ECLI:NL:CBB:2022:102

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 20/430, 20/431, 20/432, 20/433, 21/476, 21/477 en 21/478 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 maart 2022 in de zaken tussen V.O.F. [naam 1] , te [plaats 1] , (20/430 en 21/476) [naam 2] B.V., te [plaats 2] , (20/431) [naam 3] B.V., te [plaats 3] , (20/432 en 21/477) [naam 4] B.V., te [plaats 4] , (20/433) [naam 5] B.V., te [plaats 4] . (21/478) samen ook: appellanten (gemachtigde: mr. H.E. Davelaar), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. V.C. van Campen en mr. W. Geelhoed). Bij afzonderlijke besluiten van 30 september 2019 en 4 februari 2020 (de primaire besluiten 2018) heeft verweerder het aantal garanties van oorsprong (GvO’s) van appellanten voor 2018 gecorrigeerd. Bij afzonderlijke besluiten van 27 maart 2020 (de bestreden besluiten 2018) heeft verweerder, onder aanvulling van de motivering, de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Bij besluiten van 5 oktober 2020 (de primaire besluiten 2019) heeft verweerder het aantal GvO’s van appellanten voor 2019 gecorrigeerd. Bij besluiten van 9 april 2021 (de bestreden besluiten 2019) heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen de bestreden besluiten 2018 en 2019 beroep ingesteld, met uitzondering van [naam 2] B.V. die enkel tegen het bestreden besluit 2018 beroep heeft ingesteld. Appellanten hebben een nader stuk ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2021. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens appellanten waren ook aanwezig: [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] , [naam 9] en [naam 10] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, vergezeld door [naam 11] en [naam 12] . Het College: verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten 2018 en 2019; draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuw besluiten te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van in totaal € 2.496,- aan appellanten te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 3.415,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. R.W.L. Koopmans en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022. w.g. H.O. Kerkmeester de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen Inleiding 1.1 Appellanten exploiteren een eigen biovergistingsinstallatie waarmee zij duurzame energie in de vorm van elektriciteit en warmte produceren. Voor duurzame energie kent verweerder aan appellanten GvO’s toe, zoals bedoeld in de Regeling garanties van oorsprong en certificaten van oorsprong (Regeling). De GvO’s worden uitgegeven door CertiQ namens verweerder. Op basis van het aantal toegekende GvO’s ontvangen appellanten SDE-subsidie. 1.2 De biovergistingsinstallaties van appellanten zijn zogenoemde ‘co-vergisters’. Naast dierlijke mest wordt ook ander organisch materiaal ingevoed in de vergister. Eén van de producten die appellanten hiervoor gebruiken is glycerinewater, afkomstig van biodieselfabrikant [naam 13] B.V. ( [naam 13] ). 1.3 Op 7 januari 2019 heeft CertiQ een e-mail gestuurd aan [naam 14] B.V. ( [naam 14] ), die de rapportages verzorgt voor de vergistingsinstallaties van appellanten. In deze e-mail is vermeld dat CertiQ door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) op de hoogte is gesteld van het feit dat een aantal producenten van duurzame energie glycerinewater gebruiken dat volgens RVO methanol bevat dat mogelijk van niet-duurzame oorsprong is. Naar aanleiding hiervan is tussen CertiQ en [naam 14] een discussie op gang gekomen, waarna [naam 14] op 11 juli 2019 een rapport heeft opgesteld, genaamd ‘Glycerinewater, Beoordeling conform de Regeling Garanties van Oorsprong en de NTA 8003:2017’. CertiQ heeft vervolgens [naam 15] B.V. ( [naam 15] ) verzocht een ‘review’ te geven op de kwestie. [naam 15] heeft naar aanleiding hiervan op 6 januari 2020 een memo uitgebracht. Appellanten hebben op 21 januari 2020 schriftelijk op dit memo gereageerd. 1.4 Met de primaire besluiten, die bij de bestreden besluiten zijn gehandhaafd, heeft verweerder in verband met het gebruik van het glycerinewater van mogelijk niet-duurzame oorsprong, het aantal GvO’s van appellanten voor 2018 en 2019 verminderd. Appellanten zijn het hier niet mee eens, omdat zij van mening zijn dat glycerinewater naar haar aard zuivere biomassa is en er dus geen reden is voor verweerder om het aantal GvO’s van appellanten te verlagen. Standpunten partijen 2. Verweerder heeft in de bestreden besluiten gesteld dat sprake is van onvermijdbare verontreiniging, zodat op grond van artikel 15, zesde lid, van de Regeling via bemonstering had moeten worden aangetoond dat sprake is van ten hoogste 3,00 massaprocent per partij onvermijdbare verontreiniging met kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong (ook wel: 3%-criterium). Nu appellanten dat niet hebben aangetoond, moet volgens verweerder het methanolhoudende glycerinewater worden aangemerkt als niet-zuivere biomassa. Vervolgens moet op basis van de door appellanten overgelegde rapportages administratief worden bepaald hoeveel kWh van de totale elektriciteitsproductie kan worden toegewezen aan het methanolhoudende glycerinewater en moeten de daarmee corresponderende GvO’s worden gecorrigeerd. De Regeling staat namelijk niet toe dat GvO’s worden afgegeven voor niet-zuivere biomassa. Verweerder heeft in dit kader verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij de Regeling, waarin onder meer staat: “Als zuivere biomassa in de productie-installatie wordt verwerkt, dient de producent bij zijn verklaring een bewijs te voegen dat hij voor de bepaling van de zuiverheid van de in zijn productie-installatie verwerkte biomassa een daartoe geëigende methode toepast, waarbij hij per partij aan de hand van bemonstering onderzoekt en vaststelt dat het aandeel onvermijdbare kunststoffen niet meer bedraagt dan drie massaprocent (artikel 15, zesde lid).” 3. Appellanten zijn het niet eens met de bestreden besluiten. Appellanten voeren aan dat verweerder op grond van de Regeling niet bevoegd was om zelf wijzigingen aan te brengen in de door appellanten overgelegde gegevens. Maar ook als verweerder die bevoegdheid wel zou hebben, had verweerder van die bevoegdheid geen gebruik mogen maken. De elektriciteit en warmte zijn opgewekt met naar zijn aard zuiver biogas, ontstaan uit naar haar aard zuivere biomassa. Glycerinewater is toegelaten als grondstof voor co-vergisting op grond van bijlage Aa bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. De besluiten hebben daarnaast terugwerkende kracht naar 2018 en 2019, zodat appellanten hiermee vooraf geen rekening konden houden, wat strijd oplevert met het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel. Tot slot zijn volgens appellanten de toegepaste kortingspercentages niet uit de besluiten te herleiden en lijkt sprake te zijn van een dubbele korting wat betreft de GvO’s voor elektriciteit. Waar zijn partijen het vooral over oneens? 4. Partijen verschillen voornamelijk van mening of het gebruikte glycerinewater als naar haar aard zuivere biomassa kan worden aangemerkt of niet. Als het om naar haar aard zuivere biomassa gaat, is bemonstering vooraf niet nodig en was verweerder niet bevoegd om het aantal GvO’s van appellanten te corrigeren. Wettelijk kader (geldend in 2018 en 2019) 5.1 In artikel 1 van de Regeling zijn de volgende definities opgenomen: naar haar aard zuivere biomassa: de zuivere biomassa opgenomen in de NTA 8003:2008, met uitzondering van de groepsnummers 701, 709, 729, 800 tot en met 804, 809, 900 tot en met 904 en 909, waarbij brandstof na pyrolyse, torrefactie en carbonisatie worden toegevoegd aan de nummers 802, 803 en 804; (2018) naar haar aard zuivere biomassa: zuivere biomassa opgenomen in NTA 8003:2017, met uitzondering van de groepsnummers 701, 709, 729, 800 tot en met 809, 900 tot e met 909; (2019) NTA 8003:2008: de Nederlands Technische Afspraak 8003, Classificatie van biomassa voor energietoepassingen, uitgegeven door het Nederlands Normalisatie-Instituut, zoals deze luidde op 31 december 2008; (2018) NTA 8003:2017: de Nederlands Technische Afspraak 8003, Classificatie van biomassa voor energietoepassingen, uitgegeven door het Nederlands Normalisatie-Instituut; (2019) zuivere biomassa: producten, afvalstoffen en residuen van de landbouw – met inbegrip van plantaardige en dierlijke stoffen –, de bosbouw en aanverwante bedrijfstakken, die geheel biologisch afbreekbaar zijn, alsmede industrieel en huishoudelijk afval dat geheel biologisch afbreekbaar is. (2018 en 2019) 5.2 In artikel 15 van de Regeling is het volgende bepaald: “1. Indien in een productie-installatie zuivere biomassa wordt verwerkt, verklaart de producent dat hij door middel van een daartoe geëigende methode als bedoeld in artikel 16 aan de hand van bemonstering per partij vaststelt dat het materiaal waaruit de energie uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt, is aan te merken als zuivere biomassa. (…) 3. Indien in een productie-installatie niet-zuivere biomassa wordt verwerkt, verklaart de producent dat hij door middel van een daartoe geëigende methode aan de hand van bemonstering per partij vaststelt wat het biologisch afbreekbaar gedeelte is van de niet-zuivere biomassa waaruit de energie uit hernieuwbare energiebronnen wordt opgewekt. Het biologisch afbreekbare gedeelte dient te worden bepaald op grond van de energiebasis met twee decimalen nauwkeurigheid. 4. Indien in een productie-installatie energie uit hernieuwbare energiebronnen uitsluitend wordt opgewekt door middel van naar haar aard zuivere biomassa of naar zijn aard zuiver biogas, verklaart de producent dat hij gedurende de periode waarop de verklaring betrekking heeft, uitsluitend door middel van naar haar aard zuivere biomassa of naar zijn aard zuiver biogas energie uit hernieuwbare energiebronnen zal opwekken. (…) 6. Zuivere biomassa met een aandeel onvermijdbare kunststoffen en ander materiaal van langcyclisch organische oorsprong van ten hoogste 3,00 massaprocent per partij wordt geacht geheel biologisch afbreekbaar te zijn.” 5.3 In artikel 16, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat de methode van vaststelling, bedoeld in artikel 15, eerste, derde en vijfde lid, is geëigend als de producent ter zake van de werkzaamheden voor de bepaling van het biologisch afbreekbare gedeelte van de biomassa beschikt over: a. een productcertificaat als bedoeld in de Kiwa-beoordelingsrichtlijn BRL-K 10016 voor de vaststelling van het aandeel biomassa in secundaire brandstoffen, of b. een schriftelijk bewijs dat hij voldoet aan vergelijkbare procesnormen als vastgelegd in Kiwa-beoordelingsrichtlijn BRL-K 10016. 5.4 In artikel 28, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat indien meegedeelde percentages afwijken van de percentages die uit het meetrapport blijken, de minister het ten gevolge van deze afwijking ontstane verschil corrigeert door garanties van oorsprong bij te boeken of af te boeken van de desbetreffende rekening. Naar zijn aard zuivere biomassa? 6. Verweerder verwijt appellanten dat zij het glycerinewater niet gecontroleerd hebben om te bepalen of en in hoeverre het verontreinigd was en dat dat in ieder geval moet, ook als het glycerinewater een NTA 8003-classificatie heeft. Dit betoog van verweerder slaagt niet. Niet in geschil is dat het door appellanten gebruikte glycerinewater een NTA 8003-classificatie heeft met groepsnummer 500. Volgens de definitie in artikel 1 van de Regeling is dan sprake van een naar haar aard zuivere biomassa. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Regeling kunnen appellanten dan volstaan met een verklaring dat zij uitsluitend gebruik hebben gemaakt van naar haar aard zuivere biomassa. De controle als bedoeld in artikel 16 van de Regeling om te bepalen of de gebruikte stoffen als zuivere biomassa kunnen worden aangemerkt, is niet van toepassing als naar haar aard zuivere biomassa wordt gebruikt. De definitiebepaling van artikel 1 en artikel 15 van de Regeling zijn duidelijk geformuleerd zodat niet in de toelichting hoeft te worden nagegaan hoe deze bepalingen bedoeld zouden kunnen zijn. Dat het wellicht naar de mening van verweerder niet wenselijk of de bedoeling is dat biomassa die als naar haar aard zuiver kan worden aangemerkt, niet eerst getest wordt op de mate van verontreiniging, doet niet af aan de duidelijke tekst en het systeem van de Regeling. Daarbij zou het vreemd zijn dat een bepaalde stof die als naar haar aard zuiver kan worden aangemerkt onder een in de wetgeving uitdrukkelijk gedefinieerde classificatie, toch nog getest zou moet worden op de mate van verontreiniging om als zuivere biomassa aangemerkt te kunnen worden. Dat zou betekenen dat de aanduiding ‘naar haar aard zuiver’ geen toegevoegde waarde meer heeft ten opzichte van ‘zuiver’, omdat in alle gevallen hoe dan ook getest zou moeten worden. Appellanten mogen afgaan op het certificaat dat aan het glycerinewater is toegekend en daar naar handelen. Er was dan ook geen aanleiding voor appellanten om het glycerinewater te testen op een mogelijk te hoge verontreiniging, omdat zij terecht in de veronderstelling verkeerden dat zij gebruik maakten van naar haar aard zuivere biomassa. Omdat er geen aanleiding bestond voor appellanten om te testen, hebben zij dit ook niet nagelaten zoals verweerder lijkt te stellen. 7. De conclusie is dat appellanten het als naar zijn aard zuiver gecertificeerde glycerinewater mochten gebruiken zonder dit te testen op mogelijke verontreiniging. Dit betekent dat verweerder niet bevoegd was om het aantal GvO’s van appellanten te korten omdat zij gebruik maakten van glycerinewater dat niet was getest op de mate van verontreiniging. De beroepen van appellanten zijn gegrond. Wat appellanten verder hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking. Het College vernietigt de bestreden besluiten en draagt verweerder op om binnen zes weken nieuwe beslissingen op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.415,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift voor de zaken over 2018, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift voor de zaken van 2019, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1,5 voor samenhangende zaken).