, gezien het zeer grote marktaandeel van appellante op de vier productdeelmarkten in Zeeland. Appellante erkent dat haar positie niet wordt bedreigd door toetreding of expansie van andere marktpartijen. Wel bestrijdt zij dat zij AMM heeft. Zij voert daartoe aan dat sprake is van compenserende afnemersmacht bij de zorgverzekeraars, die is gelegen in hun onderhandelingsinstrumenten. Appellante kan zich daarom niet onafhankelijk van hen gedragen op de relevante zorginkoopmarkten. Verweerster legt volgens haar het begrip compenserende afnemersmacht te beperkt uit door alleen te kijken naar de mogelijkheid om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Zorgverzekeraars kunnen ook compenserende afnemersmacht op appellante uitoefenen door geloofwaardig te dreigen om geen overeenkomst met haar aan te gaan over levering van zorg aan de verzekerden, ook als er geen uitwijkmogelijkheden naar andere aanbieders bestaan. Ook in het geval zorgverzekeraars geen overeenkomst sluiten met appellante, zijn zij gehouden haar declaraties deels te vergoeden aan verzekerden, gelet op de rechtspraak over het zogenoemde “hinderpaalcriterium” (zie het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646)). Verweerster stelt echter ten onrechte dat zorgverzekeraars geen macht kunnen uitoefenen door geen overeenkomst aan te gaan vanwege hun verplichting om zorg van een niet-gecontracteerde aanbieder deels (voor 75%) te vergoeden. Appellante kan het zich van haar kant namelijk niet permitteren om dit risico te lopen. Gezien de doelgroep van de zorg zal het resterende deel van de geleverde en gedeclareerde zorg niet geïncasseerd kunnen worden, zodat appellante slechts 75% van de geleverde zorg betaald zou krijgen. De financiële gevolgen daarvan zijn te groot voor appellante. Verweerster heeft nagelaten dit in haar beoordeling van de AMM te betrekken, aldus appellante. 5.3.1 Bij het vaststellen of er sprake is van compenserende afnemersmacht sluit verweerster aan bij de opvattingen van de Europese Commissie en de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Als uitgangspunt hanteert zij dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, er slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn van compenserende afnemersmacht. Compenserende afnemersmacht dient in dit besluit te worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van een individuele zorgverzekeraar (de afnemer) in commerciële onderhandelingen met appellante, die de zorgverzekeraar te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor appellante en zijn vermogen om over te schakelen op andere zorgaanbieders. Er is sprake van compenserende afnemersmacht wanneer een individuele zorgverzekeraar op een geloofwaardige wijze kan dreigen om binnen een redelijk termijn zijn toevlucht te nemen tot andere zorgaanbieders. Compenserende afnemersmacht valt eerder te verwachten van grote afnemers dan van kleine afnemers. Verweerster stelt dat zij in zijn algemeenheid bij de beoordeling van AMM van appellante en de compenserende afnemersmacht ook de optie van zorgverzekeraars om geen overeenkomst te sluiten met appellante heeft betrokken. 5.3.2 Volgens verweerster is er geen sprake van compenserende afnemersmacht bij de grootste zorgverzekeraar in de regio, CZ. CZ kan appellante niet voldoende disciplineren, ook al is er sprake van wederzijdse afhankelijkheid. Verweerster licht hierover in het bestreden besluit en in verweer toe dat de toepassing van financiële prikkels voor CZ lastig is, omdat dit uiteindelijk de continuïteit van de zorg in gevaar brengt. Wanneer CZ geen overeenkomst aangaat met appellante of de bevoorschotting stopt, loopt zij het risico haar zorgplicht tegenover patiënten te schenden. Ook als de liquiditeitspositie van appellante in gevaar zou komen, dreigt dat risico. Het is voor CZ daarom geen reële optie geen overeenkomsten met appellante te sluiten of de bevoorschotting te staken. Niet alleen omdat CZ dan de continuïteit van de zorg in gevaar brengt en daarmee haar eigen zorgplicht jegens haar verzekerden, maar ook omdat zij dan sturingsmogelijkheden in de vorm van omzetplafonds en resultaatafspraken verliest, nog afgezien van het risico dat verzekerden op de regionale deelmarkt Zeeland overstappen naar andere zorgverzekeraars als hun zorg slechts deels wordt vergoed door het ontbreken van een overeenkomst met appellante. 5.4 Als uitgangspunt bij de beoordeling of sprake is van compenserende afnemersmacht geldt dat bij partijen met een zeer groot marktaandeel, zoals appellante, daarvan slechts in uitzonderlijke situaties sprake zal zijn. Gezien haar marktaandeel kan CZ het meeste tegenwicht aan appellante bieden. Het College stelt aan de hand van wat partijen hierover aanvoeren vast dat appellante en deze grootste zorgverzekeraar in de regio Zeeland tot op zekere hoogte wederzijds afhankelijk zijn van elkaar. In dit geval betekent deze wederzijdse afhankelijkheid, anders dan in het geval waarop de uitspraak van 1 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:560) ziet, niet dat appellante geen AMM heeft. Appellante is namelijk in staat gebleken CZ te dwingen om in te binden bij onderhandelingen over de zorginkoop, door (te dreigen met) een patiëntenstop, ook al is deze uiteindelijk niet doorgezet. Zoals verweerster terecht heeft vastgesteld kon CZ de middelen die haar in theorie ten dienste staan om compenserende tegenmacht uit te oefenen, in de praktijk niet toepassen jegens appellante. CZ heeft vervolgens de eisen van appellante in de onderhandelingen moeten inwilligen. Er is daarom geen sprake van een zodanige afnemersmacht bij CZ, dat de marktmacht van appellante daardoor wordt gecompenseerd. Daarbij komt dat compenserende afnemersmacht van één bepaalde afnemer niet in voldoende mate opweegt tegen de marktmacht van een aanbieder, als zij er alleen voor zorgt dat die bepaalde afnemer niet te maken krijgt met aanzienlijk hogere prijzen of verslechterde voorwaarden (zie de Richtsnoeren van de Europese Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies, Pb C 31/5 van 2004, nr. 67). Compenserende afnemersmacht bij CZ, zo daarvan al sprake zou zijn, sluit niet uit dat andere zorgverzekeraars met mededingingsbeperkend gedrag van Emergis te maken krijgen. Verweerster heeft dus terecht vastgesteld dat appellante beschikt over AMM. De opgelegde verplichtingen 6. Nu vast staat dat appellante AMM heeft, is verweerster in beginsel bevoegd om aan appellante verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg op te leggen, van welke bevoegdheid volgens de Beleidsregel gebruik kan worden gemaakt als appellante de mogelijkheid en prikkel heeft om over te gaan tot mededingingsbeperkend gedrag. 6.1.1 Appellante voert aan dat op grond van artikel 48 van de Wmg geen grond bestaat voor oplegging van verplichtingen. Appellante bestrijdt dat de prikkel en de mogelijkheid tot mededingingsbeperkend gedrag aanwezig zijn.

Zij bestrijdt dat de contractvoorwaarden die zij met zorgverzekeraars is overeengekomen niet redelijk en billijk zijn. Bovendien wordt dit ook door de zorgverzekeraars niet zo gezegd. Problemen met te krappe zorginkoop en daardoor moeten bijcontracteren doen zich vaker voor. Er is voor appellante geen prikkel om zodanige contractvoorwaarden te sluiten dat zij het risico loopt dat zorgverzekeraars niet zouden willen contracteren. Verweerster maakt volgens haar ook niet inzichtelijk wat zij hiervoor als norm hanteert. Dat dit wel vereist is, onderbouwt appellante met een beroep op de uitspraak van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997). Als al wordt aangenomen dat concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt, dan wordt dat niet veroorzaakt doordat appellante AMM heeft, maar door de specifieke Zeeuwse situatie. Verweerster heeft nagelaten onderzoek te doen naar de vraag waarom concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt. 6.1.2 Appellante voert verder aan dat de Wmg, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis, geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen als daarmee, zoals hier, niet de concurrentie door andere zorgaanbieders kan worden bevorderd. Alleen in het geval van uitsluiting (in deze context van andere zorgaanbieders) biedt de Wmg een grondslag voor toepassing van het AMM-instrument. Het gaat volgens haar niet om het disciplineren van gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers (in dit geval: consumenten en zorgverzekeraars). Zij verwijst hierbij naar de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3). 6.1.3 Appellante betwist de noodzaak, proportionaliteit, geschiktheid (subsidiariteit) en doelmatigheid van de verplichtingen. Daarnaast dragen de verplichtingen niet bij aan een evenwichtige zorgcontractering en zijn deze zelfs contraproductief. Appellante maakt deel uit van diverse initiatieven om de goede werking van de zorg in Zeeland te bevorderen en zij stelt dat de opgelegde verplichtingen strijdig zijn met de visie van zorgpartijen op de zorg in Zeeland. De maatregel zoals opgelegd door verweerster is onuitvoerbaar, ongemotiveerd, willekeurig en onhoudbaar, aldus appellante. Ter weerlegging van de analyse van de Vektis-gegevens van verweerster doet appellante een beroep op het rapport van 4 februari 2021 dat op haar verzoek is opgesteld door [naam 3] ( [naam 3] -rapport). Daaruit blijkt onder meer dat de kosten per inwoner voor sggz in Zeeland ruim ondergemiddeld zijn zonder dat dit wordt verklaard door de leeftijdsopbouw. 6.2.1 Verweerster stelt zich op het standpunt dat niet is vereist dat zij aantoont dat mededingingsproblemen zich daadwerkelijk voordoen of hebben voorgedaan. Verweerster was niet gehouden onderzoek te doen naar de invloed van externe omstandigheden in Zeeland. Het lag op de weg van appellante om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. Verweerster betwist dat de verplichtingen in strijd zijn met een goede werking van de zorgcontractering. Er is geen aanknopingspunt voor de aanname dat AMM-verplichtingen niet kunnen bestaan naast (bestaande) afspraken van appellante over (doelmatige) zorgverlening. Verweerster baseert haar aanname dat sprake is van een potentieel mededingingsprobleem op een onderzoek onder zorgverzekeraars en een kwantitatieve analyse van Vektis-gegevens. Verweerster constateert op basis van het onderzoek dat zij bij zorgverzekeraars heeft afgenomen dat de kosten per patiënt bij appellante hoger liggen dan verwacht mag worden en er onder druk onbillijke en onredelijke contractvoorwaarden tot stand zijn gekomen. Op basis van haar analyse van de Vektis-gegevens heeft verweerster geconstateerd dat voor de jaren 2014-2017 bij appellante ten opzichte van andere ggz-instellingen en andere rurale instellingen in Nederland gemiddeld geldt dat opnamekans, aantal ligdagen en de zorgkosten per patiënt hoger liggen dan bij vergelijkbare instellingen. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven deze verschillen niet te kunnen verklaren door specifieke Zeeuwse ontwikkelingen of demografie. Verweerster ziet dit als een probleem op zowel de klinische als de ambulante markten. Meer klinische opnames en een langere ligduur zijn mogelijk een gevolg van een ontoereikende ambulante organisatie en aanbod. Verweerster vindt het aannemelijk dat zorgverzekeraars onvoldoende in staat zijn (geweest) om hun taak jegens appellante te vervullen. Verder hebben zorgverzekeraars zich meerdere jaren gedwongen gevoeld de ophoging van omzetplafonds (hogere volumes) te accepteren, zonder dat daar meer behandeling van verzekerden tegenover stond. Daarnaast heeft appellante voor een groep dure patiënten (meer dan € 40.000,- zorgkosten per jaar) een uitzondering op het omzetplafond kunnen bedingen, terwijl die uitzondering toen niet gangbaar was in het inkoopbeleid van zorgverzekeraars. 6.2.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat de aard van de op te leggen verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg erop wijst dat niet enkel verplichtingen kunnen worden opgelegd om meer concurrentie te bewerkstelligen. 6.2.3 Verweerster heeft in aanvulling op de motivering in het bestreden besluit gesteld dat het opstellen van het Plan van Aanpak een relatief lichte verplichting is die verband houdt met de gesignaleerde mogelijke mededingingsproblemen. 6.3.1 Het College oordeelt dat de vereiste mogelijkheid en prikkel om tot mededingingsbeperkend gedrag over te gaan, bij appellante aanwezig zijn. Hierbij tekent het College aan dat, zoals uit de bewoordingen al blijkt, de lat hiervoor niet hoog ligt. Een potentieel mededingingsprobleem, dat niet hypothetisch is, is voldoende, zoals is overwogen in de uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177). De bevindingen van verweerster zijn gebaseerd op informatie van verschillende zorgverzekeraars, die hebben gerapporteerd de contracten te hebben aangepast en opgehoogd onder druk van appellante, en de eigen analyse van verweerster op basis van Vektis-gegevens. Daaruit blijkt dat er significante verschillen zijn in het geleverde volume, het opnamepercentage en de ligduur tussen appellante en vergelijkbare ggz-instellingen. Uit het gegeven dat niet slechts een enkele zorgverzekeraar deze klacht uit, concludeert het College dat de gang van zaken voor zorgverzekeraars op meerdere punten buiten de normale orde valt. Uit het [naam 3] -rapport dat appellante hiertegenover heeft gesteld valt naar het oordeel van het College niet op te maken dat de analyse van verweerster over de jaren 2014-2017 onjuist is. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft opgemerkt, worden in het [naam 3] -rapport andere vergelijkingen gemaakt dan in de Vektis-analyse van verweerster. De in het [naam 3] -rapport gemaakte vergelijking van de gemiddelde kosten per inwoner voor sggz in Zeeland en die per inwoner in de andere provincies in 2018 doet hier niet ter zake, omdat verweerster niet stelt dat de kosten voor sggz in Zeeland gemiddeld hoger zijn. Bij de vergelijking op instellingniveau is van belang dat [naam 3] niet dezelfde gegevensset hanteert als verweerster, wat vergelijking bemoeilijkt. In het [naam 3] -rapport staat dat de opnamekans bij appellante ongeveer 2,5%-punt hoger is dan bij andere instellingen en dat het verschil in ligdagen per patiënt tussen appellante en vergelijkbare instellingen de afgelopen vijf jaar is gehalveerd. Hierin leest het College geen weerlegging van de bevindingen van verweerster. Verder vermeldt het [naam 3] -rapport dat de gemiddelde kosten per patiënt van Emergis en andere instellingen wisselen en dat het verschil in 2018 nihil is. Dit laatste betekent niet dat de conclusies van verweerster over 2014-2017 onjuist zijn.

Een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar kan individueel of gezamenlijk met anderen over AMM beschikken. Wanneer de NZa vaststelt dat inderdaad sprake is van AMM heeft dit altijd betrekking op een daartoe afgebakende relevante markt (productmarkt en geografische markt). Om het bestaan van AMM uit te sluiten hoeft de NZa echter niet per definitie eerst de relevante markt af te bakenen: indien de NZa vaststelt dat niet aannemelijk is dat onafhankelijk gedrag mogelijk is, volstaat dit om te bepalen dat geen sprake is van AMM. Ten slotte kunnen aan een partij met AMM pas verplichtingen worden opgelegd als sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen die door middel van het opleggen van proportionele verplichtingen kunnen worden opgelost. Als de NZa al op voorhand kan vaststellen dat aan een van deze twee laatste voorwaarden niet wordt voldaan, zijn de eerder genoemde stappen – het afbakenen van de relevante markt en vaststellen van het al dan niet bestaan van AMM – overbodig (zie ook paragraaf 7). Individuele AMM 17. Het bestaan van individuele AMM onderzoekt de NZa aan de hand van een aantal factoren en is gebaseerd op een prospectieve marktanalyse waarbij de geldende marktvoorwaarden meegenomen worden. Uit de Memorie van Toelichting, de Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de NMa en de OPTA is een aantal factoren te destilleren die van belang kunnen zijn om te bepalen of een partij AMM heeft. Dit zijn: Het marktaandeel van de betrokken zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar Het relatieve marktaandeel ten opzichte van de andere spelers op de markt De omvang en het financiële vermogen van de marktpartij (schaalvoordelen, technische voordelen, financiële voordelen, breedte- en portfoliovoordelen) De aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels Overstapkosten voor afnemers/consumenten De compenserende inkoopmacht van afnemers/consumenten. 18. In haar analyse sluit de NZa hierbij aan. Deze opsomming van factoren is niet uitputtend. Zij is evenmin geordend naar een vaste volgorde van relevantie: vanwege de diversiteit van de zorgmarkten is het niet mogelijk aan de verschillende factoren een vast relatief gewicht toe te kennen. De lijst geldt niet als een 'checklist', noch voor marktpartijen, noch voor de NZa. AMM kan voortvloeien uit een combinatie van bovengenoemde factoren, die elk afzonderlijk niet noodzakelijk bepalend hoeven te zijn. De NZa beoordeelt daarom per geval welke factoren bij het vaststellen van AMM relevant zijn in het licht van de omstandigheden op de relevante markt en van de ontwikkelingsfase waarin deze markt zich bevindt. Gezamenlijke AMM 19. Er is sprake van gezamenlijke AMM van twee of meer partijen wanneer deze feitelijk optreden als één blok, omdat de structuur van de markt dusdanig is dat het economisch rationeel is voor partijen om zich op deze wijze te gedragen. Ook dan is er, net als bij individuele AMM, beperking van de daadwerkelijke mededinging tussen de marktpartijen. 20. De factoren die relevant zijn voor het beoordelen door de NZa van individuele AMM, zijn ook relevant voor het beoordelen van gezamenlijke AMM. Daarnaast zal de NZa bij gezamenlijke AMM aan de hand van de kenmerken van de marktstructuur beoordelen of het, gegeven deze marktstructuur, voor marktpartijen in economisch opzicht rationeel en verkieslijk is om een permanent, gezamenlijk beleid op de markt te volgen met bijvoorbeeld het doel om verkoopprijzen te hanteren die boven het competitieve niveau liggen. 21. Uit de Europese jurisprudentie, de literatuur en de beschikkingenpraktijk van de NMa en de OPTA zijn marktkenmerken te destilleren die gezamenlijke AMM faciliteren. Dit zijn met name: Een hoge concentratiegraad Een transparante markt Homogene producten Symmetrie tussen de grote partijen (marktaandeel en kostenstructuur) Hoge toetredingsdrempels Een verzadigde markt Meervoudige onderlinge relaties tussen de belangrijkste marktpartijen Een (duurzaam) handhavingsmechanisme. 22. In haar analyse sluit de NZa hierbij aan. De opsomming van factoren is niet limitatief en is niet gerangschikt naar relevantie. Het relatieve belang van deze factoren zal de NZa per geval beoordelen. Mededingingsproblemen en proportionaliteit van verplichtingen Mededingingsproblemen 23. Als de NZa op basis van de bovenstaande analyse vaststelt dat een of meerdere zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars over AMM beschikken waardoor (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan, dan kan de NZa een of meer verplichtingen opleggen. Artikel 48 Wmg somt de specifieke verplichtingen op die de NZa kan opleggen. Proportionaliteit 24. De NZa legt een of meer AMM-verplichtingen op proportionele wijze op: de opgelegde verplichtingen moeten naar aard en inhoud passen bij de geconstateerde specifieke marktsituatie en de positie van de betrokken marktpartij daarin. De NZa doorloopt daarbij de volgende drie stappen. 25. De eerste stap is de vraag of een op te leggen verplichting geschikt is. Het criterium is dat met het opleggen van de verplichting doelstellingen van de Wmg worden verwezenlijkt en in concreto het mededingingsprobleem wordt voorkomen. 26. De tweede stap is de vraag of de verplichting noodzakelijk is. De NZa overweegt daarbij of het probleem van dien aard en omvang is dat het een oplossing behoeft, vervolgens of er een minder belastend ander instrument mogelijk is, tot slot of lichtere, eveneens geschikte verplichtingen mogelijk zijn. 27. De derde stap is de vraag of per saldo een positief effect wordt bereikt met het opleggen van de verplichting. De voordelen van de verplichting (het bereiken van de doelstellingen van de Wmg), dienen groter te zijn dan de nadelen voor de individuele AMM-partij en de markt als geheel. Wanneer zet de NZa het AMM-instrument in 28. De NZa kan ambtshalve een onderzoek starten of op aanvraag van een belanghebbende. Om haar beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk in te kunnen zetten, stelt de NZa prioriteiten ten aanzien van het starten van onderzoek dat kan leiden tot het opleggen van een AMM-verplichting. De vragen die de NZa in het kader van haar prioritering kan stellen, gelden niet cumulatief. De NZa hoeft dus niet ieder van de hierna weergegeven vragen te beantwoorden om tot het oordeel te komen dat er geen sprake is van prioriteit. - Heeft de NZa een ‘redelijk vermoeden’ dat er sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie op de relevante markt? Wat is het algemeen consumentenbelang? Wat is de ernst van de situatie? Is optreden door de NZa doelmatig en doeltreffend? Met andere woorden: kan met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie bereikt of in voldoende mate benaderd worden? Is uitvoering van het onderzoek mogelijk met de beschikbare menskracht en middelen van de NZa? 29. De NZa kan in haar jaarlijkse werkplan aandachtsgebieden, (deel)markten of thema’s aangeven waarop zij zich in het betreffende jaar specifiek zal richten. Deze focus kan invloed hebben op de prioriteitsstelling bij de inzet van het AMM-instrumentarium. Artikel 49 Wmg: een verplichting in geval van spoed 30.

Zij bestrijdt dat de contractvoorwaarden die zij met zorgverzekeraars is overeengekomen niet redelijk en billijk zijn. Bovendien wordt dit ook door de zorgverzekeraars niet zo gezegd. Problemen met te krappe zorginkoop en daardoor moeten bijcontracteren doen zich vaker voor. Er is voor appellante geen prikkel om zodanige contractvoorwaarden te sluiten dat zij het risico loopt dat zorgverzekeraars niet zouden willen contracteren. Verweerster maakt volgens haar ook niet inzichtelijk wat zij hiervoor als norm hanteert. Dat dit wel vereist is, onderbouwt appellante met een beroep op de uitspraak van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997). Als al wordt aangenomen dat concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt, dan wordt dat niet veroorzaakt doordat appellante AMM heeft, maar door de specifieke Zeeuwse situatie. Verweerster heeft nagelaten onderzoek te doen naar de vraag waarom concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt. 6.1.2 Appellante voert verder aan dat de Wmg, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis, geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen als daarmee, zoals hier, niet de concurrentie door andere zorgaanbieders kan worden bevorderd. Alleen in het geval van uitsluiting (in deze context van andere zorgaanbieders) biedt de Wmg een grondslag voor toepassing van het AMM-instrument. Het gaat volgens haar niet om het disciplineren van gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers (in dit geval: consumenten en zorgverzekeraars). Zij verwijst hierbij naar de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3). 6.1.3 Appellante betwist de noodzaak, proportionaliteit, geschiktheid (subsidiariteit) en doelmatigheid van de verplichtingen. Daarnaast dragen de verplichtingen niet bij aan een evenwichtige zorgcontractering en zijn deze zelfs contraproductief. Appellante maakt deel uit van diverse initiatieven om de goede werking van de zorg in Zeeland te bevorderen en zij stelt dat de opgelegde verplichtingen strijdig zijn met de visie van zorgpartijen op de zorg in Zeeland. De maatregel zoals opgelegd door verweerster is onuitvoerbaar, ongemotiveerd, willekeurig en onhoudbaar, aldus appellante. Ter weerlegging van de analyse van de Vektis-gegevens van verweerster doet appellante een beroep op het rapport van 4 februari 2021 dat op haar verzoek is opgesteld door [naam 3] ( [naam 3] -rapport). Daaruit blijkt onder meer dat de kosten per inwoner voor sggz in Zeeland ruim ondergemiddeld zijn zonder dat dit wordt verklaard door de leeftijdsopbouw. 6.2.1 Verweerster stelt zich op het standpunt dat niet is vereist dat zij aantoont dat mededingingsproblemen zich daadwerkelijk voordoen of hebben voorgedaan. Verweerster was niet gehouden onderzoek te doen naar de invloed van externe omstandigheden in Zeeland. Het lag op de weg van appellante om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. Verweerster betwist dat de verplichtingen in strijd zijn met een goede werking van de zorgcontractering. Er is geen aanknopingspunt voor de aanname dat AMM-verplichtingen niet kunnen bestaan naast (bestaande) afspraken van appellante over (doelmatige) zorgverlening. Verweerster baseert haar aanname dat sprake is van een potentieel mededingingsprobleem op een onderzoek onder zorgverzekeraars en een kwantitatieve analyse van Vektis-gegevens. Verweerster constateert op basis van het onderzoek dat zij bij zorgverzekeraars heeft afgenomen dat de kosten per patiënt bij appellante hoger liggen dan verwacht mag worden en er onder druk onbillijke en onredelijke contractvoorwaarden tot stand zijn gekomen. Op basis van haar analyse van de Vektis-gegevens heeft verweerster geconstateerd dat voor de jaren 2014-2017 bij appellante ten opzichte van andere ggz-instellingen en andere rurale instellingen in Nederland gemiddeld geldt dat opnamekans, aantal ligdagen en de zorgkosten per patiënt hoger liggen dan bij vergelijkbare instellingen. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven deze verschillen niet te kunnen verklaren door specifieke Zeeuwse ontwikkelingen of demografie. Verweerster ziet dit als een probleem op zowel de klinische als de ambulante markten. Meer klinische opnames en een langere ligduur zijn mogelijk een gevolg van een ontoereikende ambulante organisatie en aanbod. Verweerster vindt het aannemelijk dat zorgverzekeraars onvoldoende in staat zijn (geweest) om hun taak jegens appellante te vervullen. Verder hebben zorgverzekeraars zich meerdere jaren gedwongen gevoeld de ophoging van omzetplafonds (hogere volumes) te accepteren, zonder dat daar meer behandeling van verzekerden tegenover stond. Daarnaast heeft appellante voor een groep dure patiënten (meer dan € 40.000,- zorgkosten per jaar) een uitzondering op het omzetplafond kunnen bedingen, terwijl die uitzondering toen niet gangbaar was in het inkoopbeleid van zorgverzekeraars. 6.2.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat de aard van de op te leggen verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg erop wijst dat niet enkel verplichtingen kunnen worden opgelegd om meer concurrentie te bewerkstelligen. 6.2.3 Verweerster heeft in aanvulling op de motivering in het bestreden besluit gesteld dat het opstellen van het Plan van Aanpak een relatief lichte verplichting is die verband houdt met de gesignaleerde mogelijke mededingingsproblemen. 6.3.1 Het College oordeelt dat de vereiste mogelijkheid en prikkel om tot mededingingsbeperkend gedrag over te gaan, bij appellante aanwezig zijn. Hierbij tekent het College aan dat, zoals uit de bewoordingen al blijkt, de lat hiervoor niet hoog ligt. Een potentieel mededingingsprobleem, dat niet hypothetisch is, is voldoende, zoals is overwogen in de uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177). De bevindingen van verweerster zijn gebaseerd op informatie van verschillende zorgverzekeraars, die hebben gerapporteerd de contracten te hebben aangepast en opgehoogd onder druk van appellante, en de eigen analyse van verweerster op basis van Vektis-gegevens. Daaruit blijkt dat er significante verschillen zijn in het geleverde volume, het opnamepercentage en de ligduur tussen appellante en vergelijkbare ggz-instellingen. Uit het gegeven dat niet slechts een enkele zorgverzekeraar deze klacht uit, concludeert het College dat de gang van zaken voor zorgverzekeraars op meerdere punten buiten de normale orde valt. Uit het [naam 3] -rapport dat appellante hiertegenover heeft gesteld valt naar het oordeel van het College niet op te maken dat de analyse van verweerster over de jaren 2014-2017 onjuist is. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft opgemerkt, worden in het [naam 3] -rapport andere vergelijkingen gemaakt dan in de Vektis-analyse van verweerster. De in het [naam 3] -rapport gemaakte vergelijking van de gemiddelde kosten per inwoner voor sggz in Zeeland en die per inwoner in de andere provincies in 2018 doet hier niet ter zake, omdat verweerster niet stelt dat de kosten voor sggz in Zeeland gemiddeld hoger zijn. Bij de vergelijking op instellingniveau is van belang dat [naam 3] niet dezelfde gegevensset hanteert als verweerster, wat vergelijking bemoeilijkt. In het [naam 3] -rapport staat dat de opnamekans bij appellante ongeveer 2,5%-punt hoger is dan bij andere instellingen en dat het verschil in ligdagen per patiënt tussen appellante en vergelijkbare instellingen de afgelopen vijf jaar is gehalveerd. Hierin leest het College geen weerlegging van de bevindingen van verweerster. Verder vermeldt het [naam 3] -rapport dat de gemiddelde kosten per patiënt van Emergis en andere instellingen wisselen en dat het verschil in 2018 nihil is. Dit laatste betekent niet dat de conclusies van verweerster over 2014-2017 onjuist zijn.

Een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar kan individueel of gezamenlijk met anderen over AMM beschikken. Wanneer de NZa vaststelt dat inderdaad sprake is van AMM heeft dit altijd betrekking op een daartoe afgebakende relevante markt (productmarkt en geografische markt). Om het bestaan van AMM uit te sluiten hoeft de NZa echter niet per definitie eerst de relevante markt af te bakenen: indien de NZa vaststelt dat niet aannemelijk is dat onafhankelijk gedrag mogelijk is, volstaat dit om te bepalen dat geen sprake is van AMM. Ten slotte kunnen aan een partij met AMM pas verplichtingen worden opgelegd als sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen die door middel van het opleggen van proportionele verplichtingen kunnen worden opgelost. Als de NZa al op voorhand kan vaststellen dat aan een van deze twee laatste voorwaarden niet wordt voldaan, zijn de eerder genoemde stappen – het afbakenen van de relevante markt en vaststellen van het al dan niet bestaan van AMM – overbodig (zie ook paragraaf 7). Individuele AMM 17. Het bestaan van individuele AMM onderzoekt de NZa aan de hand van een aantal factoren en is gebaseerd op een prospectieve marktanalyse waarbij de geldende marktvoorwaarden meegenomen worden. Uit de Memorie van Toelichting, de Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de NMa en de OPTA is een aantal factoren te destilleren die van belang kunnen zijn om te bepalen of een partij AMM heeft. Dit zijn: Het marktaandeel van de betrokken zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar Het relatieve marktaandeel ten opzichte van de andere spelers op de markt De omvang en het financiële vermogen van de marktpartij (schaalvoordelen, technische voordelen, financiële voordelen, breedte- en portfoliovoordelen) De aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels Overstapkosten voor afnemers/consumenten De compenserende inkoopmacht van afnemers/consumenten. 18. In haar analyse sluit de NZa hierbij aan. Deze opsomming van factoren is niet uitputtend. Zij is evenmin geordend naar een vaste volgorde van relevantie: vanwege de diversiteit van de zorgmarkten is het niet mogelijk aan de verschillende factoren een vast relatief gewicht toe te kennen. De lijst geldt niet als een 'checklist', noch voor marktpartijen, noch voor de NZa. AMM kan voortvloeien uit een combinatie van bovengenoemde factoren, die elk afzonderlijk niet noodzakelijk bepalend hoeven te zijn. De NZa beoordeelt daarom per geval welke factoren bij het vaststellen van AMM relevant zijn in het licht van de omstandigheden op de relevante markt en van de ontwikkelingsfase waarin deze markt zich bevindt. Gezamenlijke AMM 19. Er is sprake van gezamenlijke AMM van twee of meer partijen wanneer deze feitelijk optreden als één blok, omdat de structuur van de markt dusdanig is dat het economisch rationeel is voor partijen om zich op deze wijze te gedragen. Ook dan is er, net als bij individuele AMM, beperking van de daadwerkelijke mededinging tussen de marktpartijen. 20. De factoren die relevant zijn voor het beoordelen door de NZa van individuele AMM, zijn ook relevant voor het beoordelen van gezamenlijke AMM. Daarnaast zal de NZa bij gezamenlijke AMM aan de hand van de kenmerken van de marktstructuur beoordelen of het, gegeven deze marktstructuur, voor marktpartijen in economisch opzicht rationeel en verkieslijk is om een permanent, gezamenlijk beleid op de markt te volgen met bijvoorbeeld het doel om verkoopprijzen te hanteren die boven het competitieve niveau liggen. 21. Uit de Europese jurisprudentie, de literatuur en de beschikkingenpraktijk van de NMa en de OPTA zijn marktkenmerken te destilleren die gezamenlijke AMM faciliteren. Dit zijn met name: Een hoge concentratiegraad Een transparante markt Homogene producten Symmetrie tussen de grote partijen (marktaandeel en kostenstructuur) Hoge toetredingsdrempels Een verzadigde markt Meervoudige onderlinge relaties tussen de belangrijkste marktpartijen Een (duurzaam) handhavingsmechanisme. 22. In haar analyse sluit de NZa hierbij aan. De opsomming van factoren is niet limitatief en is niet gerangschikt naar relevantie. Het relatieve belang van deze factoren zal de NZa per geval beoordelen. Mededingingsproblemen en proportionaliteit van verplichtingen Mededingingsproblemen 23. Als de NZa op basis van de bovenstaande analyse vaststelt dat een of meerdere zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars over AMM beschikken waardoor (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan, dan kan de NZa een of meer verplichtingen opleggen. Artikel 48 Wmg somt de specifieke verplichtingen op die de NZa kan opleggen. Proportionaliteit 24. De NZa legt een of meer AMM-verplichtingen op proportionele wijze op: de opgelegde verplichtingen moeten naar aard en inhoud passen bij de geconstateerde specifieke marktsituatie en de positie van de betrokken marktpartij daarin. De NZa doorloopt daarbij de volgende drie stappen. 25. De eerste stap is de vraag of een op te leggen verplichting geschikt is. Het criterium is dat met het opleggen van de verplichting doelstellingen van de Wmg worden verwezenlijkt en in concreto het mededingingsprobleem wordt voorkomen. 26. De tweede stap is de vraag of de verplichting noodzakelijk is. De NZa overweegt daarbij of het probleem van dien aard en omvang is dat het een oplossing behoeft, vervolgens of er een minder belastend ander instrument mogelijk is, tot slot of lichtere, eveneens geschikte verplichtingen mogelijk zijn. 27. De derde stap is de vraag of per saldo een positief effect wordt bereikt met het opleggen van de verplichting. De voordelen van de verplichting (het bereiken van de doelstellingen van de Wmg), dienen groter te zijn dan de nadelen voor de individuele AMM-partij en de markt als geheel. Wanneer zet de NZa het AMM-instrument in 28. De NZa kan ambtshalve een onderzoek starten of op aanvraag van een belanghebbende. Om haar beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk in te kunnen zetten, stelt de NZa prioriteiten ten aanzien van het starten van onderzoek dat kan leiden tot het opleggen van een AMM-verplichting. De vragen die de NZa in het kader van haar prioritering kan stellen, gelden niet cumulatief. De NZa hoeft dus niet ieder van de hierna weergegeven vragen te beantwoorden om tot het oordeel te komen dat er geen sprake is van prioriteit. - Heeft de NZa een ‘redelijk vermoeden’ dat er sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie op de relevante markt? Wat is het algemeen consumentenbelang? Wat is de ernst van de situatie? Is optreden door de NZa doelmatig en doeltreffend? Met andere woorden: kan met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie bereikt of in voldoende mate benaderd worden? Is uitvoering van het onderzoek mogelijk met de beschikbare menskracht en middelen van de NZa? 29. De NZa kan in haar jaarlijkse werkplan aandachtsgebieden, (deel)markten of thema’s aangeven waarop zij zich in het betreffende jaar specifiek zal richten. Deze focus kan invloed hebben op de prioriteitsstelling bij de inzet van het AMM-instrumentarium. Artikel 49 Wmg: een verplichting in geval van spoed 30.

Zij bestrijdt dat de contractvoorwaarden die zij met zorgverzekeraars is overeengekomen niet redelijk en billijk zijn. Bovendien wordt dit ook door de zorgverzekeraars niet zo gezegd. Problemen met te krappe zorginkoop en daardoor moeten bijcontracteren doen zich vaker voor. Er is voor appellante geen prikkel om zodanige contractvoorwaarden te sluiten dat zij het risico loopt dat zorgverzekeraars niet zouden willen contracteren. Verweerster maakt volgens haar ook niet inzichtelijk wat zij hiervoor als norm hanteert. Dat dit wel vereist is, onderbouwt appellante met een beroep op de uitspraak van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997). Als al wordt aangenomen dat concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt, dan wordt dat niet veroorzaakt doordat appellante AMM heeft, maar door de specifieke Zeeuwse situatie. Verweerster heeft nagelaten onderzoek te doen naar de vraag waarom concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt. 6.1.2 Appellante voert verder aan dat de Wmg, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis, geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen als daarmee, zoals hier, niet de concurrentie door andere zorgaanbieders kan worden bevorderd. Alleen in het geval van uitsluiting (in deze context van andere zorgaanbieders) biedt de Wmg een grondslag voor toepassing van het AMM-instrument. Het gaat volgens haar niet om het disciplineren van gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers (in dit geval: consumenten en zorgverzekeraars). Zij verwijst hierbij naar de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3). 6.1.3 Appellante betwist de noodzaak, proportionaliteit, geschiktheid (subsidiariteit) en doelmatigheid van de verplichtingen. Daarnaast dragen de verplichtingen niet bij aan een evenwichtige zorgcontractering en zijn deze zelfs contraproductief. Appellante maakt deel uit van diverse initiatieven om de goede werking van de zorg in Zeeland te bevorderen en zij stelt dat de opgelegde verplichtingen strijdig zijn met de visie van zorgpartijen op de zorg in Zeeland. De maatregel zoals opgelegd door verweerster is onuitvoerbaar, ongemotiveerd, willekeurig en onhoudbaar, aldus appellante. Ter weerlegging van de analyse van de Vektis-gegevens van verweerster doet appellante een beroep op het rapport van 4 februari 2021 dat op haar verzoek is opgesteld door [naam 3] ( [naam 3] -rapport). Daaruit blijkt onder meer dat de kosten per inwoner voor sggz in Zeeland ruim ondergemiddeld zijn zonder dat dit wordt verklaard door de leeftijdsopbouw. 6.2.1 Verweerster stelt zich op het standpunt dat niet is vereist dat zij aantoont dat mededingingsproblemen zich daadwerkelijk voordoen of hebben voorgedaan. Verweerster was niet gehouden onderzoek te doen naar de invloed van externe omstandigheden in Zeeland. Het lag op de weg van appellante om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. Verweerster betwist dat de verplichtingen in strijd zijn met een goede werking van de zorgcontractering. Er is geen aanknopingspunt voor de aanname dat AMM-verplichtingen niet kunnen bestaan naast (bestaande) afspraken van appellante over (doelmatige) zorgverlening. Verweerster baseert haar aanname dat sprake is van een potentieel mededingingsprobleem op een onderzoek onder zorgverzekeraars en een kwantitatieve analyse van Vektis-gegevens. Verweerster constateert op basis van het onderzoek dat zij bij zorgverzekeraars heeft afgenomen dat de kosten per patiënt bij appellante hoger liggen dan verwacht mag worden en er onder druk onbillijke en onredelijke contractvoorwaarden tot stand zijn gekomen. Op basis van haar analyse van de Vektis-gegevens heeft verweerster geconstateerd dat voor de jaren 2014-2017 bij appellante ten opzichte van andere ggz-instellingen en andere rurale instellingen in Nederland gemiddeld geldt dat opnamekans, aantal ligdagen en de zorgkosten per patiënt hoger liggen dan bij vergelijkbare instellingen. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven deze verschillen niet te kunnen verklaren door specifieke Zeeuwse ontwikkelingen of demografie. Verweerster ziet dit als een probleem op zowel de klinische als de ambulante markten. Meer klinische opnames en een langere ligduur zijn mogelijk een gevolg van een ontoereikende ambulante organisatie en aanbod. Verweerster vindt het aannemelijk dat zorgverzekeraars onvoldoende in staat zijn (geweest) om hun taak jegens appellante te vervullen. Verder hebben zorgverzekeraars zich meerdere jaren gedwongen gevoeld de ophoging van omzetplafonds (hogere volumes) te accepteren, zonder dat daar meer behandeling van verzekerden tegenover stond. Daarnaast heeft appellante voor een groep dure patiënten (meer dan € 40.000,- zorgkosten per jaar) een uitzondering op het omzetplafond kunnen bedingen, terwijl die uitzondering toen niet gangbaar was in het inkoopbeleid van zorgverzekeraars. 6.2.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat de aard van de op te leggen verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg erop wijst dat niet enkel verplichtingen kunnen worden opgelegd om meer concurrentie te bewerkstelligen. 6.2.3 Verweerster heeft in aanvulling op de motivering in het bestreden besluit gesteld dat het opstellen van het Plan van Aanpak een relatief lichte verplichting is die verband houdt met de gesignaleerde mogelijke mededingingsproblemen. 6.3.1 Het College oordeelt dat de vereiste mogelijkheid en prikkel om tot mededingingsbeperkend gedrag over te gaan, bij appellante aanwezig zijn. Hierbij tekent het College aan dat, zoals uit de bewoordingen al blijkt, de lat hiervoor niet hoog ligt. Een potentieel mededingingsprobleem, dat niet hypothetisch is, is voldoende, zoals is overwogen in de uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177). De bevindingen van verweerster zijn gebaseerd op informatie van verschillende zorgverzekeraars, die hebben gerapporteerd de contracten te hebben aangepast en opgehoogd onder druk van appellante, en de eigen analyse van verweerster op basis van Vektis-gegevens. Daaruit blijkt dat er significante verschillen zijn in het geleverde volume, het opnamepercentage en de ligduur tussen appellante en vergelijkbare ggz-instellingen. Uit het gegeven dat niet slechts een enkele zorgverzekeraar deze klacht uit, concludeert het College dat de gang van zaken voor zorgverzekeraars op meerdere punten buiten de normale orde valt. Uit het [naam 3] -rapport dat appellante hiertegenover heeft gesteld valt naar het oordeel van het College niet op te maken dat de analyse van verweerster over de jaren 2014-2017 onjuist is. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft opgemerkt, worden in het [naam 3] -rapport andere vergelijkingen gemaakt dan in de Vektis-analyse van verweerster. De in het [naam 3] -rapport gemaakte vergelijking van de gemiddelde kosten per inwoner voor sggz in Zeeland en die per inwoner in de andere provincies in 2018 doet hier niet ter zake, omdat verweerster niet stelt dat de kosten voor sggz in Zeeland gemiddeld hoger zijn. Bij de vergelijking op instellingniveau is van belang dat [naam 3] niet dezelfde gegevensset hanteert als verweerster, wat vergelijking bemoeilijkt. In het [naam 3] -rapport staat dat de opnamekans bij appellante ongeveer 2,5%-punt hoger is dan bij andere instellingen en dat het verschil in ligdagen per patiënt tussen appellante en vergelijkbare instellingen de afgelopen vijf jaar is gehalveerd. Hierin leest het College geen weerlegging van de bevindingen van verweerster. Verder vermeldt het [naam 3] -rapport dat de gemiddelde kosten per patiënt van Emergis en andere instellingen wisselen en dat het verschil in 2018 nihil is. Dit laatste betekent niet dat de conclusies van verweerster over 2014-2017 onjuist zijn.

Een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar kan individueel of gezamenlijk met anderen over AMM beschikken. Wanneer de NZa vaststelt dat inderdaad sprake is van AMM heeft dit altijd betrekking op een daartoe afgebakende relevante markt (productmarkt en geografische markt). Om het bestaan van AMM uit te sluiten hoeft de NZa echter niet per definitie eerst de relevante markt af te bakenen: indien de NZa vaststelt dat niet aannemelijk is dat onafhankelijk gedrag mogelijk is, volstaat dit om te bepalen dat geen sprake is van AMM. Ten slotte kunnen aan een partij met AMM pas verplichtingen worden opgelegd als sprake is van (potentiële) mededingingsproblemen die door middel van het opleggen van proportionele verplichtingen kunnen worden opgelost. Als de NZa al op voorhand kan vaststellen dat aan een van deze twee laatste voorwaarden niet wordt voldaan, zijn de eerder genoemde stappen – het afbakenen van de relevante markt en vaststellen van het al dan niet bestaan van AMM – overbodig (zie ook paragraaf 7). Individuele AMM 17. Het bestaan van individuele AMM onderzoekt de NZa aan de hand van een aantal factoren en is gebaseerd op een prospectieve marktanalyse waarbij de geldende marktvoorwaarden meegenomen worden. Uit de Memorie van Toelichting, de Europese jurisprudentie en de beschikkingenpraktijk van de NMa en de OPTA is een aantal factoren te destilleren die van belang kunnen zijn om te bepalen of een partij AMM heeft. Dit zijn: Het marktaandeel van de betrokken zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar Het relatieve marktaandeel ten opzichte van de andere spelers op de markt De omvang en het financiële vermogen van de marktpartij (schaalvoordelen, technische voordelen, financiële voordelen, breedte- en portfoliovoordelen) De aan- of afwezigheid van toetredingsdrempels Overstapkosten voor afnemers/consumenten De compenserende inkoopmacht van afnemers/consumenten. 18. In haar analyse sluit de NZa hierbij aan. Deze opsomming van factoren is niet uitputtend. Zij is evenmin geordend naar een vaste volgorde van relevantie: vanwege de diversiteit van de zorgmarkten is het niet mogelijk aan de verschillende factoren een vast relatief gewicht toe te kennen. De lijst geldt niet als een 'checklist', noch voor marktpartijen, noch voor de NZa. AMM kan voortvloeien uit een combinatie van bovengenoemde factoren, die elk afzonderlijk niet noodzakelijk bepalend hoeven te zijn. De NZa beoordeelt daarom per geval welke factoren bij het vaststellen van AMM relevant zijn in het licht van de omstandigheden op de relevante markt en van de ontwikkelingsfase waarin deze markt zich bevindt. Gezamenlijke AMM 19. Er is sprake van gezamenlijke AMM van twee of meer partijen wanneer deze feitelijk optreden als één blok, omdat de structuur van de markt dusdanig is dat het economisch rationeel is voor partijen om zich op deze wijze te gedragen. Ook dan is er, net als bij individuele AMM, beperking van de daadwerkelijke mededinging tussen de marktpartijen. 20. De factoren die relevant zijn voor het beoordelen door de NZa van individuele AMM, zijn ook relevant voor het beoordelen van gezamenlijke AMM. Daarnaast zal de NZa bij gezamenlijke AMM aan de hand van de kenmerken van de marktstructuur beoordelen of het, gegeven deze marktstructuur, voor marktpartijen in economisch opzicht rationeel en verkieslijk is om een permanent, gezamenlijk beleid op de markt te volgen met bijvoorbeeld het doel om verkoopprijzen te hanteren die boven het competitieve niveau liggen. 21. Uit de Europese jurisprudentie, de literatuur en de beschikkingenpraktijk van de NMa en de OPTA zijn marktkenmerken te destilleren die gezamenlijke AMM faciliteren. Dit zijn met name: Een hoge concentratiegraad Een transparante markt Homogene producten Symmetrie tussen de grote partijen (marktaandeel en kostenstructuur) Hoge toetredingsdrempels Een verzadigde markt Meervoudige onderlinge relaties tussen de belangrijkste marktpartijen Een (duurzaam) handhavingsmechanisme. 22. In haar analyse sluit de NZa hierbij aan. De opsomming van factoren is niet limitatief en is niet gerangschikt naar relevantie. Het relatieve belang van deze factoren zal de NZa per geval beoordelen. Mededingingsproblemen en proportionaliteit van verplichtingen Mededingingsproblemen 23. Als de NZa op basis van de bovenstaande analyse vaststelt dat een of meerdere zorgaanbieders of ziektekostenverzekeraars over AMM beschikken waardoor (potentiële) mededingingsproblemen ontstaan, dan kan de NZa een of meer verplichtingen opleggen. Artikel 48 Wmg somt de specifieke verplichtingen op die de NZa kan opleggen. Proportionaliteit 24. De NZa legt een of meer AMM-verplichtingen op proportionele wijze op: de opgelegde verplichtingen moeten naar aard en inhoud passen bij de geconstateerde specifieke marktsituatie en de positie van de betrokken marktpartij daarin. De NZa doorloopt daarbij de volgende drie stappen. 25. De eerste stap is de vraag of een op te leggen verplichting geschikt is. Het criterium is dat met het opleggen van de verplichting doelstellingen van de Wmg worden verwezenlijkt en in concreto het mededingingsprobleem wordt voorkomen. 26. De tweede stap is de vraag of de verplichting noodzakelijk is. De NZa overweegt daarbij of het probleem van dien aard en omvang is dat het een oplossing behoeft, vervolgens of er een minder belastend ander instrument mogelijk is, tot slot of lichtere, eveneens geschikte verplichtingen mogelijk zijn. 27. De derde stap is de vraag of per saldo een positief effect wordt bereikt met het opleggen van de verplichting. De voordelen van de verplichting (het bereiken van de doelstellingen van de Wmg), dienen groter te zijn dan de nadelen voor de individuele AMM-partij en de markt als geheel. Wanneer zet de NZa het AMM-instrument in 28. De NZa kan ambtshalve een onderzoek starten of op aanvraag van een belanghebbende. Om haar beschikbare middelen zo doelmatig mogelijk in te kunnen zetten, stelt de NZa prioriteiten ten aanzien van het starten van onderzoek dat kan leiden tot het opleggen van een AMM-verplichting. De vragen die de NZa in het kader van haar prioritering kan stellen, gelden niet cumulatief. De NZa hoeft dus niet ieder van de hierna weergegeven vragen te beantwoorden om tot het oordeel te komen dat er geen sprake is van prioriteit. - Heeft de NZa een ‘redelijk vermoeden’ dat er sprake is van een individuele of gezamenlijke AMM-positie op de relevante markt? Wat is het algemeen consumentenbelang? Wat is de ernst van de situatie? Is optreden door de NZa doelmatig en doeltreffend? Met andere woorden: kan met de inzet van het AMM-instrument een gewenste situatie bereikt of in voldoende mate benaderd worden? Is uitvoering van het onderzoek mogelijk met de beschikbare menskracht en middelen van de NZa? 29. De NZa kan in haar jaarlijkse werkplan aandachtsgebieden, (deel)markten of thema’s aangeven waarop zij zich in het betreffende jaar specifiek zal richten. Deze focus kan invloed hebben op de prioriteitsstelling bij de inzet van het AMM-instrumentarium. Artikel 49 Wmg: een verplichting in geval van spoed 30.

Zij bestrijdt dat de contractvoorwaarden die zij met zorgverzekeraars is overeengekomen niet redelijk en billijk zijn. Bovendien wordt dit ook door de zorgverzekeraars niet zo gezegd. Problemen met te krappe zorginkoop en daardoor moeten bijcontracteren doen zich vaker voor. Er is voor appellante geen prikkel om zodanige contractvoorwaarden te sluiten dat zij het risico loopt dat zorgverzekeraars niet zouden willen contracteren. Verweerster maakt volgens haar ook niet inzichtelijk wat zij hiervoor als norm hanteert. Dat dit wel vereist is, onderbouwt appellante met een beroep op de uitspraak van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AY7997). Als al wordt aangenomen dat concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt, dan wordt dat niet veroorzaakt doordat appellante AMM heeft, maar door de specifieke Zeeuwse situatie. Verweerster heeft nagelaten onderzoek te doen naar de vraag waarom concurrentie op de Zeeuwse markt ontbreekt. 6.1.2 Appellante voert verder aan dat de Wmg, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis, geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen als daarmee, zoals hier, niet de concurrentie door andere zorgaanbieders kan worden bevorderd. Alleen in het geval van uitsluiting (in deze context van andere zorgaanbieders) biedt de Wmg een grondslag voor toepassing van het AMM-instrument. Het gaat volgens haar niet om het disciplineren van gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers (in dit geval: consumenten en zorgverzekeraars). Zij verwijst hierbij naar de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3). 6.1.3 Appellante betwist de noodzaak, proportionaliteit, geschiktheid (subsidiariteit) en doelmatigheid van de verplichtingen. Daarnaast dragen de verplichtingen niet bij aan een evenwichtige zorgcontractering en zijn deze zelfs contraproductief. Appellante maakt deel uit van diverse initiatieven om de goede werking van de zorg in Zeeland te bevorderen en zij stelt dat de opgelegde verplichtingen strijdig zijn met de visie van zorgpartijen op de zorg in Zeeland. De maatregel zoals opgelegd door verweerster is onuitvoerbaar, ongemotiveerd, willekeurig en onhoudbaar, aldus appellante. Ter weerlegging van de analyse van de Vektis-gegevens van verweerster doet appellante een beroep op het rapport van 4 februari 2021 dat op haar verzoek is opgesteld door [naam 3] ( [naam 3] -rapport). Daaruit blijkt onder meer dat de kosten per inwoner voor sggz in Zeeland ruim ondergemiddeld zijn zonder dat dit wordt verklaard door de leeftijdsopbouw. 6.2.1 Verweerster stelt zich op het standpunt dat niet is vereist dat zij aantoont dat mededingingsproblemen zich daadwerkelijk voordoen of hebben voorgedaan. Verweerster was niet gehouden onderzoek te doen naar de invloed van externe omstandigheden in Zeeland. Het lag op de weg van appellante om haar stellingen op dit punt te onderbouwen. Verweerster betwist dat de verplichtingen in strijd zijn met een goede werking van de zorgcontractering. Er is geen aanknopingspunt voor de aanname dat AMM-verplichtingen niet kunnen bestaan naast (bestaande) afspraken van appellante over (doelmatige) zorgverlening. Verweerster baseert haar aanname dat sprake is van een potentieel mededingingsprobleem op een onderzoek onder zorgverzekeraars en een kwantitatieve analyse van Vektis-gegevens. Verweerster constateert op basis van het onderzoek dat zij bij zorgverzekeraars heeft afgenomen dat de kosten per patiënt bij appellante hoger liggen dan verwacht mag worden en er onder druk onbillijke en onredelijke contractvoorwaarden tot stand zijn gekomen. Op basis van haar analyse van de Vektis-gegevens heeft verweerster geconstateerd dat voor de jaren 2014-2017 bij appellante ten opzichte van andere ggz-instellingen en andere rurale instellingen in Nederland gemiddeld geldt dat opnamekans, aantal ligdagen en de zorgkosten per patiënt hoger liggen dan bij vergelijkbare instellingen. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven deze verschillen niet te kunnen verklaren door specifieke Zeeuwse ontwikkelingen of demografie. Verweerster ziet dit als een probleem op zowel de klinische als de ambulante markten. Meer klinische opnames en een langere ligduur zijn mogelijk een gevolg van een ontoereikende ambulante organisatie en aanbod. Verweerster vindt het aannemelijk dat zorgverzekeraars onvoldoende in staat zijn (geweest) om hun taak jegens appellante te vervullen. Verder hebben zorgverzekeraars zich meerdere jaren gedwongen gevoeld de ophoging van omzetplafonds (hogere volumes) te accepteren, zonder dat daar meer behandeling van verzekerden tegenover stond. Daarnaast heeft appellante voor een groep dure patiënten (meer dan € 40.000,- zorgkosten per jaar) een uitzondering op het omzetplafond kunnen bedingen, terwijl die uitzondering toen niet gangbaar was in het inkoopbeleid van zorgverzekeraars. 6.2.2 Verweerster stelt zich op het standpunt dat de aard van de op te leggen verplichtingen op grond van artikel 48 van de Wmg erop wijst dat niet enkel verplichtingen kunnen worden opgelegd om meer concurrentie te bewerkstelligen. 6.2.3 Verweerster heeft in aanvulling op de motivering in het bestreden besluit gesteld dat het opstellen van het Plan van Aanpak een relatief lichte verplichting is die verband houdt met de gesignaleerde mogelijke mededingingsproblemen. 6.3.1 Het College oordeelt dat de vereiste mogelijkheid en prikkel om tot mededingingsbeperkend gedrag over te gaan, bij appellante aanwezig zijn. Hierbij tekent het College aan dat, zoals uit de bewoordingen al blijkt, de lat hiervoor niet hoog ligt. Een potentieel mededingingsprobleem, dat niet hypothetisch is, is voldoende, zoals is overwogen in de uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177). De bevindingen van verweerster zijn gebaseerd op informatie van verschillende zorgverzekeraars, die hebben gerapporteerd de contracten te hebben aangepast en opgehoogd onder druk van appellante, en de eigen analyse van verweerster op basis van Vektis-gegevens. Daaruit blijkt dat er significante verschillen zijn in het geleverde volume, het opnamepercentage en de ligduur tussen appellante en vergelijkbare ggz-instellingen. Uit het gegeven dat niet slechts een enkele zorgverzekeraar deze klacht uit, concludeert het College dat de gang van zaken voor zorgverzekeraars op meerdere punten buiten de normale orde valt. Uit het [naam 3] -rapport dat appellante hiertegenover heeft gesteld valt naar het oordeel van het College niet op te maken dat de analyse van verweerster over de jaren 2014-2017 onjuist is. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft opgemerkt, worden in het [naam 3] -rapport andere vergelijkingen gemaakt dan in de Vektis-analyse van verweerster. De in het [naam 3] -rapport gemaakte vergelijking van de gemiddelde kosten per inwoner voor sggz in Zeeland en die per inwoner in de andere provincies in 2018 doet hier niet ter zake, omdat verweerster niet stelt dat de kosten voor sggz in Zeeland gemiddeld hoger zijn. Bij de vergelijking op instellingniveau is van belang dat [naam 3] niet dezelfde gegevensset hanteert als verweerster, wat vergelijking bemoeilijkt. In het [naam 3] -rapport staat dat de opnamekans bij appellante ongeveer 2,5%-punt hoger is dan bij andere instellingen en dat het verschil in ligdagen per patiënt tussen appellante en vergelijkbare instellingen de afgelopen vijf jaar is gehalveerd. Hierin leest het College geen weerlegging van de bevindingen van verweerster. Verder vermeldt het [naam 3] -rapport dat de gemiddelde kosten per patiënt van Emergis en andere instellingen wisselen en dat het verschil in 2018 nihil is. Dit laatste betekent niet dat de conclusies van verweerster over 2014-2017 onjuist zijn.

Overigens blijkt uit verweersters analyse van de cijfers over 2018 geen trendbreuk ten aanzien van de eerdere constateringen over opnamekans, ligduur en de kans op een patiënt met hoge kosten, die ten grondslag liggen aan het oordeel van verweerster dat sprake is van uitbuiting, althans de mogelijkheid daartoe. Ten slotte zijn in het [naam 3] -rapport de prestaties van appellante voor verschillende patiëntgroepen vergeleken met die van andere geïntegreerde instellingen in Nederland. Het [naam 3] -rapport bevat een aantal tabellen over de ligduur en opnamekans voor de diverse patiëntgroepen, waarbij de conclusies luiden dat het verschil in opnamekans tussen appellante en andere instellingen zonder de groepen “kort”, “diagnostiek” en “crisis” met 89% afneemt, dat de gemiddelde ligduur bij appellante voor de ene diagnose langer is en voor de andere diagnose korter dan bij andere instellingen en dat “kort”, “diagnostiek” en “crisis” het verschil in ligduur tussen appellante en andere instellingen niet kan verklaren. Zoals de voorzieningenrechter al heeft overwogen, wordt met deze vergelijking onvoldoende weerlegd dat bij appellante in de jaren 2014 tot en met 2017 voor alle patiënten bijeengenomen sprake was van een (significant) afwijkende ligduur en opnamekans, zoals blijkt uit de Vektis-analyse. Appellante onderbouwt verder niet waarom op basis van de gespecialiseerde groep eetstoornispatiënten voor de patiëntenmix zou moeten worden gecorrigeerd. De stelling van appellante dat de bevindingen verklaard kunnen worden door de specifieke omstandigheden in Zeeland faalt. Uit onderzoek van verweerster komt naar voren dat de opnamekans en de ligduur niet toenemen als de reistijd van de patiënt naar de kliniek toeneemt. Appellante heeft verder niet met nadere gegevens of cijfers onderbouwd dat Zeeland op de door haar genoemde punten afwijkt van andere rurale gebieden. Verweerster was dan ook niet gehouden meer onderzoek te doen naar de invloed van de omstandigheden in Zeeland. Het College concludeert dat verweerster op goede gronden tot de vaststelling is gekomen dat appellante bij zorgverzekeraars ophoging van de afgesproken volumeplafonds kan bewerkstelligen zonder dat daar meer behandeling tegenover staat, vergoedingen kan bedingen voor een bovengemiddeld grote groep dure patiënten en een hoger dan gemiddelde opnamekans en ligduur kan realiseren, zonder dat zorgverzekeraars en verweerster hiervoor een verklaring hebben kunnen vinden in de specifieke Zeeuwse omstandigheden. Dit heeft verweerster terecht als mededingingsbeperkend gedrag in de zin van uitbuiting van de zorgverzekeraars als afnemers gezien. Dat hiertoe voor appellante ook een prikkel aanwezig is, acht het College aannemelijk. Zoals overwogen in de genoemde uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177) mag de prikkel worden geconstateerd op grond van algemene overwegingen over rationeel gedrag van op maximalisering van de winst gerichte ondernemingen. Weliswaar is appellante geen op winst gerichte onderneming, maar voor haar als zorgaanbieder in de ggz geldt dat wel een prikkel bestaat om zoveel mogelijk omzet te genereren door zoveel mogelijk zorgvolume te leveren. Verweerster heeft daarom van haar bevoegdheid gebruik mogen maken verplichtingen op te leggen om mededingingsbeperkend gedrag weg te nemen. 6.3.2 Het College volgt niet het standpunt van appellante dat de Wmg geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen waarmee het gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers wordt gedisciplineerd. De letter van de wet laat, anders dan appellante meent, de transparantieverplichting zoals verweerster die aan appellante heeft opgelegd, toe. Het College vindt steun in de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 65) dat dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest. Zoals overwogen in de eerdergenoemde uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731), gaat het erom of sprake is van een mededingingsprobleem ter bestrijding waarvan een AMM-verplichting kan worden opgelegd die valt binnen het bereik van artikel 48 van de Wmg. Het door verweerster gesignaleerde mededingingsprobleem is dat de AMM-positie van appellante tot gevolg heeft dat zorgverzekeraars op de afgebakende markt geen of onvoldoende mogelijkheden hebben om hun sturende rol in de doelmatigheid van de zorg waar te maken, met tot gevolg dat zorgverzekeraars teveel betalen voor de zorg die zij inkopen en de verzekerden meer betalen voor de zorg die zij afnemen. De verplichtingen die kunnen worden opgelegd moeten dus tot doel hebben dit mededingingsprobleem te bestrijden. Verweerster is dan ook op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg bevoegd om, kort gezegd, een zorgaanbieder die beschikt over AMM de verplichting op te leggen bepaalde categorieën van informatie bekend te maken aan bepaalde belanghebbenden op een door verweerster te bepalen wijze. 6.3.3 Het College acht de transparantieverplichting noodzakelijk en geschikt om het door verweerster beoogde doel te bereiken. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven dat appellante hen onvoldoende inzicht verschaft op het gebied van de doelmatigheid van de door haar verleende zorg, in de zin van volume en hoogte van de kosten per patiënt, waardoor zij hun sturende rol in het zorgstelsel niet goed kunnen uitvoeren met betrekking tot appellante. Dit probleem kan, anders dan appellante betoogt, worden weggenomen met de verplichting om een Plan van Aanpak op te stellen, waarbij afgestemd moet worden met de zorgverzekeraars en waarover appellante ook aan hen moet rapporteren. Het dwingt appellante om de mogelijkheden voor het verbeteren van de doelmatigheid van haar zorg te inventariseren en daarvoor concrete plannen te maken. Zorgverzekeraars kunnen hierbij hun deskundigheid inbrengen. Door de opgelegde transparantieverplichting worden zorgverzekeraars voorzien van de benodigde informatie om hun sturende rol te kunnen vervullen. Wat betreft het betoog van appellante dat de verplichting achterhaald is omdat deze is gebaseerd op oude gegevens overweegt het College dat ten tijde van de voorbereiding van het bestreden besluit de Vektis-cijfers over 2014-2017 de meest recente waren. In verweer heeft verweerster, zoals hiervoor vermeld, een analyse van de cijfers over 2018 overgelegd, waaruit geen wezenlijk ander beeld naar voren komt. Het College gaat er derhalve van uit dat de gesignaleerde problemen onverminderd actueel zijn en de verplichting dus op zijn plaats is. Voor zover sprake is van een dalende trend wat volume en kosten betreft bij appellante is de bedoeling van het Plan van Aanpak dat deze wordt bestendigd en doorgezet. De verplichting voldoet ook aan de subsidiariteitseis. Zoals verweerster heeft opgemerkt, is het de lichtste en meest passende verplichting genoemd in artikel 48 van de Wmg. Een andere, minder ingrijpende, mogelijkheid om meer transparantie van de zijde van appellante te bewerkstelligen, staat verweerster niet ter beschikking. Appellante heeft niet onderbouwd dat de verplichting tot het opstellen van het Plan van Aanpak niet van haar gevergd kan worden. Gebleken is dat het inmiddels klaar is. 6.3.4 De contracteerverplichting moet uitdrukkelijk in samenhang met de transparantieverplichting worden gezien, zoals verweerster ter zitting heeft bevestigd. De contracteerverplichting heeft als doel om zeker te stellen dat de uit de transparantieverplichtingen voortvloeiende doelmatigheidsverbeteringen ook geëffectueerd worden. De verplichting voor appellante om te voldoen aan redelijke verzoeken van zorgverzekeraars als inkopers van zorg tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden geldt dus in het kader van het Plan van Aanpak en meer specifiek van wat daar is opgenomen over de doelmatigheid van zorg van appellante, over de beperkte volumegroei en ambulantisering van patiënten.

De NZa is op grond van artikel 49 Wmg bevoegd tot het opleggen van een verplichting vooruitlopend op de toepassing van artikel 48 Wmg indien zij een redelijk vermoeden heeft dat sprake is van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar met AMM. De duur van de maatregel bedraagt in beginsel een periode van maximaal zes maanden. De NZa neemt bij haar afweging tot toepassing van dit instrument de wettelijke criteria in acht. De NZa zal overgaan tot het opleggen van een dergelijke verplichting als, naast het redelijk vermoeden van AMM, naar haar mening sprake is van een spoedeisend belang. Procedure 31. Consumenten, belangenorganisaties en marktpartijen kunnen bij de NZa terecht met meldingen over problemen die het gevolg zijn van AMM. Bij klachten of meldingen in verband met AMM kunnen zij zich richten tot: (…) 32. Bij de voorbereidingsprocedure van besluiten op grond van de artikelen 48 en 49 Wmg gelden in beginsel de relevante bepalingen uit de Wet marktordening gezondheidszorg, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet openbaarheid van bestuur. (…) Zorg zoals omschreven in Artikel 1 onder b Wmg omvat Zvw zorg, Wlz zorg, en handelingen op het gebied van de gezondheidszorg zoals omschreven in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG). Via Artikel 2 Wmg kunnen bij AMVB (Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg) bepaalde activiteiten hiervan uitgezonderd of hieraan toegevoegd worden. Via het Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg is de reikwijdte van de Wmg uitgebreid tot personen als bedoel in artikel 3 of 34 van de wet BIG, voor zover het werkzaamheden betreft in het kader van hun beroepsuitoefening voor zover niet al begrepen in artikel 1 onder b van de Wmg. Onder het begrip “met betrekking tot zorg” vallen ook zorgverzekeringen. Zie de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004- 2005, 30 186, nr 3, blz. 19. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PubEG 1997, C372/5, randnummer 7. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met bestaande juridische of wettelijke eisen waardoor plannen om snel tot de markt in kwestie toe te treden kunnen worden belemmerd. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PubEG 1997, C372/5, randnummer 8. Zie mn de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 186, nr 3, blz 19-20, de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PubEG 2002, C 165/03. Zie ook art. 18, lid 4, Wmg. De situatie waarin partijen op de markt feitelijk optreden als één blok waaraan een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, ten grondslag liggen en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen, is verboden op grond van artikel 6 van de Mededingingswet. Het toezicht hierop valt onder de bevoegdheid van de NMa. Zie de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (2002/C 165/03), d.d. 11 juli 2002, para 86 e.v. Zie bijvoorbeeld ook de besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 10 januari 2001 en 6 augustus 2001 in zaak 2184/Air Products – AGA en van 11 september 2003 en 8 december 2003 in zaak 3368/Nuon – Reliant. Zie ook art. 18, lid 4, Wmg. Het gaat hier om een limitatieve lijst aan verplichtingen, die echter op grond van artikel 48, eerste lid, sub l, Wmg bij ministeriële regeling kan worden aangevuld. Zie de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004- 2005, 30 186, nr 3. Dit vormt tevens een van de voorwaarden voor het mogelijk opleggen van voorlopige maatregelen zoals omschreven in artikel 49 Wmg. Zie ook punt 26 van deze beleidsregel.

Overigens blijkt uit verweersters analyse van de cijfers over 2018 geen trendbreuk ten aanzien van de eerdere constateringen over opnamekans, ligduur en de kans op een patiënt met hoge kosten, die ten grondslag liggen aan het oordeel van verweerster dat sprake is van uitbuiting, althans de mogelijkheid daartoe. Ten slotte zijn in het [naam 3] -rapport de prestaties van appellante voor verschillende patiëntgroepen vergeleken met die van andere geïntegreerde instellingen in Nederland. Het [naam 3] -rapport bevat een aantal tabellen over de ligduur en opnamekans voor de diverse patiëntgroepen, waarbij de conclusies luiden dat het verschil in opnamekans tussen appellante en andere instellingen zonder de groepen “kort”, “diagnostiek” en “crisis” met 89% afneemt, dat de gemiddelde ligduur bij appellante voor de ene diagnose langer is en voor de andere diagnose korter dan bij andere instellingen en dat “kort”, “diagnostiek” en “crisis” het verschil in ligduur tussen appellante en andere instellingen niet kan verklaren. Zoals de voorzieningenrechter al heeft overwogen, wordt met deze vergelijking onvoldoende weerlegd dat bij appellante in de jaren 2014 tot en met 2017 voor alle patiënten bijeengenomen sprake was van een (significant) afwijkende ligduur en opnamekans, zoals blijkt uit de Vektis-analyse. Appellante onderbouwt verder niet waarom op basis van de gespecialiseerde groep eetstoornispatiënten voor de patiëntenmix zou moeten worden gecorrigeerd. De stelling van appellante dat de bevindingen verklaard kunnen worden door de specifieke omstandigheden in Zeeland faalt. Uit onderzoek van verweerster komt naar voren dat de opnamekans en de ligduur niet toenemen als de reistijd van de patiënt naar de kliniek toeneemt. Appellante heeft verder niet met nadere gegevens of cijfers onderbouwd dat Zeeland op de door haar genoemde punten afwijkt van andere rurale gebieden. Verweerster was dan ook niet gehouden meer onderzoek te doen naar de invloed van de omstandigheden in Zeeland. Het College concludeert dat verweerster op goede gronden tot de vaststelling is gekomen dat appellante bij zorgverzekeraars ophoging van de afgesproken volumeplafonds kan bewerkstelligen zonder dat daar meer behandeling tegenover staat, vergoedingen kan bedingen voor een bovengemiddeld grote groep dure patiënten en een hoger dan gemiddelde opnamekans en ligduur kan realiseren, zonder dat zorgverzekeraars en verweerster hiervoor een verklaring hebben kunnen vinden in de specifieke Zeeuwse omstandigheden. Dit heeft verweerster terecht als mededingingsbeperkend gedrag in de zin van uitbuiting van de zorgverzekeraars als afnemers gezien. Dat hiertoe voor appellante ook een prikkel aanwezig is, acht het College aannemelijk. Zoals overwogen in de genoemde uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177) mag de prikkel worden geconstateerd op grond van algemene overwegingen over rationeel gedrag van op maximalisering van de winst gerichte ondernemingen. Weliswaar is appellante geen op winst gerichte onderneming, maar voor haar als zorgaanbieder in de ggz geldt dat wel een prikkel bestaat om zoveel mogelijk omzet te genereren door zoveel mogelijk zorgvolume te leveren. Verweerster heeft daarom van haar bevoegdheid gebruik mogen maken verplichtingen op te leggen om mededingingsbeperkend gedrag weg te nemen. 6.3.2 Het College volgt niet het standpunt van appellante dat de Wmg geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen waarmee het gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers wordt gedisciplineerd. De letter van de wet laat, anders dan appellante meent, de transparantieverplichting zoals verweerster die aan appellante heeft opgelegd, toe. Het College vindt steun in de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 65) dat dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest. Zoals overwogen in de eerdergenoemde uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731), gaat het erom of sprake is van een mededingingsprobleem ter bestrijding waarvan een AMM-verplichting kan worden opgelegd die valt binnen het bereik van artikel 48 van de Wmg. Het door verweerster gesignaleerde mededingingsprobleem is dat de AMM-positie van appellante tot gevolg heeft dat zorgverzekeraars op de afgebakende markt geen of onvoldoende mogelijkheden hebben om hun sturende rol in de doelmatigheid van de zorg waar te maken, met tot gevolg dat zorgverzekeraars teveel betalen voor de zorg die zij inkopen en de verzekerden meer betalen voor de zorg die zij afnemen. De verplichtingen die kunnen worden opgelegd moeten dus tot doel hebben dit mededingingsprobleem te bestrijden. Verweerster is dan ook op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg bevoegd om, kort gezegd, een zorgaanbieder die beschikt over AMM de verplichting op te leggen bepaalde categorieën van informatie bekend te maken aan bepaalde belanghebbenden op een door verweerster te bepalen wijze. 6.3.3 Het College acht de transparantieverplichting noodzakelijk en geschikt om het door verweerster beoogde doel te bereiken. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven dat appellante hen onvoldoende inzicht verschaft op het gebied van de doelmatigheid van de door haar verleende zorg, in de zin van volume en hoogte van de kosten per patiënt, waardoor zij hun sturende rol in het zorgstelsel niet goed kunnen uitvoeren met betrekking tot appellante. Dit probleem kan, anders dan appellante betoogt, worden weggenomen met de verplichting om een Plan van Aanpak op te stellen, waarbij afgestemd moet worden met de zorgverzekeraars en waarover appellante ook aan hen moet rapporteren. Het dwingt appellante om de mogelijkheden voor het verbeteren van de doelmatigheid van haar zorg te inventariseren en daarvoor concrete plannen te maken. Zorgverzekeraars kunnen hierbij hun deskundigheid inbrengen. Door de opgelegde transparantieverplichting worden zorgverzekeraars voorzien van de benodigde informatie om hun sturende rol te kunnen vervullen. Wat betreft het betoog van appellante dat de verplichting achterhaald is omdat deze is gebaseerd op oude gegevens overweegt het College dat ten tijde van de voorbereiding van het bestreden besluit de Vektis-cijfers over 2014-2017 de meest recente waren. In verweer heeft verweerster, zoals hiervoor vermeld, een analyse van de cijfers over 2018 overgelegd, waaruit geen wezenlijk ander beeld naar voren komt. Het College gaat er derhalve van uit dat de gesignaleerde problemen onverminderd actueel zijn en de verplichting dus op zijn plaats is. Voor zover sprake is van een dalende trend wat volume en kosten betreft bij appellante is de bedoeling van het Plan van Aanpak dat deze wordt bestendigd en doorgezet. De verplichting voldoet ook aan de subsidiariteitseis. Zoals verweerster heeft opgemerkt, is het de lichtste en meest passende verplichting genoemd in artikel 48 van de Wmg. Een andere, minder ingrijpende, mogelijkheid om meer transparantie van de zijde van appellante te bewerkstelligen, staat verweerster niet ter beschikking. Appellante heeft niet onderbouwd dat de verplichting tot het opstellen van het Plan van Aanpak niet van haar gevergd kan worden. Gebleken is dat het inmiddels klaar is. 6.3.4 De contracteerverplichting moet uitdrukkelijk in samenhang met de transparantieverplichting worden gezien, zoals verweerster ter zitting heeft bevestigd. De contracteerverplichting heeft als doel om zeker te stellen dat de uit de transparantieverplichtingen voortvloeiende doelmatigheidsverbeteringen ook geëffectueerd worden. De verplichting voor appellante om te voldoen aan redelijke verzoeken van zorgverzekeraars als inkopers van zorg tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden geldt dus in het kader van het Plan van Aanpak en meer specifiek van wat daar is opgenomen over de doelmatigheid van zorg van appellante, over de beperkte volumegroei en ambulantisering van patiënten.

De NZa is op grond van artikel 49 Wmg bevoegd tot het opleggen van een verplichting vooruitlopend op de toepassing van artikel 48 Wmg indien zij een redelijk vermoeden heeft dat sprake is van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar met AMM. De duur van de maatregel bedraagt in beginsel een periode van maximaal zes maanden. De NZa neemt bij haar afweging tot toepassing van dit instrument de wettelijke criteria in acht. De NZa zal overgaan tot het opleggen van een dergelijke verplichting als, naast het redelijk vermoeden van AMM, naar haar mening sprake is van een spoedeisend belang. Procedure 31. Consumenten, belangenorganisaties en marktpartijen kunnen bij de NZa terecht met meldingen over problemen die het gevolg zijn van AMM. Bij klachten of meldingen in verband met AMM kunnen zij zich richten tot: (…) 32. Bij de voorbereidingsprocedure van besluiten op grond van de artikelen 48 en 49 Wmg gelden in beginsel de relevante bepalingen uit de Wet marktordening gezondheidszorg, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet openbaarheid van bestuur. (…) Zorg zoals omschreven in Artikel 1 onder b Wmg omvat Zvw zorg, Wlz zorg, en handelingen op het gebied van de gezondheidszorg zoals omschreven in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG). Via Artikel 2 Wmg kunnen bij AMVB (Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg) bepaalde activiteiten hiervan uitgezonderd of hieraan toegevoegd worden. Via het Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg is de reikwijdte van de Wmg uitgebreid tot personen als bedoel in artikel 3 of 34 van de wet BIG, voor zover het werkzaamheden betreft in het kader van hun beroepsuitoefening voor zover niet al begrepen in artikel 1 onder b van de Wmg. Onder het begrip “met betrekking tot zorg” vallen ook zorgverzekeringen. Zie de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004- 2005, 30 186, nr 3, blz. 19. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PubEG 1997, C372/5, randnummer 7. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met bestaande juridische of wettelijke eisen waardoor plannen om snel tot de markt in kwestie toe te treden kunnen worden belemmerd. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PubEG 1997, C372/5, randnummer 8. Zie mn de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 186, nr 3, blz 19-20, de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PubEG 2002, C 165/03. Zie ook art. 18, lid 4, Wmg. De situatie waarin partijen op de markt feitelijk optreden als één blok waaraan een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, ten grondslag liggen en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen, is verboden op grond van artikel 6 van de Mededingingswet. Het toezicht hierop valt onder de bevoegdheid van de NMa. Zie de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (2002/C 165/03), d.d. 11 juli 2002, para 86 e.v. Zie bijvoorbeeld ook de besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 10 januari 2001 en 6 augustus 2001 in zaak 2184/Air Products – AGA en van 11 september 2003 en 8 december 2003 in zaak 3368/Nuon – Reliant. Zie ook art. 18, lid 4, Wmg. Het gaat hier om een limitatieve lijst aan verplichtingen, die echter op grond van artikel 48, eerste lid, sub l, Wmg bij ministeriële regeling kan worden aangevuld. Zie de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004- 2005, 30 186, nr 3. Dit vormt tevens een van de voorwaarden voor het mogelijk opleggen van voorlopige maatregelen zoals omschreven in artikel 49 Wmg. Zie ook punt 26 van deze beleidsregel.

Overigens blijkt uit verweersters analyse van de cijfers over 2018 geen trendbreuk ten aanzien van de eerdere constateringen over opnamekans, ligduur en de kans op een patiënt met hoge kosten, die ten grondslag liggen aan het oordeel van verweerster dat sprake is van uitbuiting, althans de mogelijkheid daartoe. Ten slotte zijn in het [naam 3] -rapport de prestaties van appellante voor verschillende patiëntgroepen vergeleken met die van andere geïntegreerde instellingen in Nederland. Het [naam 3] -rapport bevat een aantal tabellen over de ligduur en opnamekans voor de diverse patiëntgroepen, waarbij de conclusies luiden dat het verschil in opnamekans tussen appellante en andere instellingen zonder de groepen “kort”, “diagnostiek” en “crisis” met 89% afneemt, dat de gemiddelde ligduur bij appellante voor de ene diagnose langer is en voor de andere diagnose korter dan bij andere instellingen en dat “kort”, “diagnostiek” en “crisis” het verschil in ligduur tussen appellante en andere instellingen niet kan verklaren. Zoals de voorzieningenrechter al heeft overwogen, wordt met deze vergelijking onvoldoende weerlegd dat bij appellante in de jaren 2014 tot en met 2017 voor alle patiënten bijeengenomen sprake was van een (significant) afwijkende ligduur en opnamekans, zoals blijkt uit de Vektis-analyse. Appellante onderbouwt verder niet waarom op basis van de gespecialiseerde groep eetstoornispatiënten voor de patiëntenmix zou moeten worden gecorrigeerd. De stelling van appellante dat de bevindingen verklaard kunnen worden door de specifieke omstandigheden in Zeeland faalt. Uit onderzoek van verweerster komt naar voren dat de opnamekans en de ligduur niet toenemen als de reistijd van de patiënt naar de kliniek toeneemt. Appellante heeft verder niet met nadere gegevens of cijfers onderbouwd dat Zeeland op de door haar genoemde punten afwijkt van andere rurale gebieden. Verweerster was dan ook niet gehouden meer onderzoek te doen naar de invloed van de omstandigheden in Zeeland. Het College concludeert dat verweerster op goede gronden tot de vaststelling is gekomen dat appellante bij zorgverzekeraars ophoging van de afgesproken volumeplafonds kan bewerkstelligen zonder dat daar meer behandeling tegenover staat, vergoedingen kan bedingen voor een bovengemiddeld grote groep dure patiënten en een hoger dan gemiddelde opnamekans en ligduur kan realiseren, zonder dat zorgverzekeraars en verweerster hiervoor een verklaring hebben kunnen vinden in de specifieke Zeeuwse omstandigheden. Dit heeft verweerster terecht als mededingingsbeperkend gedrag in de zin van uitbuiting van de zorgverzekeraars als afnemers gezien. Dat hiertoe voor appellante ook een prikkel aanwezig is, acht het College aannemelijk. Zoals overwogen in de genoemde uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:177) mag de prikkel worden geconstateerd op grond van algemene overwegingen over rationeel gedrag van op maximalisering van de winst gerichte ondernemingen. Weliswaar is appellante geen op winst gerichte onderneming, maar voor haar als zorgaanbieder in de ggz geldt dat wel een prikkel bestaat om zoveel mogelijk omzet te genereren door zoveel mogelijk zorgvolume te leveren. Verweerster heeft daarom van haar bevoegdheid gebruik mogen maken verplichtingen op te leggen om mededingingsbeperkend gedrag weg te nemen. 6.3.2 Het College volgt niet het standpunt van appellante dat de Wmg geen grondslag biedt voor het opleggen van verplichtingen waarmee het gedrag van een partij ten opzichte van haar afnemers wordt gedisciplineerd. De letter van de wet laat, anders dan appellante meent, de transparantieverplichting zoals verweerster die aan appellante heeft opgelegd, toe. Het College vindt steun in de memorie van toelichting bij de Wmg (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 186, nr. 3, p. 65) dat dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest. Zoals overwogen in de eerdergenoemde uitspraak van 7 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7731), gaat het erom of sprake is van een mededingingsprobleem ter bestrijding waarvan een AMM-verplichting kan worden opgelegd die valt binnen het bereik van artikel 48 van de Wmg. Het door verweerster gesignaleerde mededingingsprobleem is dat de AMM-positie van appellante tot gevolg heeft dat zorgverzekeraars op de afgebakende markt geen of onvoldoende mogelijkheden hebben om hun sturende rol in de doelmatigheid van de zorg waar te maken, met tot gevolg dat zorgverzekeraars teveel betalen voor de zorg die zij inkopen en de verzekerden meer betalen voor de zorg die zij afnemen. De verplichtingen die kunnen worden opgelegd moeten dus tot doel hebben dit mededingingsprobleem te bestrijden. Verweerster is dan ook op grond van artikel 48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wmg bevoegd om, kort gezegd, een zorgaanbieder die beschikt over AMM de verplichting op te leggen bepaalde categorieën van informatie bekend te maken aan bepaalde belanghebbenden op een door verweerster te bepalen wijze. 6.3.3 Het College acht de transparantieverplichting noodzakelijk en geschikt om het door verweerster beoogde doel te bereiken. Zorgverzekeraars hebben te kennen gegeven dat appellante hen onvoldoende inzicht verschaft op het gebied van de doelmatigheid van de door haar verleende zorg, in de zin van volume en hoogte van de kosten per patiënt, waardoor zij hun sturende rol in het zorgstelsel niet goed kunnen uitvoeren met betrekking tot appellante. Dit probleem kan, anders dan appellante betoogt, worden weggenomen met de verplichting om een Plan van Aanpak op te stellen, waarbij afgestemd moet worden met de zorgverzekeraars en waarover appellante ook aan hen moet rapporteren. Het dwingt appellante om de mogelijkheden voor het verbeteren van de doelmatigheid van haar zorg te inventariseren en daarvoor concrete plannen te maken. Zorgverzekeraars kunnen hierbij hun deskundigheid inbrengen. Door de opgelegde transparantieverplichting worden zorgverzekeraars voorzien van de benodigde informatie om hun sturende rol te kunnen vervullen. Wat betreft het betoog van appellante dat de verplichting achterhaald is omdat deze is gebaseerd op oude gegevens overweegt het College dat ten tijde van de voorbereiding van het bestreden besluit de Vektis-cijfers over 2014-2017 de meest recente waren. In verweer heeft verweerster, zoals hiervoor vermeld, een analyse van de cijfers over 2018 overgelegd, waaruit geen wezenlijk ander beeld naar voren komt. Het College gaat er derhalve van uit dat de gesignaleerde problemen onverminderd actueel zijn en de verplichting dus op zijn plaats is. Voor zover sprake is van een dalende trend wat volume en kosten betreft bij appellante is de bedoeling van het Plan van Aanpak dat deze wordt bestendigd en doorgezet. De verplichting voldoet ook aan de subsidiariteitseis. Zoals verweerster heeft opgemerkt, is het de lichtste en meest passende verplichting genoemd in artikel 48 van de Wmg. Een andere, minder ingrijpende, mogelijkheid om meer transparantie van de zijde van appellante te bewerkstelligen, staat verweerster niet ter beschikking. Appellante heeft niet onderbouwd dat de verplichting tot het opstellen van het Plan van Aanpak niet van haar gevergd kan worden. Gebleken is dat het inmiddels klaar is. 6.3.4 De contracteerverplichting moet uitdrukkelijk in samenhang met de transparantieverplichting worden gezien, zoals verweerster ter zitting heeft bevestigd. De contracteerverplichting heeft als doel om zeker te stellen dat de uit de transparantieverplichtingen voortvloeiende doelmatigheidsverbeteringen ook geëffectueerd worden. De verplichting voor appellante om te voldoen aan redelijke verzoeken van zorgverzekeraars als inkopers van zorg tot het overeenkomen van billijke contractvoorwaarden geldt dus in het kader van het Plan van Aanpak en meer specifiek van wat daar is opgenomen over de doelmatigheid van zorg van appellante, over de beperkte volumegroei en ambulantisering van patiënten.

De NZa is op grond van artikel 49 Wmg bevoegd tot het opleggen van een verplichting vooruitlopend op de toepassing van artikel 48 Wmg indien zij een redelijk vermoeden heeft dat sprake is van een zorgaanbieder of ziektekostenverzekeraar met AMM. De duur van de maatregel bedraagt in beginsel een periode van maximaal zes maanden. De NZa neemt bij haar afweging tot toepassing van dit instrument de wettelijke criteria in acht. De NZa zal overgaan tot het opleggen van een dergelijke verplichting als, naast het redelijk vermoeden van AMM, naar haar mening sprake is van een spoedeisend belang. Procedure 31. Consumenten, belangenorganisaties en marktpartijen kunnen bij de NZa terecht met meldingen over problemen die het gevolg zijn van AMM. Bij klachten of meldingen in verband met AMM kunnen zij zich richten tot: (…) 32. Bij de voorbereidingsprocedure van besluiten op grond van de artikelen 48 en 49 Wmg gelden in beginsel de relevante bepalingen uit de Wet marktordening gezondheidszorg, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet openbaarheid van bestuur. (…) Zorg zoals omschreven in Artikel 1 onder b Wmg omvat Zvw zorg, Wlz zorg, en handelingen op het gebied van de gezondheidszorg zoals omschreven in de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (wet BIG). Via Artikel 2 Wmg kunnen bij AMVB (Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg) bepaalde activiteiten hiervan uitgezonderd of hieraan toegevoegd worden. Via het Besluit uitbreiding en beperking werkingssfeer Wmg is de reikwijdte van de Wmg uitgebreid tot personen als bedoel in artikel 3 of 34 van de wet BIG, voor zover het werkzaamheden betreft in het kader van hun beroepsuitoefening voor zover niet al begrepen in artikel 1 onder b van de Wmg. Onder het begrip “met betrekking tot zorg” vallen ook zorgverzekeringen. Zie de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004- 2005, 30 186, nr 3, blz. 19. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PubEG 1997, C372/5, randnummer 7. Hierbij dient ook rekening te worden gehouden met bestaande juridische of wettelijke eisen waardoor plannen om snel tot de markt in kwestie toe te treden kunnen worden belemmerd. Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PubEG 1997, C372/5, randnummer 8. Zie mn de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 30 186, nr 3, blz 19-20, de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PubEG 2002, C 165/03. Zie ook art. 18, lid 4, Wmg. De situatie waarin partijen op de markt feitelijk optreden als één blok waaraan een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, ten grondslag liggen en die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen, is verboden op grond van artikel 6 van de Mededingingswet. Het toezicht hierop valt onder de bevoegdheid van de NMa. Zie de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van AMM in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (2002/C 165/03), d.d. 11 juli 2002, para 86 e.v. Zie bijvoorbeeld ook de besluiten van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 10 januari 2001 en 6 augustus 2001 in zaak 2184/Air Products – AGA en van 11 september 2003 en 8 december 2003 in zaak 3368/Nuon – Reliant. Zie ook art. 18, lid 4, Wmg. Het gaat hier om een limitatieve lijst aan verplichtingen, die echter op grond van artikel 48, eerste lid, sub l, Wmg bij ministeriële regeling kan worden aangevuld. Zie de Memorie van Toelichting bij de Wmg, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004- 2005, 30 186, nr 3. Dit vormt tevens een van de voorwaarden voor het mogelijk opleggen van voorlopige maatregelen zoals omschreven in artikel 49 Wmg. Zie ook punt 26 van deze beleidsregel.