ECLI:NL:CBB:2021:960

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 19/1113 en 19/1114 en 20/15 en 20/16 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 oktober 2021 op de hoger beroepen van: [naam 1] ( [naam 1] ) te [plaats 1] , [naam 2] ( [naam 2] ) te [plaats 2] , appellanten (gemachtigde: mr. C.A. Doets) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 juni 2019, kenmerk ROT 18/1797 en ROT 18/1798, in het geding tussen appellanten en De Nederlandsche Bank (DNB), (gemachtigden: mr. C.M. Bitter, mr. F.E. de Bruin en mr. C.A. Geleijnse), en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid), de Staat.

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 12 juni 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8140). DNB heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen die uitspraak. Appellanten en DNB hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. Bij beslissing van 21 oktober 2020 heeft het College in de incidentele hoger beroepen de door DNB gevraagde beperking van de kennisneming van een aantal stukken gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Op verzoek van het College heeft DNB deze stukken ook in de principale hoger beroepen ingediend en medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij brief van 24 maart 2021 heeft het College partijen meegedeeld dat daarvan de stukken B3 en B4 op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Bij brief van 15 april 2021 heeft DNB haar verzoek om beperkte kennisneming ten aanzien van deze stukken nader gemotiveerd en op 20 mei 2021 de stukken B3 en B4 opnieuw ingediend. Bij beslissing van 6 mei 2021 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Op 9 februari 2021 heeft in bovengenoemde zaken een regiezitting plaatsgevonden, gelijktijdig met de zaken 19/1117 tot en met 19/1120 en 20/17 tot en met 20/20. Bij brief van 22 februari 2021 hebben appellanten hun verzoek aan het College om getuigen op te roepen nader gemotiveerd. Hierop heeft DNB bij brief van 9 maart 2021 gereageerd. Bij brief van 31 mei 2021 heeft het College aan appellanten meegedeeld dat hij geen aanleiding ziet om op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb de genoemde getuigen op te roepen. Bij brief van 16 juni 2021 hebben appellanten een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2021. De zaken zijn ter zitting gelijktijdig behandeld met de zaken 19/1117 tot en met 19/1120 en 20/17 tot en met 20/20. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Aan de zijde van DNB waren tevens aanwezig [naam 3] en [naam 4] , beiden werkzaam bij DNB. Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [het pensioenfonds] ( [het pensioenfonds] ) is in 2008 opgericht en staat sinds 2009 ingeschreven in het register van pensioenfondsen van DNB. Blijkens haar statuten stelt [het pensioenfonds] zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van [de vermogensbeheerder] B.V. ( [de vermogensbeheerder] ), aan haar ongeveer vijftien (gewezen) werknemers en hun nagelaten betrekkingen. Van in ieder geval 30 april 2010 tot 15 april 2011 werd het beheer over het pensioenvermogen van [het pensioenfonds] op basis van een vermogensbeheerovereenkomst gevoerd door [de vermogensbeheerder] . Deze overeenkomst is op 15 april 2011 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 vervangen door een “Profit Share and Cooperation Agreement” (de samenwerkingsovereenkomst) tussen [het pensioenfonds] en [de vermogensbeheerder] . De samenwerkingsovereenkomst is per 31 december 2013 door [het pensioenfonds] opgezegd. 1.3 Appellanten waren ten tijde van belang werkzaam bij [de vermogensbeheerder] en leden van het bestuur van [het pensioenfonds] . [naam 1] is per 13 september 2013 teruggetreden als bestuurder van [het pensioenfonds] . 1.4 Naar aanleiding van de jaarrekening van [het pensioenfonds] over het boekjaar 2010 heeft DNB bij brief van 27 februari 2012 informatie opgevraagd in relatie tot het gebruik van diverse beleggingsstrategieën gericht op arbitragemogelijkheden, het gebruik van derivaten en een aangegane banklening van € 18 miljoen door [het pensioenfonds] . [het pensioenfonds] heeft hierop bij brief van 16 maart 2012 gereageerd. Vervolgens heeft op 3 april 2012 een toezichtgesprek plaatsgevonden tussen DNB en het bestuur van [het pensioenfonds] . Doorhaling van de inschrijving in het register van pensioenfondsen 1.5 Bij brief van 16 oktober 2012 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een voornemen uitgereikt tot uitschrijving uit het register pensioenfondsen als bedoeld in artikel 210 van de Pensioenwet (Pw). DNB heeft op 18 februari 2013 besloten tot uitschrijving van [het pensioenfonds] uit het register, omdat [het pensioenfonds] geen pensioenfonds is in de zin van artikel 1 en verder van de Pw en geen instelling van bedrijfspensioenvoorziening in de zin van artikel 1 en verder van Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen van bedrijfspensioenvoorziening (Pensioenrichtlijn). Tegen dit besluit heeft [het pensioenfonds] bezwaar gemaakt en op haar verzoek heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank gewend dat besluit geschorst (ECLI:NL:RBROT:2013:CA1590). DNB heeft het besluit van 18 februari 2013 op 25 juli 2013 ingetrokken. Aanwijzing tot het volgen van een bepaalde gedragslijn 1.6 Op 31 oktober 2013 heeft DNB aan [het pensioenfonds] een aanwijzing gegeven vanwege overtreding van verschillende bij en krachtens de Pw gestelde regels, waaronder artikel 116 van de Pw. Bij brief van 3 januari 2014 heeft [het pensioenfonds] DNB bericht dat de samenwerkingsovereenkomst per 31 december 2013 is opgezegd. Bij besluit van 28 april 2014 heeft DNB het bezwaar van [het pensioenfonds] tegen de aanwijzing ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 februari 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:94) heeft de rechtbank het beroep daartegen ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft [het pensioenfonds] hoger beroep ingesteld dat het College op 15 november 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:323) ongegrond heeft verklaard. Onderhavige procedure 1.7 Bij besluiten van 27 januari 2017 (de primaire besluiten) heeft DNB aan appellanten wegens het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 116 van de Pw door [het pensioenfonds] een bestuurlijke boete opgelegd, te weten aan: - aan [naam 1] € 25.000,- in de periode van 30 april 2010 tot en met 17 september 2013; - aan [naam 2] € 25.000,- in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013. Tegen deze besluiten hebben appellanten bezwaar gemaakt. 1.8 Bij besluiten van 15 februari 2018 (bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 De kern van het verwijt van DNB is dat [het pensioenfonds] door middel van geleend geld en de verkoop van derivaten tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en deze middelen ter belegging aanwendde. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992 (BNB 1993/89) volgt dat dit verwijt, voor zover terecht, grondslag biedt voor de conclusie van DNB dat [het pensioenfonds] artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden. Weliswaar betrof dit arrest niet de uitleg van dit artikellid, maar uit dit arrest kan wel worden opgemaakt dat een pensioenfonds niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden als dit pensioenfonds, in de woorden van de Hoge Raad, “naast de middelen die het heeft verkregen ter dekking van de pensioenverplichtingen en de met de belegging van deze middelen behaalde voordelen, tot aanzienlijke bedragen over op andere wijze verkregen, ter belegging bestemde middelen beschikt, ongeacht of deze middelen met eigen of met vreemd vermogen zijn gefinancierd.” Volgens de rechtbank heeft dit arrest zijn gelding behouden en ziet het ook op een pensioenfonds als [het pensioenfonds] . De rechtbank ziet dit bevestigd in het in arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:3142) dat is gewezen in de gerechtelijke procedure tussen [het pensioenfonds] en de (inspecteur van de) Belastingdienst, en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:3142), waarin de conclusie van de Advocaat-Generaal van 22 maart 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:173, punt 4.32) is gevolgd. 2.3 Dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze andere middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert, was volgens de rechtbank voorzienbaar voor appellanten; zij hadden dit gelet op het arrest van 21 oktober 1992 van de Hoge Raad kunnen en moeten weten. 2.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in dit geval, gelet op de complexiteit van de boeteprocedure en omvang van de stukken, moet worden bepaald op drie jaar en dat deze termijn niet is overschreden.

Incidentele hoger beroepen van DNB 3. De incidentele hoger beroepen richtten zich tegen de beslissingen van de rechtbank over de op de zaak betrekking hebbende stukken en de toepassing van artikel 8:29 van de Awb. Het College heeft in het principale hoger beroep op 6 mei 2021 beslist dat de stukken B3 en B4 op de zaken betrekking hebbende stukken zijn en de gevraagde beperking van de kennisneming gedeeltelijk gerechtvaardigd geacht. DNB heeft daarna stukken in het geding gebracht en ter zitting op 28 juni 2021 de incidentele hoger beroepen ingetrokken. Het hoger beroep van appellanten 4.1.1 Appellanten hebben de aangevallen uitspraak in hoger beroep met 7 hoger beroepsgronden bestreden. Zij betwisten onder meer dat [het pensioenfonds] met haar beleggingsactiviteiten artikel 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden en dat het voorzienbaar was dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze middelen een overtreding van artikel 116, eerste lid, van de Pw oplevert. Daartoe volstaat in elk geval niet de enkele verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad als fiscale rechter uit 1992. Dat arrest ziet namelijk op een andere wet met een andere wettelijke doelstelling, er is geen sprake is van dezelfde feiten en het toetsingskader is een andere. Ook de verwijzing door de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 in een fiscale procedure met betrekking tot [het pensioenfonds] biedt geen grondslag voor bestraffing van appellanten. Volgens appellanten dient gelet op het andere toetsingskader door de rechter een zelfstandige beoordeling te worden verricht, te meer nu het hier gaat om een bestraffende sanctie. 4.1.2 De activiteiten van [het pensioenfonds] hielden verband met pensioen en [het pensioenfonds] verrichtte geen andere activiteiten dan de in de parlementaire geschiedenis genoemde kernactiviteiten. De pensioenpremies zijn uitsluitend gebruikt in vastrentende waarden (deposito) of de handel in beursgenoteerde effecten. Dat het handelen in deze effecten gepaard ging met zogenoemde leverage en arbitragestrategieën, neemt volgens appellanten niet weg dat dit steeds de uitvoering betrof van de kernactiviteit ‘beleggen en beheren van de financiële middelen’. Het lex-certa beginsel staat in de weg aan het opleggen van de boete. De ruime uitleg die DNB geeft aan artikel 116 van de Pw op basis van de wettekst en de parlementaire geschiedenis was tevoren onvoldoende duidelijk, onvoldoende bepaald en niet kenbaar. Uit de parlementaire geschiedenis en het rapport van de Commissie conglomeraatvorming (Commissie Staatsen) van 27 oktober 2003, ‘Het pensioenfonds als taakorganisatie ‘schoenmaker blijf bij je leest’ (het rapport Staatsen) volgt dat is beoogd concurrentie met verzekeraars tegen te gaan en dat moet worden voorkomen dat pensioenfondsen ondernemersrisico lopen; daarvan was volgens appellanten geen sprake. Gezien de andere bepalingen in de Pw is volgens appellanten bovendien duidelijk dat artikel 116 van de Pw niet ziet op de inhoud van de beleggingsstrategie. Appellanten verwijzen in dit verband ook op de Pensioenrichtlijn, waarin in considerans 33 tot uitdrukking is gebracht dat niet is beoogd beleggingen door instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening te beperken, tenzij om prudentiële redenen. Dat de norm niet duidelijk was wordt bevestigd door het feit dat DNB volgend op een inhoudelijke beoordeling van de in het kader van de aanvraag tot inschrijving verstrekte informatie is overgegaan tot inschrijving van [het pensioenfonds] in het register van DNB. 4.2.1 DNB stelt zich op het standpunt dat [het pensioenfonds] zich niet als een pensioenfonds gedroeg maar als een ondernemer. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. De beleggingsactiviteiten op naam van [het pensioenfonds] bestonden vrijwel volledig uit dividendarbitrage. [het pensioenfonds] financierde de aangeschafte aandelen door leningen dan wel geschreven derivaten en dus met andere middelen dan de ingelegde premies en het daarop behaalde rendement. De ingelegde pensioenpremies deden enkel dienst als zekerheid (‘margin’) en speelden een (passieve) rol bij de beleggingsactiviteiten. De omvang van het belegd vermogen overtrof de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De beleggingsstrategie van [het pensioenfonds] steunde sterk op de veronderstelling dat zij vrijgesteld was van dividendbelasting. [het pensioenfonds] heeft door middel van leningen en (geschreven) derivaten beleggingsactiviteiten verricht waarvoor de premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit teruggave van dividendbelasting. Bovendien kwam het rendement van de gehanteerde beleggingsstrategie voor het grootste gedeelte ten goede aan anderen dan de pensioendeelnemer, namelijk aan [de vermogensbeheerder] en vanaf enig moment ook aan haar zusteronderneming [naam 5] B.V. ( [naam 5] ). Deze beleggingsactiviteiten kwalificeren niet als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gelet op de verhouding tussen de omvang van de premiereserve en de omvang van het totale belegde vermogen, in combinatie met de financiering met vreemd vermogen en het feit dat de opbrengsten voor het grootste deel werden afgedragen aan andere partijen dan de pensioendeelnemers, is DNB van oordeel dat [het pensioenfonds] zich met haar beleggingsstrategie niet als pensioenfonds gedroeg, maar als onderneming, zodat sprake was van nevenactiviteiten. 4.2.2 DNB wijst erop dat het open karakter van een norm niet afdoet aan de mogelijkheid een overtreding van die norm met een bestuurlijke boete te handhaven. Het arrest van de Hoge Raad uit 1992 bood appellanten niet als enige houvast waar het gaat om de uitleg van artikel 116 van de Pw. Zij hadden daarnaast onder meer uit de wet, de parlementaire geschiedenis en het rapport Staatsen kunnen opmaken dat hun handelwijze strijdig was met artikel 116 van de Pw. Wat betreft de kernactiviteit van het beleggen en beheren van financiële middelen volgt daaruit duidelijk dat een pensioenfonds zijn kernactiviteiten te buiten gaat wanneer geen sprake is meer is van ‘ondernemend beleggen’, maar van ‘beleggend ondernemen’. Dit laatste is het geval bij het (mede) drijven van een onderneming, omdat het pensioenfonds dan ondernemersrisico en – verantwoordelijkheid gaat dragen. [het pensioenfonds] gedroeg zich als een onderneming en liep ondernemersrisico. Het gaat DNB om de hele opzet en werkwijze, die erop neerkomt dat per saldo sprake is van het drijven van een commerciële effectenhandel- en arbitrageonderneming. 5.1 Vast staat dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] (vrijwel) uitsluitend bestonden uit dividendarbitrage. Ten behoeve van deze arbitrage-activiteiten werden grote volumes effecten (aandelen) aangeschaft. De betreffende aandelen konden worden aangeschaft doordat [het pensioenfonds] via haar broker ( [naam 6] ) toegang had tot (aanvullende) financiering in de vorm van bankleningen en/of cash collateraal op uitgeleende aandelen (securities lending) en door het gebruik van derivatenconstructies (geschreven call opties). Vast staat ook dat de ingelegde pensioenpremies die op depositorekeningen werden geplaatst bij deze beleggingsactiviteiten een rol hadden door dienst te doen als zekerheid (‘margin’). De waarde van de effecten die ten behoeve van de arbitrage-activiteiten werden aangeschaft oversteeg daarbij de waarde van de pensioenreserve (bestaand uit de ingelegde pensioenpremies en de daarop behaalde rendementen) vele malen (tot wel 800 keer).

6.4.1 In punitieve zaken geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn voor een procedure in drie instanties in beginsel is overschreden als die procedure in haar geheel langer dan vier jaar in beslag heeft genomen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:780). 6.4.2 Met de rechtbank is het College van oordeel dat, gelet op de ingewikkeldheid van de onderhavige boeteprocedures en gelet op de omvang van de bezwaar- en beroepschriften en de overige gedingstukken, in dit geval van een langere termijn moet worden uitgegaan. Die ingewikkeldheid is hier gelegen in de aard en omvang van de aan de orde zijnde problematiek. Het College is van oordeel dat een totale behandelduur van vijf jaar niet mag worden overschreden. Daarbij geldt tot aan de uitspraak van de rechtbank een termijn van drie jaar, waarbij anderhalf jaar aan de bestuurlijke besluitvorming en anderhalf jaar aan de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg kan worden toegerekend. 6.5 Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de redelijke termijn in dit geval is begonnen op 14 juni 2016 en de uitspraken van de rechtbank dateren van 12 juni 2019 was de redelijke termijn ten tijde van die uitspraken niet overschreden. De hiertegen gerichte hogerberoepsgrond faalt. De redelijke termijn van vijf jaar ter zake is ten tijde van deze einduitspraak wel overschreden en wel met ruim vier maanden. 6.6 Omdat, zoals hierna wordt overwogen, het College de primaire besluiten waarbij de bestuurlijke boetes zijn opgelegd zal herroepen, is vermindering van die boetes wegens overschrijding van de redelijke termijn niet mogelijk. Appellanten komen om die reden in aanmerking voor vergoeding van de door hun geleden immateriële schade. Deze schadevergoeding bedraagt € 500,- per half jaar waarmee in de bestuurlijke respectievelijk rechterlijke fase de redelijke termijn is overschreden, naar boven afgerond. Omdat de overschrijding in zowel de bestuurlijke fase als de rechterlijke fase twee maanden bedraagt, is de overschrijding van de redelijke termijn aan DNB en aan de rechter toe te rekenen. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb DNB en de Staat veroordelen tot vergoeding van immateriële schade aan een ieder van appellanten tot een bedrag van € 250,- (1/2 deel van € 500,-).

7. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat het hoger beroep van appellanten gegrond is. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen. De overige hogerberoepsgronden behoeven geen behandeling meer. Het College zal de bestreden besluiten van 15 februari 2018 vernietigen, de primaire besluiten van 27 februari 2017 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Proceskosten en griffierecht 8.1 Het College zal DNB veroordelen in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College vast op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Het College is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3, van het Bpb waarvoor een wegingsfactor 1 van toepassing is. De kosten voor de door een derde beroepsmatig in beroep en hoger beroep verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 7.480,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College op 9 februari 2021, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College op 28 juni 2021, met een waarde per punt van € 748 en een wegingsfactor 2). De kosten van de door een derde beroepsmatig in bezwaar verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 2.136,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 2 voor het gewicht van de zaken). 8.2 Het College zal DNB veroordelen tot vergoeding van het door appellanten betaalde griffierecht in beroep en in hoger beroep.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep van appellanten tegen het bestreden besluiten gegrond; - vernietigt de besluiten van 15 februari 2018 (kenmerk T048-1068807731-2142 en kenmerk T048-1063307731-2140); herroept de primaire besluiten van 27 januari 2017; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 15 februari 2018 (kenmerk T048-1068807731-2142 en kenmerk T048-1063307731-2140); veroordeelt DNB tot betaling aan ieder appellant van een schadevergoeding van € 250,-; veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling aan ieder appellant van een schadevergoeding van € 250,-; draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 429,- (€ 257,- in hoger beroep + € 170,- in beroep) aan beide appellanten te vergoeden; veroordeelt DNB in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 9.616,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober september 2021. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd te ondertekenen te ondertekenen

Ten aanzien van de met deze beleggingsstrategie behaalde rendementen staat vast dat deze vrijwel uitsluitend bestonden uit de terug te ontvangen dividendbelasting en dat in de jaren 2011, 2012 en 2013 het merendeel van het (netto)rendement dat werd behaald met de namens [het pensioenfonds] uitgevoerde beleggingsactiviteiten op grond van de samenwerkingsovereenkomst ten goede kwam aan anderen dan de pensioendeelnemers. 5.2 Artikel 116, eerste lid, van de Pw bepaalde ten tijde van belang dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Het College heeft in zijn uitspraak van 15 november 2016 (hiervoor aangehaald) – in de procedure over de door DNB aan [het pensioenfonds] op grond van artikel 171, eerste lid, van de Pw gegeven aanwijzing – reeds geoordeeld dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in artikel 116, eerste lid, van de Pw. 5.3 In deze procedure moet het College eerst de vraag beantwoorden of het voor appellanten in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 voorzienbaar was dat haar beleggingsactiviteiten in strijd waren met artikel 116 van de Pw. Het College stelt in dat verband voorop dat het lex certa-beginsel, dat mede besloten ligt in artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), met het oog op de rechtszekerheid vereist in ieder geval dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 24 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:116, r.o. 6.1, en 23 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:324, r.o. 5.3). In zijn arrest van 11 november 1996, nr. 17862/91, inzake Cantoni tegen Frankrijk (ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001786291) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in § 29 overwogen: ”As the Court has already held, Article 7 (art. 7) embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision (art. 7) and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable.” 5.4 Voorts vloeit uit het arrest van het EHRM van 20 januari 2009, Sud Fondi SRL en anderen tegen Italië, nr. 75909/01 (ECLI:CE:ECHR:2009:0120JUD007590901) het volgende voort. Artikel 7 van het EVRM bevat een bescherming tegen arbitraire vervolgingen, veroordelingen en sancties (§ 105). Hoe helder een wetsbepaling ook kan zijn, zij behoeft altijd uitleg door de rechter. Het is steeds noodzakelijk punten van twijfel te verduidelijken en om zich aan te passen aan veranderende omstandigheden (§ 108). De strekking van het begrip voorzienbaarheid hangt in grote mate af van de inhoud van de betrokken tekst, zijn toepassingsgebied en het aantal en de hoedanigheid van degenen op wie die tekst van toepassing is. De eis van voorzienbaarheid verzet zich niet ertegen dat de betrokken personen deskundig advies dienen in te winnen om de consequenties te kunnen beoordelen die uit een bepaalde handeling kunnen voortvloeien. Dit geldt in het bijzonder voor professionals die de nodige voorzichtigheid in acht plegen te nemen bij de uitoefening van hun vak. Ook kan men van hen verwachten dat zij bijzondere zorg betrachten bij het beoordelen van de daarmee verbonden risico’s (§ 109). 5.5 Zoals het College vaker heeft overwogen kan de wetgever goede redenen kan hebben om zich van algemene termen te bedienen (zie de uitspraken van het College van 23 maart 2021 en 21 mei 2019, ECLI:NL:CBB:20119:207). De vraag of een wettelijk voorschrift respectievelijk de beboeting op grond van dat wettelijk voorschrift voldoet aan het lex certa-beginsel dient mede te worden bezien in het licht van wat de bedoeling van de wetgever met het wettelijk voorschrift is geweest. 5.6.1 Artikel 116, eerste lid, van de Pw strekt ter implementatie van de gelijkluidende norm in artikel 7 van de Pensioenrichtlijn. De Pw is op 1 januari 2007 in werking getreden. Daaraan voorafgaand was artikel 7 van de Pensioenrichtlijn geïmplementeerd in artikel 4, zesde lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). 5.6.2 In de memorie van toelichting bij de Pensioenwet (Kamerstukken II, 2005-2006, 30413 nr. 3) is over het verbod op nevenactiviteiten het volgende opgenomen: “5.4 Verbod op nevenactiviteiten pensioenfondsen Pensioenfondsen dienen zich te beperken tot het verstrekken van pensioenuitkeringen en tot werkzaamheden die daarmee verband houden. Over deze doelstelling bestaat in brede kring consensus, zo constateerde het kabinet in zijn brief van 8 september 2004 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2003/04, 28 294, nr. 8). De in dit wetsvoorstel terzake opgenomen bepaling is gelijkluidend aan de bepaling die onlangs in de PSW is opgenomen ter implementatie van de EU-richtlijn nr. 2003/41/EG van de Raad van de Europese Unie betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. De in de wet neergelegde norm is algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen. Het rapport van de commissie Staatsen «Het pensioenfonds als taakorganisatie: «Schoenmaker blijf bij je leest»» biedt voldoende aanknopingspunten voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe. Het kader dat de commissie Staatsen heeft geschetst ziet er in grote lijnen als volgt uit: pensioenfondsen beperken hun activiteiten tot de zogenaamde kernactiviteiten. In het rapport worden vier kernactiviteiten genoemd: 1. algemene risicobeheersing en fondsbeheer; 2. de administratieve uitvoering van een pensioenregeling; 3. het beleggen en beheren van financiële middelen; 4. de informatieverschaffing aan de deelnemers. (…) Dit wetsvoorstel biedt de ruimte om – zo nodig – ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen.” 5.6.3 De toelichting bij de wijziging van de PSW ter implementatie van de Pensioenrichtlijn (Kamerstukken 2004-2005, 30104 nr. 3) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “(…)Werkzaamheden van de pensioenfondsen (artikel 7) Artikel 7 van de richtlijn legt de lidstaten de verplichting op om, ter bescherming van de deelnemers (zie overweging 17 van de richtlijn), de werkzaamheden van pensioenfondsen te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. De Regeling taakafbakening pensioenfondsen bevat in dit kader al voorschriften met betrekking tot pensioenvoorzieningen die pensioenfondsen mogen uitvoeren. Overigens is de Regeling taakafbakening pensioenfondsen niet zozeer opgesteld vanuit het oogpunt van bescherming van de deelnemers, als wel vanuit het oogpunt van marktordening. Teneinde oneerlijke concurrentie te voorkomen is er een taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars vastgelegd. De beschrijving van de activiteiten die pensioenfondsen mogen verrichten, zoals nu in het wetsvoorstel is neergelegd, is conform de richtlijn algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen.

De uitvoering die Nederland hieraan geeft komt tot uitdrukking in het rapport van de commissie Staatsen dat bij brief van 5 november 2003 (SZW 03–756) naar de Tweede Kamer is gezonden en de kabinetsreactie daarop (Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 3). Het uitgangspunt hierbij is dat pensioenfondsen hun activiteiten beperken tot de zogenaamde kernactiviteiten, zoals fondsbeheer, de administratieve uitvoering van een pensioenregeling, het beleggen en de informatieverschaffing aan de deelnemers. De verdere invulling van de met artikel I, onderdeel C, van dit wetsvoorstel te implementeren norm zal in eerste instantie op basis van zelfregulering vorm moeten worden gegeven. (…)” 5.6.4 Het rapport Staatsen vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “(…)2.3. Kernactiviteiten De Commissie onderscheidt, zoals gebruikelijk in de pensioenwereld, een viertal kernactiviteiten van een pensioenfonds die logisch voortvloeien uit de taakopdracht van het pensioenfonds, en waarvan de invulling wordt bepaald door de tussen sociale partners overeengekomen pensioentoezegging die het fonds moet uitvoeren: − Algemene risicobeheersing of fondsbeheer. − De administratieve uitvoering van een pensioenregeling. − Het beleggen en beheren van de financiële middelen. − De informatieverschaffing aan de deelnemers. (…) 2.4. Nevenactiviteiten De Commissie constateert dat waar wordt gesproken over ‘nevenactiviteiten’ of ‘bedrijfsvreemde activiteiten’, er in het algemeen geen sprake is van activiteiten die volkomen los staan van de kernactiviteiten van een pensioenfonds. De Commissie signaleert dat in de praktijk met name de volgende ‘grensafbakeningen’ spelen: (…) − Het zogenaamde ‘beleggend ondernemen’: hiervan is sprake als een belegging wordt aangehouden op een wijze waarbij de jure of de facto gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming. (…) 3.4. Beleggingen: ondernemend beleggen/beleggend ondernemen De Commissie constateert dat het overgrote deel van de beleggingen van pensioenfondsen zonder aarzeling kan worden gekwalificeerd als ‘gewone’ belegging. Daarmee wordt bedoeld een belegging die niet neigt naar mede-ondernemen. De grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’, bij overschrijding waarvan het pensioenfonds ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid gaat dragen, wordt echter in de praktijk niet altijd scherp getrokken. Dit komt in het bijzonder tot uiting bij twee beleggingscategorieën: beleggingen in vastgoed en beleggingen in private equity of venture capital. (…)” 5.6.5 De reactie van de wetgever op het rapport Staatsen (Kamerstukken 2003-2004, 28294 nr. 3, brief van de Staatsecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2004) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende: “(…)Kern- en nevenactiviteiten (…)Van betekenis in dit kader is ook de Pensioenrichtlijn. Deze verplicht in artikel 7 iedere lidstaat om aan de op zijn grondgebied gevestigde pensioeninstellingen de verplichting op te leggen om “hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden”. Geconstateerd kan dus worden dat de ruimte voor nevenactiviteiten beperkt is. Gegeven dit feit en indachtig genoemd artikel 7 zou zelfs kunnen worden overwogen om in het geheel geen nevenactiviteiten toe te staan. Dit heeft niet mijn voorkeur. Zowel de kernactiviteit “het beleggen van de financiële middelen”, als de uitvoering van werkzaamheden die “verband houden met” pensioenuitkeringen, brengt mee dat er een “grijs gebied” is. Beleggen kan bijvoorbeeld overlopen in ondernemen, in de administratieve uitvoering van pensioenen komt het voor dat verregaand wordt samengewerkt met een of meer pensioenuitvoerders uit een ander domein en er is sprake van een aanzienlijke diversiteit van pensioenproducten. Kortom, er is sprake van een dynamische situatie, zowel wat betreft de inhoud van pensioenregelingen, de uitvoering en de activiteiten van pensioenfondsen op de financiële markten. (…) De praktijk in beeld (…) Ik onderschrijf de conclusie van de commissie dat het feit dat bepaalde nevenactiviteiten in het belang van de deelnemers zijn, op zich een onvoldoende redengeving is om die activiteiten toe te staan. Ook het simpele feit dat een nevenactiviteit inkomsten of andere materiële voordelen voor het fonds of de deelnemers oplevert is een onvoldoende redengeving. Centraal criterium dient steeds te zijn dat de activiteiten van een pensioenfonds (of een dochteronderneming) noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een pensioenregeling, of daarmee rechtstreeks verband houden. M.a.w.: een pensioenfonds dient binnen zijn kernactiviteiten en binnen zijn domein te blijven. Alleen dan handelt een pensioenfonds in overeenstemming met zijn bijzondere karakter als specifieke taakorganisatie. Het optreden als algemene onderneming staat hiermee op gespannen voet. (…)” 5.7.1 DNB erkent dat pensioenfondsen tot op zekere hoogte ruimte moet worden gegund bij de invulling van hun beleggingsbeleid. DNB verwijt [het pensioenfonds] niet de dividendarbitrage als zodanig of het inzetten van derivaten, maar wel het op grote schaal handelen met vreemd vermogen met behulp van derivaten, waarbij de baten voor het grootste deel ten goede kwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers. 5.7.2 Artikel 116, eerste lid, van de Pw bevat een open norm. Uit de wettekst zelf blijkt niet meer dan dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (artikel 116, eerste lid, van de Pw ‘verbod op nevenactiviteiten’). De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen (artikel 116, tweede lid, van de Pw). Uit de wetgeschiedenis blijkt dat wetgever zich heeft gerealiseerd dat de in de wet neergelegde norm algemeen geformuleerd is en dat dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen, alsook dat zowel de kernactiviteit ‘het beleggen van de financiële middelen’ als de uitvoering van werkzaamheden die ‘verband houden met’ pensioenuitkeringen meebrengt dat er een grijs gebied is. Daarbij is de wetgever ervan uitgegaan dat het rapport Staatsen voldoende aanknopingspunten biedt voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe. 5.7.3 Uit het rapport Staatsen blijkt dat er in de praktijk kwesties van grensafbakening zijn waar ‘beleggend ondernemen’ een voorbeeld van is en dat daarvan sprake is in het geval een belegging wordt aangehouden op zodanige wijze dat, juridisch of feitelijk, gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming. Voorts waarschuwt het rapport Staatsen dat de grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’ in de praktijk niet altijd scherp kan worden getrokken. In de visie van de Commissie Staatsen maakt het nemen van koersrisico deel uit van beleggen, en dat kan binnen een bepaald profiel ‘ondernemend’ gebeuren, en is er sprake van ‘beleggend ondernemen’ wanneer er ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid wordt genomen. De in het rapport Staatsen genoemde voorbeelden van ‘beleggend ondernemen’ zien in de kern op gevallen waarin het pensioenfonds door het aanhouden van de deelneming in een andere onderneming zeggenschap in/betrokkenheid bij een andere onderneming krijgt. Van een dergelijk geval van ‘ondernemen’ is in het onderhavige geval geen sprake. Verder stelt het College vast dat het rapport Staatsen geen antwoord geeft op de vraag vanaf welke omvang (in de zin van percentage of bedrag) dividendarbitrage kwalificeert als verboden nevenactiviteit.

Anders dan DNB is het College van oordeel dat daarmee het rapport Staatsen voor appellanten ten tijde hier van belang niet evident duidelijk maakte dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. Indien het inderdaad evident is zoals DNB stelt, dan valt niet in te zien waarom DNB in 2009 – na ontvangst van de door [het pensioenfonds] in het kader van haar verzoek tot inschrijving in het register aan DNB verstrekte informatie over haar beleggingsbeleid – is overgegaan tot die inschrijving. Appellanten hebben overtuigend en door DNB onvoldoende weersproken uiteengezet dat uit die informatie blijkt dat het beleggingsbeleid is gebaseerd op (-) gespecialiseerde finance en arbitrage producten en strategieën, (-) dat sprake is van een performance fee van 40%, (-) dat het beleggingsresultaat zich richt op het inzetten van derivaten, (-) dat de effectenportefeuille ter uitlening beschikbaar staat, (-) dat sprake is van financiering van de account met het vereiste bedrijfskapitaal door externe banken en (-) dat sprake is van een multiplier van 25-40 en een positielimiet van € 25 miljoen - € 40 miljoen op basis van netto liquiditeit (dat wil zeggen: de ingelegde pensioenpremies) van € 500.000,- - € 1 miljoen. Voorts hebben appellanten aan de hand van een overgelegde agenda uiteengezet dat in het kader van inschrijvingsprocedure met DNB is gesproken over het beleggingsbeleid van [het pensioenfonds] . Ook al was, zoals DNB herhaaldelijk naar voren bracht, haar beoordeling toen een toets op hoofdlijnen, vooral gericht op de statuten en het pensioenreglement, uit haar brief van 3 november 2009 blijkt dat DNB kennis heeft genomen van het beleggingsbeleid van [het pensioenfonds] en zich daarover ook een oordeel heeft gevormd. Ook al ontneemt dat [het pensioenfonds] niet haar eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, het relativeert wel in betekende mate de door DNB bepleite destijds bestaande evidentie dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. In dat verband wijzen appellanten terecht er op dat de website van DNB indertijd vermeldde dat in de Pw geen harde grens is opgenomen voor pensionfondsen voor het verrichten van andere activiteiten in verband met pensioen en pensioenfondsen zelf kunnen bepalen wat zij wel en niet doen in verband met pensioen, mits de toezichthouder daar geen bezwaren tegen heeft. Niet in geschil is dat [het pensioenfonds] van DNB – ondanks dat DNB op de hoogte was van haar beleggingsbeleid – noch in het kader van de inschrijvingsprocedure, noch tijdens een nadere integrale toetsing in 2011 een signaal heeft ontvangen dat zij niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. 5.7.4 In de hier van belang zijnde periode ontbrak rechtspraak over artikel 116, eerste lid, van de Pw. De invulling van de norm volgde voor appellanten niet zonder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992. De wetgeschiedenis besteedt aan dat arrest geen aandacht en dat arrest ziet op fiscale wetgeving. 5.7.5 Uit het voorgaande volgt dat voor appellanten ten tijde hier van belang niet voorzienbaar was dat de beleggingsactiviteiten zoals door [het pensioenfonds] verricht in strijd waren met artikel 116 van de Pw. 5.8 Nu de norm van artikel 116, eerste lid, van de Pw voor appellanten ten tijde hier van belang onvoldoende bepaalbaar was, is in dit geval de toepassing van het voorschrift op grond waarvan DNB tot oplegging van de bestuurlijke boetes aan appellanten is overgegaan, in strijd met het lex certa-beginsel zoals ook neergelegd in artikel 49 van het Handvest en artikel 7, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft de opgelegde boetes ten onrechte in stand gelaten. 5.9 Nu de norm van artikel 116, eerste lid, van de Pw in dit geval onvoldoende bepaalbaar was, is de oplegging van de boetes aan appellanten voor de activiteiten van [het pensioenfonds] in strijd met artikel 7, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft de opgelegde boetes ten onrechte in stand gelaten. 5.10 Daarmee ontbreekt ook aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen. De redelijke termijn 6.1 Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de klacht van appellanten over de duur van de procedure en overschrijding van de redelijke termijn. Volgens appellanten heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat in dit geval sprake is van omstandigheden die nopen tot het aannemen van een langere termijn dan twee jaar tot aan de uitspraak van de rechtbank. 6.2 DNB heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige procedure ziet op een complexe kwestie en dat de rechtbank daarom met juistheid heeft geoordeeld dat in dit geval de termijn voor het verkrijgen van een uitspraak van de rechtbank moet worden bepaald op drie jaar en de redelijke termijn bijgevolg niet is overschreden. 6.3