ECLI:NL:CBB:2021:972

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/1069 uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 oktober 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , verzoekster (gemachtigden: mr. M. van Tuijl en mr. A. Danopoulos), en stichting Skal, verweerster (gemachtigde: mr. M. Timpert-de Vries). Bij besluit van 1 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bio-certificaat van, onder meer, verzoekster ingetrokken, besloten tot (voorwaardelijke) publicatie van deze intrekking op haar website, besloten 109 partijen producten te decertificeren en aan de decertificeringen een aantal verplichtingen verbonden. Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft op 7 oktober 2021 een ordemaatregel getroffen, inhoudende dat de termijnen voor het voldoen aan een aantal in het bestreden besluit genoemde verplichtingen worden opgeschort tot en met het moment waarop het verzoek om een voorlopige voorziening op zitting wordt behandeld. Verweerster heeft een reactie op het verzoekschrift ingediend. Verzoekster heeft nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 oktober 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Van de kant van verzoekster zijn ook verschenen [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] . Van de kant van verweerster zijn ook verschenen dr. ir. N. Kleinhout-Klijn, J.W. Krol, mr. E. de Vries. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de getroffen ordemaatregel verlengd tot het moment van de uitspraak. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: 1. Aan verzoekster is op 23 november 2020 een bio-certificaat afgegeven. Mede op basis van bevindingen door verweerster bij de inspectie van het bedrijf van verzoekster op 6 en 7 april 2021 heeft verweerster geconstateerd dat verzoekster structureel en op grote schaal de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten op grond van de Verordening (EG) nr. 834/2007 van de Raad van 28 juni 2007 inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten (Basisverordening) en Verordening (EG) nr. 889/2008 van de Commissie van 5 september 2008 tot vaststelling van bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 834/2007 van de Raad inzake de biologische productie en de etikettering van biologische producten, wat de biologische productie, de etikettering en de controle betreft (Uitvoeringsverordening). Om die reden heeft verweerster het bestreden besluit genomen. 2. Op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. Spoedeisend belang 3.1 Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in ieder geval vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. Verzoekster heeft hierover aangevoerd dat de gevolgen van het bestreden besluit zodanig zijn dat de bedrijfsvoering nagenoeg tot stilstand komt en zij onmiddellijk in haar voortbestaan wordt bedreigd. 3.2 Dat verzoekster een financieel belang heeft, staat niet ter discussie. Door de intrekking van het bio-certificaat zal verzoekster de producten die zij verhandelt niet langer als biologisch kunnen aanduiden. Een financieel belang is volgens vaste rechtspraak op zichzelf geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het treffen van een voorlopige voorziening kan, in het kader van de belangenafweging, wel in beeld komen indien het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoekster zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zou kunnen komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan onvoldoende gebleken. Zoals verweerster heeft aangevoerd, kan verzoekster de producten nog steeds verkopen, zij het voor een lagere prijs. De stelling dat als gevolg daarvan – ondanks de extra werkzaamheden die het bestreden besluit meebrengt – tegelijkertijd het merendeel van het personeel zonder werk zal zitten en dus ontslagen zal moeten worden, zoals verzoekster heeft gesteld, is daarmee niet te rijmen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoekster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vermogenspositie van haar bedrijf zodanig wordt aangetast dat haar bedrijfsvoering in ernstige problemen komt. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening is dan ook niet zonder meer gegeven. Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid 4. Een diepgaande inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit en de gronden die daartegen zijn aangevoerd, leent zich niet voor een procedure als hier aan de orde. Dit betekent dat zal worden beoordeeld of sprake is van een in het oog springende onevenredigheid of andere onrechtmatigheid die zou moeten leiden tot toewijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening. Vooraf horen 5. Voor zover al sprake is van strijd met artikel 4:8, eerste lid, van de Awb, omdat verzoekster voorafgaand aan het bestreden besluit niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze daarover te geven, wat hier verder in het midden kan blijven, ziet de voorzieningenrechter daarin geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Dit gebrek kan immers in de bezwaarschriftprocedure worden hersteld. Bevoegdheid Skal 6.1 Verzoekster heeft betoogd dat verweerster niet de bevoegdheid heeft om haar biocertificaat in te trekken. Ook meent verzoekster dat er geen wettelijke basis is voor het besluit om de intrekking te publiceren. Verder is verzoekster van mening dat verweerster niet bevoegd is om producten die al in de markt zijn gebracht te decertificeren. 6.2 Verzoekster baseert haar betoog op twee aannames. De eerste aanname is dat het SkalReglement certificatie en toezicht (het Skal-Reglement) geen regelgeving, maar slechts beleid zou zijn. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat de bepalingen die daarin zijn neergelegd, onderdeel vormen van het controlesysteem dat de lidstaat Nederland heeft opgezet, daartoe verplicht door de Basisverordening. Conform artikel 28, eerste lid, aanhef en onder b, van de Basisverordening en de artikelen 4 en 5 van het SkalReglement heeft verzoekster zichzelf onderworpen aan dat controlesysteem. Van een beleidsregel is dus geen sprake. 6.3 De tweede aanname van verzoekster is dat de bevoegdheden die verzoekster uitoefent aan haar zouden zijn gedelegeerd. De voorzieningenrechter wijst erop dat verweerster op grond van de artikelen 15 en 17, tweede lid, van het Landbouwkwaliteitsbesluit 2007 belast is met de uitvoering van en de controle op de naleving van de regels uit de Basisverordening, de Uitvoeringsverordening en Verordening (EG) nr. 1235/2008 van de Commissie van 8 december 2008 houdende bepalingen ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 834/2007 van de Raad wat de regeling voor de invoer van biologische producten uit derde landen betreft (Verordening 1235/2008), zie ook de uitspraak van het College van 13 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:387. Van delegatie als bedoeld in artikel 10:13 van de Awb is dan ook geen sprake. 6.4 Verweerster is in de aanhef van artikel 15 van het Landbouwkwaliteitsbesluit 2007 aangewezen als de instantie, bedoeld in artikel 27, vierde lid, onder a, van de Basisverordening. Om die reden is het verweerster die bevoegd is om het bio-certificaat af te geven, op grond van artikel 29, eerste lid, van de Basisverordening, waarin zij onder meer de geldigheidsduur van het bewijsstuk moet vermelden. Eveneens om die reden is het verweerster die, wanneer er een ernstige inbreuk of een inbreuk met langdurige gevolgen is geconstateerd, de betrokken marktdeelnemer gedurende een met de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (de minister) als bevoegde autoriteit overeengekomen periode het recht moet ontnemen om producten in de handel te brengen met verwijzing naar de biologische productiemethode in de etikettering of de reclame, op grond van artikel 30, eerste lid, tweede alinea, van de Basisverordening. 6.5 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om anders te oordelen vanwege de door verzoekster aangehaalde Verordening (EU) 2017/625 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2017 betreffende officiële controles en andere officiële activiteiten die worden uitgevoerd om de toepassing van de levensmiddelen- en diervoederwetgeving en van de voorschriften inzake diergezondheid, dierenwelzijn, plantgezondheid en gewasbeschermingsmiddelen te waarborgen (Controleverordening). In artikel 16 van het Landbouwkwaliteitsbesluit 2007, in samenhang gelezen met artikel 4, eerste en tweede lid, van de Landbouwkwaliteitswet, is de minister aangewezen als de bevoegde autoriteit en verweerster als de controleautoriteit als bedoeld in artikel 3, derde, respectievelijk vierde lid, van de Controleverordening. Volgens verzoekster volgt uit artikel 138, tweede lid, aanhef en onder j, van de Controleverordening dat het daarom de minister is die de maatregel van intrekking van het bio-certificaat dient te nemen. Punitieve of reparatoire sanctie 9. Verzoekster heeft ook betoogd dat het bestreden besluit een punitieve sanctie is en dat niet is voldaan aan de daaruit voortvloeiende eisen van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De voorzieningenrechter stelt met verzoekster vast dat de intrekking van het bio-certificaat in de bijlage bij het Skal-Reglement is aangeduid als “sanctiemaatregel”. Sommige andere maatregelen worden aangeduid met “herstel”. Deze termen komen niet overeen met de in artikel 5:2 van de Awb opgenomen begrippen van “bestuurlijke sanctie”, “herstelsanctie” en “bestraffende sanctie”. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kunnen de getroffen maatregelen niet worden aangemerkt als bestraffende sanctie als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, onder c, van de Awb waarmee beoogd wordt leed toe te voegen, en ook niet als een 'criminal charge' in de zin van artikel 6 van het EVRM. Het is de taak van verweerster om de naleving te controleren van de Basisverordening, teneinde eerlijke concurrentie te verzekeren en een goede werking van de interne markt voor biologische producten, alsmede het behoud en de rechtvaardiging van het vertrouwen van de consument in de als biologisch aangeduide producten (zie met name de punten 3 en 22 van de considerans bij de Basisverordening). Met de intrekking van het biocertificaat, de publicatie ervan en de decertificering van de producten heeft verweerster een niet-biologische schakel uit de biologische productieketen verwijderd en daarmee de biologische keten hersteld. Daarmee heeft verweerster voorts, zo begrijpt de voorzieningenrechter, beoogd het vertrouwen van de consument in de als biologisch aangeduide producten te herstellen. Verweerster heeft daarmee niet beoogd nadeel aan verzoekster toe te brengen dat verder gaat dan het bereiken van de doelen genoemd in de considerans bij de Basisverordening. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt de maatregel van intrekking van het certificaat aldus naar zijn aard een herstelsanctie als bedoeld in artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb en is het ook overigens geen bestraffende sanctie. Evenredigheid 10. Verder ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat, in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, de nadelige gevolgen van het bestreden besluit voor verzoekster onevenredig zijn in verhouding tot het doel dat daarmee wordt gediend, te weten herstel van de biologische keten en behoud van het vertrouwen van de consument in biologische producten. Zoals hiervoor al is aangehaald, kan verzoekster na zes maanden opnieuw in het bezit komen van een certificaat als zij aan de voorwaarden voldoet. In de tussentijd staat het bestreden besluit niet in de weg aan handel door verzoekster in gangbare producten. 11. Gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van een in het oog springende onevenredigheid of andere onrechtmatigheid die – daargelaten of sprake is van spoedeisend belang – vanwege de belangen van verzoekster noodzaakt tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook af. Daarmee komt de op 7 oktober 2021 getroffen en ter zitting verlengde ordemaatregel te vervallen. 12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Dit betoog is gebaseerd op de aanname dat de verplichting die artikel 138 van de Controleverordening voor de minister oplegt om maatregelen te nemen, meebrengt dat de bevoegdheid op grond van artikel 30, eerste lid, van de Basisverordening bij verweerster wordt weggenomen. Daarvoor ziet de voorzieningenrechter geen aanwijzingen. Zo is in punt 20 van de considerans bij de Controleverordening, voor zover hier van belang, vermeld dat deze beoogt de totstandbrenging van een geharmoniseerd Uniekader voor de organisatie van officiële controles en andere officiële activiteiten in de hele agro-voedselketen, rekening houdend met de voorschriften inzake officiële controles van de desbetreffende sectorale wetgeving. Dat de inwerkingtreding van de Controleverordening geen wijziging meebrengt voor de bevoegdheid van verweerster tot intrekking van certificaten, wordt bevestigd in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 23 februari 2021, houdende wijziging van het Landbouwkwaliteitsbesluit 2007 in verband met het aanwijzen van autoriteiten (Stb. 2021, 99). In de Nota van Toelichting is, voor zover hier van belang, bij het nieuwe artikel 16 vermeld dat de aanwijzing als controleautoriteit voor biologische producten als bedoeld in de Controleverordening een continuering betekent van de huidige activiteiten die voortvloeien uit de Basisverordening. 6.6 De voorzieningenrechter volgt in dit stadium van de procedure ook niet het standpunt van verzoekster dat verweerster het bio-certificaat alleen tijdelijk zou mogen opschorten en niet zou mogen intrekken. Het bio-certificaat is verleend voor een bepaalde tijd, namelijk voor één jaar, en de intrekking geldt dan ook voor de resterende periode. De maatregel van intrekking van het bio-certificaat vanwege een kritieke non-conformiteit is expliciet opgenomen in artikel 24, eerste lid, van het Skal-Reglement en de daarbij behorende bijlage. De minister is dus als bevoegde autoriteit genoemd in artikel 30, eerste lid, van de Basisverordening met de goedkeuring van het Skal-Reglement ook akkoord gegaan met de maatregel van intrekking. Zoals blijkt uit artikel 24, achtste lid, van het Skal-Reglement en ter zitting door verweerster is bevestigd, sluit intrekking van een biocertificaat overigens niet uit dat na een wachtperiode van zes maanden opnieuw een bio-certificaat wordt verleend als wordt voldaan aan de voorwaarden daarvoor. 6.7 Gezien het bovenstaande ziet de voorzieningenrechter geen reden voor het oordeel dat verweerster niet de bevoegdheid toekomt om een bio-certificaat in te trekken. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerster bevoegd is die intrekking te publiceren overeenkomstig artikel 10, vijfde lid, en artikel 21, zesde en zevende lid, van het SkalReglement, en om partijen te decertificeren op grond van artikel 30, eerste lid, eerste alinea, van de Basisverordening. Dat decertificering niet meer mogelijk zou zijn als de producten eenmaal in de handel zijn gebracht, zoals verzoekster heeft gesteld, volgt niet uit die bepaling. Toerekening niet-nalevingen aan verzoekster 7.1 De niet-nalevingen die verweerster ten grondslag heeft gelegd aan het bestreden besluit zijn het niet voldoen aan de meldplicht van artikel 91, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening, het verhandelen van gangbare producten als biologisch in strijd met artikel 23, tweede lid, van de Basisverordening en het zich onttrekken aan het controlesysteem in strijd met artikel 28, eerste lid, onder a, van de Basisverordening. 7.2 Verzoekster heeft betoogd dat verweerster deze niet-nalevingen ten onrechte aan haar heeft toegerekend. Zij stelt dat als al sprake is van niet-nalevingen, deze door andere vennootschappen zijn veroorzaakt en niet door haarzelf. Zij stelt dat ze ten onrechte wordt vereenzelvigd met deze andere vennootschappen, nu zij pas sinds begin 2021 (handels)activiteiten heeft ontplooid. 7.3 Het bestreden besluit is gericht tot verzoekster en [naam 6] B.V, die beide behoren tot de zogeheten [naam 7] . De [naam 7] bestaat uit onder meer [naam 8] B.V. en negen dochtervennootschappen, waaronder verzoekster en [naam 6] B.V. Enig aandeelhouder van de negen dochtervennootschappen is [naam 8] B.V., waarvan de directeur/enig aandeelhouder [naam 9] is. Het standpunt van verweerster dat de [naam 7] een fiscale eenheid vormt, is door verzoekster niet betwist. Zeven dochtervennootschappen hebben in het verleden als biologisch geregistreerd gestaan bij verweerster. Daartoe behoort ook verzoekster: zij stond in de periode van 2015 tot en met 2018 als biologisch geregistreerd, waarna zij de registratie per 20 december 2018 heeft beëindigd wegens inactiviteit. Verweerster heeft erop gewezen dat verzoekster in de jaren 2017, 2018 en 2019 een negatief eigen vermogen had. 7.4 Verweerster heeft een e-mailwisseling overgelegd die de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft verkregen tijdens onderzoek naar de [naam 7] op 27 oktober 2020. In de mailwisseling tussen onder meer [naam 2] en verschillende medewerkers van de [naam 7] , die dateert uit de periode augustus en september 2020, wordt besproken of de voorraad van een vennootschap die in zwaar weer komt met de autoriteiten en waarvan het certificaat wordt ingetrokken, als biologisch kan worden overgeheveld naar een door hen aangeduide 'reserve B.V.'. Op 5 november 2020 heeft [naam 9] , destijds bestuurder van verzoekster, verzoekster aangemeld voor deelname aan het controlesysteem van Skal. Op 23 november 2020 is aan verzoekster het gevraagde certificaat afgegeven. 7.5 Per 31 december 2020 is [naam 2] de bestuurder geworden van verzoekster. Enig aandeelhouder bleef [naam 8] B.V. Op 12 januari 2021 heeft de meervoudige economische raadkamer van de rechtbank Oost-Brabant een beschikking gegeven in de strafzaken tegen zes verdachten, waaronder [naam 6] B.V., [naam 8] B.V. en [naam 9] . In de beschikking heeft de economische raadkamer, kort gezegd, de vordering van de officier van justitie afgewezen om als voorlopige maatregel de gehele stillegging voor de duur van zes maanden te bevelen van onder meer [naam 6] B.V. en de direct of indirect aan verdachte(n) gelieerde bedrijf/bedrijven. De economische raadkamer spreekt in de beschikking van zeer zorgelijke constateringen, maar oordeelde dat er op dat moment geen zodanig spoedeisend belang aanwezig was dat onmiddellijk ingrijpen vereist was in de gevorderde, vergaande vorm. In februari en april hebben de vennootschappen uit de [naam 7] die over een bio-certificaat beschikten, de registratie beëindigd, met uitzondering van verzoekster en [naam 6] B.V. 7.6 De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerster tijdens een inspectie op 6 en 7 april 2021 heeft geconstateerd dat het personeel voor alle vennootschappen werkzaam is, dat er afdelingen zijn die werkzaamheden voor meerdere vennootschappen uitoefenen en dat de vennootschappen hun activiteiten op dezelfde locaties uitvoeren. Verzoekster heeft dit in haar verzoekschrift en ter zitting bevestigd. Uit de eerdergenoemde e-mailwisseling tussen de latere bestuurder van verzoekster, [naam 2] , en verschillende werknemers van de [naam 7] komt naar voren dat verzoekster in de loop van het jaar 2020 is ingericht als 'reserve B.V.' om de voorraden als biologisch te kunnen verhandelen en zo een doorstart te maken in het geval dat de overige vennootschappen hun bio-certificaat kwijt zouden raken. 7.7 De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat de verwevenheid binnen de [naam 7] zo groot is, dat gedragingen van binnen die groep opererende rechtspersonen kunnen worden toegerekend aan die groep en daarmee ook aan verzoekster.