ECLI:NL:CBB:2021:934

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/181 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 oktober 2021 in de zaak tussen [naam onderneming] , te [plaats 1] , appellante, en de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. E.J. Scholtes en mr. M.J.H. van der Burgt).

Bij besluit van 25 augustus 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) afgewezen. Bij besluit van 7 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2021. Appellante is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure Over de onderneming van appellante waren op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de SBI-codes [.....] (Dienstverlening voor vervoer over land), [.......] (Detailhandel via internet in voedingsmiddelen en drogisterijwaren) en [.......] (Hotels (geen hotel-restaurants), pensions en conferentieoorden) opgenomen, en als bedrijfsomschrijving ‘Het aanbieden van overnachtingsplaats en tevens parkeerplaats en shuttle service naar en van Schiphol, alsmede internetverkoop van innerlijke en uiterlijke verzorgingsproducten’. 3. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen, omdat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat haar vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen, zoals gesteld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de TVL. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de op de peildatum 15 maart 2020 in het handelsregister als eerste vermelde SBI-code als hoofdactiviteit dient te worden aangemerkt. Daarom heeft hij de onder de als eerste vermelde SBI-code [.....] vallende activiteiten als hoofdactiviteit aangemerkt, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 21% van de omzet is vastgesteld. Nu die SBI-code is opgenomen in de bijlage van de TVL, dient verweerder bij de bepaling van de hoogte van de subsidie uit te gaan van het daarbij behorende percentage. Met inachtneming van dat forfaitaire percentage en de door appellante opgegeven referentieomzet over 2019 heeft verweerder haar vaste lasten berekend, waaruit volgt dat deze lager zijn dan € 4.000,-. Verder heeft verweerder ontkend dat namens hem een toezegging is gedaan dat appellante een subsidie zou ontvangen op basis van de SBI-code [.......] met bijbehorend percentage van 40% na het indienen van bezwaar. Verweerder heeft het bezwaar ongegrond verklaard. Standpunt appellante 5. Appellante voert allereerst aan dat zij bij het invullen van haar aanvraagformulier voor de TVL de SBI-code die hoort bij haar hoofdactiviteit, [.......] , niet kon aanklikken. Appellante heeft hierover zowel telefonisch als per mail contact opgenomen met een medewerker van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), door wie aan haar namens verweerder is medegedeeld dat dit het gevolg is van een fout in het systeem van verweerder. Daarbij raadde de medewerker appellante aan bezwaar in te dienen, omdat dat de enige mogelijkheid zou zijn om alsnog voor de subsidie in aanmerking te komen en dat zij dan zo spoedig mogelijk haar subsidie zou krijgen. Aanvullend voert appellante aan dat verweerder bij de berekening van de vaste lasten van een onjuiste omzet is uitgegaan en dat bij de opbrengsten de btw opgeteld had moeten worden. Tot slot heeft appellante verzocht om vergoeding van haar reis- en verletkosten in beroep. Standpunt verweerder 6. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996) erkent verweerder in het verweerschrift dat indien de aanvrager bestrijdt dat de als eerste vermelde SBI-code de hoofdactiviteit betreft, zoals appellante in dit geval heeft gedaan, hij nader onderzoek dient te plegen. Verweerder heeft dit nader onderzoek alsnog verricht, waaruit is gebleken dat appellante feitelijk twee activiteiten heeft: de verhuur van vakantiewoningen, en de shuttleservice en parkeren voor Schiphol. Verweerder acht het aannemelijk dat de verhuur van vakantiewoningen de hoofdactiviteit van appellante betreft. Hierbij is verweerder van mening dat de verhuur van vakantiewoningen niet geheel passend is bij de geregistreerde SBI-code [.......] . Appellante verhuurt immers vakantiewoningen geschikt tot acht personen, terwijl hotels grotendeels één- of tweepersoonskamers verhuren. Om die reden heeft verweerder tevens de bedrijfsomschrijving betrokken in de beoordeling en is hij op grond van artikel 2, derde lid, van de TVL nagegaan of de op 15 maart 2020 geregistreerde bedrijfsomschrijving past bij een andere, in de bijlage van de TVL opgenomen SBI-code. Naar aanleiding hiervan stelt verweerder zich op het standpunt dat bij de op de peildatum geregistreerde bedrijfsomschrijving tevens de SBI-code [.......] (Verhuur van vakantiehuisjes en appartementen) passend is. Hierbij merkt verweerder op dat de SBI-code [.......] en de SBI-code [.......] beide een ratio tussen de vaste kosten en de omzet van 40% kennen. Ook als verweerder daarvan uitgaat, voldoet appellante niet aan de voorwaarde dat haar vaste lasten € 4.000,- of meer bedragen.

7.1 Tussen partijen is niet in geschil dat de SBI-codes [.....] , [.......] en [.......] en de hiervoor onder 2 vermelde bedrijfsomschrijving staan geregistreerd in het handelsregister. 7.2.1 Het College heeft in zijn uitspraken van 22 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998) geoordeeld, voor zover hier van belang, dat de TVL en de handelsregisterwetgeving geen aanknopingspunten bieden om de als eerste in het handelsregister vermelde SBI-code als hoofdactiviteit aan te merken. Hoewel het in de rede ligt om de belangrijkste activiteit als eerste SBI-code te vermelden, dient verweerder nader onderzoek te plegen indien de aanvrager bestrijdt dat de als eerste vermelde SBI-code de hoofdactiviteit betreft, zoals appellante in dit geval in zowel bezwaar als in beroep heeft gedaan. Verweerder heeft erkend dat hij nader onderzoek had moeten doen en dat hij er ten onrechte van uit is gegaan dat de in het handelsregister als eerste vermelde SBIcode daadwerkelijk de hoofdactiviteit van appellante weergeeft. Nu verweerder dit onderzoek pas in beroep heeft gedaan, is het College van oordeel dat verweerder het bestreden besluit niet op toereikende wijze heeft gemotiveerd. Het bestreden besluit is daarmee in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tot stand gekomen. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Het College ziet in hetgeen hierna wordt overwogen echter aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand te laten. 7.2.2 De vraag of verweerder terecht van de SBI-code [.......] (Verhuur van vakantiehuisjes en appartementen) is uitgegaan en niet van de in het handelsregister geregistreerde SBI-code [.......] (Hotels (geen hotel-restaurants) pensions en conferentieoorden) kan in het midden blijven nu de SBI-code [.......] en de SBI-code 55.20.1 beide een ratio tussen de vaste kosten en de omzet van 40% kennen, waarmee wordt bedoeld dat de vaste lasten forfaitair op 40% van de omzet worden bepaald. Appellante heeft dit ook niet betwist. Appellante heeft echter betoogd dat verweerder haar omzet niet juist heeft vastgesteld. Volgens appellante had verweerder bij de omzet de btw moeten optellen, met als gevolg dat haar forfaitaire vaste lasten wel minimaal € 4.000,- bedragen. Het College volgt appellante niet in dat betoog. Uit de definitie van omzet die in artikel 1 van de TVL is opgenomen, volgt dat de omzet wordt vastgesteld onder aftrek van, onder andere, de over de omzet geheven belastingen. Verweerder heeft de omzet van appellante dan ook juist vastgesteld. Hij heeft zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat haar forfaitaire vaste lasten meer dan € 4.000,- bedragen. Appellante komt daarom volgens verweerder niet in aanmerking komt voor een subsidie op grond van de TVL. 7.3 Voor zover appellante heeft willen betogen dat haar door een medewerkster van RVO telefonisch is toegezegd dat zij de subsidie op grond van de TVL toegekend zou krijgen en zij daarmee een beroep heeft willen doen op het vertrouwensbeginsel, is het College van oordeel dat zij dit beroep onvoldoende heeft onderbouwd.

8.1 Het beroep is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit. Gelet op wat is overwogen onder 7.2.2 leidt dit voor appellante echter niet tot een andere uitkomst. Dit betekent dat het College met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven. Verweerder hoeft dus geen nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. 8.2 Omdat het beroep gegrond is, bepaalt het College dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Appellante heeft voor het bijwonen van de zitting verzocht om vergoeding van haar reis- en verletkosten. Het College acht het aannemelijk dat appellante voor het aanwezig zijn ter zitting was aangewezen op vervoer per eigen auto. De reiskosten van appellante worden daarom vastgesteld op € 24,80 ( [plaats 1] – [plaats 2] v.v. x € 0,28 per kilometer op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Bpb en artikel 11, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003). De verletkosten voor het bijwonen van de zitting worden begroot op € 35,- in totaal. Daarbij is uitgegaan van vijf uur en een (forfaitair) bedrag van € 7,- per uur op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bpb, nu appellante het door haar gestelde uurtarief van € 65,- niet heeft onderbouwd. Het College stelt de totale voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten vast op € 59,80.

Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 59,80. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. BIJLAGE Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) Artikel 1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang als volgt: “In deze regeling wordt verstaan onder: omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen;” Artikel 2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van de omzet in de referentieperiode met de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de vierde kolom van de tabel in de bijlage, ten minste € 4.000 bedraagt; c. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven; d. waarvan de hoofd- of nevenactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage; e. die: 1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft. 3. In afwijking van het tweede lid, aanhef en onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien uit de aanduiding van de uitgeoefende activiteit of activiteiten van de onderneming, waaronder de onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister, ten genoegen van de minister blijkt dat de onderneming een hoofd- of nevenactiviteit uitvoert die in de bijlage is opgenomen, zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd in derde kolom van de tabel in de bijlage.” In de bijlage bij de TVL vermeldt de eerste kolom de omschrijving van de activiteit, de tweede kolom de SBI(Standaard Bedrijfsindeling)-code, de derde kolom (in een beperkt aantal gevallen) een nadere clausulering en de vierde kolom de (forfaitaire) verhouding tussen vaste kosten en omzet in procenten (variërend van 4% tot 72%). Bij “Dienstverlening voor vervoer over land”, SBI-code [.....] , is vermeld 21%. Bij “Hotels (geen hotel-restaurants), pensions en conferentieoorden”, SBI-code [.......] , is vermeld 40%. Bij “Verhuur van vakantiehuisjes en appartementen”, SBI-code [.......] , is vermeld 40%.