ECLI:NL:CBB:2021:854

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/557 uitspraak van de meervoudige kamer van 31 augustus 2021 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R.E. Betgen), en de minister van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder (gemachtigden: mr. N. Polat en mr. R. Rozenbrand). Bij besluit van 20 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder [naam 1] B.V. ( [naam 1] ) en de aan haar gelieerde vervoerders gelast zich te onthouden van het overtreden van artikel 2.2 van de Wet wegvervoer goederen (Wwg) op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per keer dat artikel 2.2 van de Wwg wordt overtreden, totdat een maximum van € 100.000,- zal zijn bereikt. Bij besluit van 20 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard, de last gewijzigd en het primaire besluit voor het overige in stand gelaten. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens verweerder is tevens verschenen [naam 2] , inspecteur bij de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT). Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.496,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen Bijlage wettelijk kader Verordening (EG) 1072/2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg Artikel 8 Algemeen beginsel 1. Vervoerders voor rekening van derden die houder zijn van een communautaire vergunning mogen, mits de bestuurder, indien deze onderdaan is van een derde land, houder is van een bestuurdersattest, onder de in dit hoofdstuk vastgestelde voorwaarden cabotagevervoer verrichten. 2. Zodra de in het kader van het inkomende internationale vervoer vervoerde goederen zijn geleverd, wordt de in lid 1 bedoelde vervoerders toestemming verleend om, aansluitend op internationaal vervoer vanuit een andere lidstaat of vanuit een derde land naar de lidstaat van ontvangst, met hetzelfde voertuig of, in het geval van een samenstel van voertuigen, het trekkende voertuig van datzelfde voertuig, tot drie cabotageritten uit te voeren. De laatste lossing in het kader van een cabotagerit, alvorens de lidstaat van ontvangst te verlaten, vindt plaats binnen zeven dagen na de laatste lossing die in het kader van het inkomende internationale vervoer in de lidstaat van ontvangst heeft plaatsgevonden. Binnen de in de eerste alinea bedoelde termijn mogen de vervoerders een aantal of alle van de in die alinea bedoelde cabotageritten in iedere lidstaat uitvoeren, op voorwaarde dat zij worden beperkt tot één cabotagerit per lidstaat binnen drie dagen na de binnenkomst zonder lading op het grondgebied van die lidstaat. […] Wet wegvervoer goederen Artikel 1.1 In deze wet en daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] marktverordening voor het wegvervoer: de bij regeling van Onze Minister aangewezen marktverordening voor het wegvervoer; […]. Artikel 2.2 Wet wegvervoer goederen 1. Het is een in een andere lidstaat gevestigde vervoerder verboden om in Nederland cabotagevervoer te verrichten in strijd met daaromtrent bij of krachtens de marktverordening voor het wegvervoer bepaalde. […] Regeling wegvervoer goederen Artikel 2 […] 2. Als marktverordening voor het wegvervoer wordt aangewezen verordening (EG) nr. 1072/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg (PbEU L 300). 1. Verweerder heeft appellante op grond van artikel 5.2 van de Wwg, in samenhang met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), een last onder dwangsom opgelegd vanwege overtreding van 2.2 van de Wwg omdat appellante heeft gehandeld in strijd met de cabotageregels. Verweerder baseert zich daarbij op de bevindingen van de ILT naar aanleiding van een administratiecontrole bij appellante op 19 november 2018, zoals weergegeven in een inspectierapport van 29 oktober 2019 en blijkend uit een exceloverzicht met een selectie van gegevens uit de database van appellante die bij de inspectie door appellante is aangeleverd. Hieruit blijkt volgens verweerder dat appellante in de periode van 7 mei 2018 tot 29 juli 2018 ten minste 123 keer een vervoeropdracht aan de Poolse onderneming [naam 3] ( [naam 3] ) heeft verstrekt die daardoor de cabotageregels heeft overtreden. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een zodanige samenhang en samenwerking tussen appellante als opdrachtgever en [naam 3] als vervoerder dat appellante in samenwerking met [naam 3] de verbodsbepaling van artikel 2.2, eerste lid, van de Wwg in gezamenlijkheid heeft overtreden en daarom als medepleger dient te worden aangemerkt. 2. In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante, voor zover daarbij de duidelijkheid en bepaalbaarheid van de last wordt bestreden, gegrond verklaard en de last gewijzigd in die zin dat de last zich niet langer richt tot appellante en de aan haar gelieerde vervoerders, maar uitsluitend tot appellante. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en het bestreden besluit gehandhaafd. 3. Appellante voert aan dat verweerder niet bevoegd is haar een last onder dwangsom op te leggen omdat een grondslag daarvoor ontbreekt. Zij bestrijdt dat in de betreffende periode sprake was van ten minste 123 overtredingen van de cabotageregels. Door uitsluitend te verwijzen naar de gegevens uit de database wordt dat volgens appellante niet aangetoond. Omdat verweerder niet verwijst naar concrete stukken heeft hij niet aan zijn bewijslast voldaan. Voor appellante is niet na te gaan of de bevindingen van verweerder wel kloppen. Verder is het verbod van artikel 2.2, eerste lid, van de Wwg gericht op een in een andere lidstaat gevestigde vervoerder. Appellante is een Nederlandse onderneming en kan zodoende in die hoedanigheid dit artikel dan ook niet overtreden. Evenmin kan zij als medepleger worden aangemerkt. Zij betwist dat sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking met [naam 3] . Alhoewel beide ondernemingen onderdeel zijn van hetzelfde concern is appellante een zelfstandige Nederlandse onderneming met een eigen directie. [naam 3] is een zelfstandige onderneming naar Pools recht met eigen voertuigen en een eigen klantenbestand. Appellante geeft vervoeropdrachten aan [naam 3] maar heeft als afzender geen grotere rol bij de voorbereiding van de ritten. [naam 3] is verantwoordelijk voor de uitvoering van de opdracht. Appellante stelt ook niet in de positie te zijn overtredingen te voorkomen. Zij benadrukt dat op haar geen verplichting rust om te controleren of [naam 3] de cabotageregels in acht neemt. 4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit het exceloverzicht voldoende concreet blijkt dat sprake was van ten minste 123 overtredingen van de cabotageregels. De daarin opgenomen gegevens zijn afkomstig uit het interne administratiesysteem van appellante en bevatten data van de weegbruggen van appellante. De genoemde data betreffen onder meer het kenteken van de vrachtauto, datum en tijdstip van wegingen, weeggegevens van de vrachtwagen, gegevens van de vervoerder, omschrijving van de vracht en de gereden route. Met deze gegevens konden de volgende vragen beantwoord worden: wat is de route van de rit, wat is de datum van de rit, met welke vrachtwagen wordt gereden, wat wordt er vervoerd, wie is de vervoerder, hoeveel weegt de vrachtwagen in beladen en lege stand en wie is de leverancier/klant. Er bestaat volgens verweerder geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze gegevens. Aan de hand van deze gegevens kan verweerder vaststellen op welke dagen ritten zijn uitgevoerd door [naam 3] en of daarmee sprake is geweest van overtreding van de cabotageregels. Verweerder heeft alleen de overtredingen vastgesteld ten aanzien van de ritten waarvan met zekerheid gezegd kan worden dat deze niet in overeenstemming zijn met de cabotageregels. Ter illustratie heeft verweerder in het verweerschrift drie ketens van cabotageritten toegelicht waarbij het toegestane maximum aan cabotageritten is overschreden en sprake is van in totaal vier overtredingen van de cabotageregels. Verweerder wijst er verder op dat op 29 april 2019 de inhoud van de database met vertegenwoordigers van appellante is besproken en dat daarbij de conclusies van de ILT zijn toegelicht. Appellante heeft de juistheid daarvan destijds niet weersproken. Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat appellante in dit geval als medepleger en dus ook als overtreder moet worden aangemerkt. Dat leidt verweerder af uit de volgende feiten en omstandigheden: - de ritplanning, organisatie van het transport en de aansturing van chauffeurs van [naam 3] vindt plaats in de kantoorruimtes en organisatie in Ottersum onder regie en dagelijkse leiding van de vervoersmanager van appellante; - appellante heeft als afzender een grote rol bij de voorbereiding van de ritten; - appellante plant de ritten door de route van de vrachtwagen te bepalen. Aan de route wordt een beschikbare vrachtwagen van [naam 3] gekoppeld; - appellante is verantwoordelijk voor de belading van de vrachtwagens; - appellante verstrekt de vervoeropdrachten aan [naam 3] ; - [naam 3] is de onderneming die het vervoer feitelijk heeft verricht; - appellante en [naam 3] maken deel uit van hetzelfde concern. Er is sprake van hetzelfde bestuur. Hierdoor was appellante in de positie om aanwijzingen te geven en toezicht te houden op het vervoer dat door [naam 3] werd verricht. Appellante is in bezit van de gegevens over de ritten van [naam 3] en kon dus weten dat de cabotageregels werden overtreden. Zij heeft evenwel niets gedaan om de overtredingen te voorkomen. Verweerder benadrukt daarbij dat opzet tot het begaan van de overtreding niet vereist is. 5.1 Er is sprake van cabotagevervoer als een vervoerder uit een EU-lidstaat goederen vervoert tussen twee punten binnen de grenzen van een andere lidstaat. In artikel 2.2, eerste lid, van de Wwg, gelezen in samenhang met artikel 1.1 van de Wwg en artikel 2, tweede lid, van de Regeling wegvervoer goederen, is bepaald dat het verboden is voor een in een andere lidstaat gevestigde vervoerder om in Nederland cabotagevervoer te verrichten in strijd met de regels die hiervoor zijn opgenomen in Verordening (EU) nr. 1072/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 21 oktober 2009 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels voor toegang tot de markt voor internationaal goederenvervoer over de weg (Verordening 1072/2009). In artikel 8, eerste en tweede lid, van Verordening 1072/2009 is – voor zover hier van belang – bepaald dat voor cabotagevervoer slechts toestemming wordt verleend als de vervoerder uit een andere EU-lidstaat na binnenkomst in Nederland maximaal drie cabotageritten uitvoert, alvorens Nederland weer te verlaten. De laatste lossing in het kader van een cabotagerit, alvorens Nederland te verlaten, moet plaatsvinden binnen zeven dagen na de laatste lossing die in het kader van het inkomende internationale vervoer in Nederland heeft plaatsgevonden. Indien de vervoerder zonder lading Nederland binnenkomt, mag maar één cabotagerit worden gemaakt binnen drie dagen na binnenkomst in Nederland. 5.2 Het College ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder terecht heeft vastgesteld dat appellante artikel 2.2 van de Wwg heeft overtreden door cabotagevervoer te verrichten in strijd met de daarvoor geldende regels. 6.1 Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het College vernietigt het bestreden besluit dan ook. Het College ziet, nu de grondslag aan de opgelegde last onder dwangsom is komen te ontvallen, aanleiding zelf in de zaak te voorzien en zal het primaire besluit herroepen. 6.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten in de beroepsprocedure. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1). De bewijslast rust hierbij op het bestuursorgaan dat de sanctie heeft opgelegd, dus op verweerder. Het College is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de overtreding door appellante is begaan. Daartoe overweegt het College als volgt. 5.3 Het exceloverzicht waarop verweerder zich baseert bevat per moment liggend tussen de aankomst van een vrachtauto bij de weegbrug van appellante en het vertrek gegevens over de datum en tijd van de eerste weging en de tweede weging, de locatie van het depot, de naam van de vervoerder, het kenteken van de vrachtwagen, de lading, het referentienummer, de hoeveelheid van de eerste en de tweede weging, de naam en adres van de klant, de bestemming en het land van bestemming. Appellante heeft ter zitting bevestigd dat de juistheid van deze gegevens als zodanig niet ter discussie staat. In het exceloverzicht heeft verweerder sommige regels geel gemaakt. Dit betreffen, zoals verweerder op de zitting heeft toegelicht, cabotageritten uitgevoerd door [naam 3] . In het overzicht zelf heeft verweerder niet gemarkeerd in welke gevallen daarbij de cabotageregels zijn overtreden en dus sprake zou zijn van een overtreding. 5.4 Het College begrijpt het zo dat appellante en vervolgens het College aan de hand van het exceloverzicht en de cabotageregels zelf eenvoudig zou moeten kunnen vaststellen in welke gevallen de cabotageregels zijn overtreden. Naar het oordeel van het College blijkt dit evenwel niet uit de gegevens in het exceloverzicht, ook niet na de in het verweerschrift en ter zitting gegeven toelichting. Daarvoor is van belang dat verweerder uitgaat van de veronderstelling dat de betreffende in het exceloverzicht geregistreerde vrachtwagens van [naam 3] alleen voor appellante rijden en geen andere ritten – die niet zijn beschreven in het overzicht – hebben uitgevoerd. Het College stelt echter vast dat, daar waar in het overzicht veronderstelde ketens van ritten met dezelfde vrachtwagen geel zijn gemarkeerd, het gelet op de tijdaanduiding niet is uitgesloten dat de betreffende vrachtwagen in de tussentijd voor een ander bedrijf een vervoeropdracht heeft uitgevoerd, al dan niet met een bestemming buiten Nederland. Daarmee zou de keten kunnen zijn doorbroken met als gevolg dat de cabotageregels niet zijn overtreden. Verweerder heeft op de zitting desgevraagd bevestigd dat dat niet is uitgesloten. Gelet hierop kan op grond van de data in het exceloverzicht dan ook niet met zekerheid worden vastgesteld in welke gevallen sprake is van overtreding van de cabotageregels door [naam 3] , ook al omdat verweerder geen navraag bij [naam 3] heeft gedaan naar de ritgegevens of anderszins onderzoek heeft uitgevoerd om uit te sluiten dat ook andere ritten hebben plaatsgevonden. Het College ziet in het inspectierapport evenmin onderbouwing voor verweerders veronderstelling dat [naam 3] uitsluitend voor appellante rijdt. Verslagen van afgelegde verklaringen waaruit dit zou kunnen worden afgeleid bevinden zich niet onder de stukken. Aan de gegevens in het exceloverzicht kan naar het oordeel van het College dan ook niet de waarde worden gehecht die verweerder daaraan hecht. 5.5 Voor zover verweerder zich bij zijn vaststelling dat sprake is van een overtreding van de cabotageregels subsidiair wil baseren op de drie ketens van cabotageritten uit het exceloverzicht die hij in het verweerschrift concreet heeft toegelicht, is het College van oordeel dat – voor zover daarin al sluitend bewijs kan worden gevonden van overtreding van de cabotageregels – dit niet ten grondslag kan liggen aan de opgelegde last onder dwangsom. Deze drie ketens van cabotageritten zouden volgens verweerder tezamen vier overtredingen van de cabotageregels betreffen, terwijl verweerder het bestreden besluit heeft gebaseerd op ten minste 123 geconstateerde overtredingen. Dat betreft een dusdanig andere grondslag dat dat een nieuwe afweging vergt van verweerder. Het ter zitting ingenomen standpunt van verweerder dat het enkele feit dat sprake is van herhaling van overtreding voldoende is om als grondslag voor het bestreden besluit te dienen volgt het College dan ook niet. 5.6 Met betrekking tot de vraag of appellante als medepleger kan worden aangemerkt overweegt het College als volgt. Het feit dat de geschonden norm niet tot appellante is gericht (omdat zij niet een in een andere lidstaat gevestigde vervoerder is die in Nederland vervoersdiensten heeft verricht), betekent op zichzelf niet dat zij niet als overtreder kan worden aangeduid. In artikel 5:1, tweede lid, van de Awb is bepaald dat een overtreder degene is die een overtreding pleegt of medepleegt. Iemand kan als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval hij een handeling verricht waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding (zie Kamerstukken II 2003-2004, 29703, nr. 3 p. 79). Ter beantwoording van de vraag of appellante hier als medepleger kan worden aangemerkt dient, gelet op vaste rechtspraak van de Hoge Raad, onder meer de arresten van 2 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3474) en 24 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:716; zie ook de uitspraak van het College van 20 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:315), te worden vastgesteld of verweerder in zijn bewijsvoering is geslaagd door aan te tonen dat zo bewust en nauw is samengewerkt tussen [naam 3] en appellante dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van appellante van voldoende gewicht is geweest. Het College stelt vast dat het inspectierapport hiervoor geen enkele onderbouwing bevat. Zo blijkt uit het inspectierapport niet waarop de conclusie is gebaseerd dat appellante als opdrachtgever van [naam 3] acteert en doorlopend inzicht heeft in de uitgevoerde ritten. Hetzelfde geldt voor de daarin vermelde conclusie dat appellante in een positie is deze ritten te monitoren en te sturen in relatie tot de cabotageregels, mede gelet op wat hiervoor is opgemerkt over de mogelijkheid dat [naam 3] ook ritten voor andere opdrachtgevers uitvoert. Verslagen van verklaringen waaruit de rol van appellante volgens verweerder zou blijken ontbreken. Verweerder heeft zijn conclusie dat appellante medepleger is dan ook onvoldoende onderbouwd. 5.7 Uit het voorgaande volgt dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn bewijslast. Het bestreden besluit is daarom onvoldoende gemotiveerd. Omdat het beroep gelet hierop gegrond is, komt het College aan beoordeling van de overige door appellante aangevoerde beroepsgronden niet toe.