ECLI:NL:CBB:2021:625

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 19/1858 en 20/414 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 juni 2021 inzake: Stichting Autoriteit Financiële Markten, (AFM) (gemachtigde: mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond), en [naam 1] , te [plaats 1] , ( [naam 1] ) en [naam 2], te [plaats 2] , ( [naam 2] ) (gemachtigde: mr. P. Koorn) tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 22 oktober 2019, kenmerk ROT 18/4020 en ROT 18/4046, in de gedingen tussen [naam 1] en [naam 2] en AFM. AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 22 oktober 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:8228). [naam 1] en [naam 2] hebben een reactie ingediend op het hogerberoepschrift van AFM en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. AFM heeft een reactie ingediend op het incidenteel hoger beroep van [naam 1] en [naam 2] . Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 maart 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is voor AFM verschenen mr. C. Antonos. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Visie B.V. (Visie) beschikte over een vergunning in de zin van artikel 2:83 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) voor het bemiddelen in de zin van artikel 2:80 van de Wft in schadeverzekeringen, levensverzekeringen, spaarrekeningen en hypothecair krediet. Voorts had Visie op grond van artikel 11, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft een vrijstelling voor de beleggingsdienst als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft voor het adviseren over en orders ontvangen en doorgeven in deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling. Visie was aldus een financiëledienstverlener en beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wft. 1.3 Op 22 juni 2015 heeft AFM een onaangekondigd onderzoek bij Visie verricht. Het onderzoek richtte zich op de dienstverlening, informatieverstrekking, het beloningsbeleid en de vraag of de bedrijfsvoering van Visie integer en beheerst was. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 16 januari 2017. AFM heeft daarin vastgesteld dat [naam 2] , anders dan het onderhouden van het contact met AFM, geen enkele rol binnen Visie had, laat staan een beleidsbepalende rol. Verder blijkt uit het onderzoek dat het (dagelijks) beleid van Visie in de periode van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk werd bepaald door [naam 1] . [naam 1] was niet bij AFM aangemeld als beleidsbepaler en dus ook in dat kader niet getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid. Dit levert volgens AFM een overtreding door Visie op van de artikelen 4:9, eerste lid en 4:10, eerste lid van de Wft. Bij besluit van 16 januari 2017 heeft AFM de vergunning van Visie ingetrokken op de grond dat Visie niet voldoet aan de artikelen 4:9, eerste lid, 4:10, eerste lid en 4:11, tweede lid van de Wft. Visie heeft de handhaving van de vergunningintrekking tevergeefs in beroep (ECLI:NL:RBROT:2018:1701) en vervolgens in hoger beroep (ECLI:NL:CBB:2019:496) bestreden. 1.4 AFM heeft aan [naam 1] en [naam 2] bestuurlijke boetes van € 150.000 euro, respectievelijk € 20.000 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft door Visie. [naam 1] heeft in de visie van AFM aan deze overtreding door Visie feitelijk leiding gegeven en [naam 2] ziet AFM als medepleger van deze overtreding. AFM heeft deze beschikkingen gehandhaafd in zijn besluiten van 19 juni 2018. Tegen die besluiten richtten zich de beroepen bij de rechtbank. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 19 juni 2018 vernietigd en zelf in de zaak voorzien door de primaire besluiten van 9 november 2017 te herroepen. Zij heeft, voor zover van belang, overwogen: ‘14. De rechtbank is van oordeel dat de AFM genoegzaam heeft aangetoond dat niet [naam 2] , maar [naam 1] ten tijde in geding als (dagelijks) beleidsbepaler in de zin van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft kwalificeerde. Dit blijkt onder meer uit de volgende feiten en omstandigheden die de AFM onweersproken heeft vastgesteld. [naam 1] was nauw betrokken bij het personeelsbeleid en de aanname van nieuwe werknemers. [naam 1] ondertekende arbeidsovereenkomsten, voerde sollicitatiegesprekken of werd anderszins betrokken bij de vraag of nieuwe adviseurs al dan niet moesten worden aangenomen. [naam 2] was in het geheel niet betrokken bij het personeelsbeleid en/of de aanname van nieuwe werknemers. Evenmin was [naam 2] op enige wijze betrokken bij de aansturing van Visie en haar werknemers. [naam 2] had slechts een arbeidscontract voor 0,2 fte, ontving maandelijks bruto een salaris van € 1.500, was slechts eenmaal in de twee weken (…) aanwezig, was bij geen enkel managementoverleg aanwezig en gebruikte niet tot nauwelijks haar e-mailaccount bij Visie. In haar arbeidsovereenkomst staat dat zij – tenzij expliciet overeengekomen – niet bevoegd was Visie te vertegenwoordigen. De werknemers van Visie voerden verder geen overleg met [naam 2] , vroegen haar niet om toestemming of goedkeuring, legden geen verantwoording aan haar af en stelden haar niet op de hoogte van zaken. [naam 1] had daarentegen wel een vooraanstaande rol bij de interne afstemming en aansturing van Visie en haar werknemers. Een voorbeeld daarvan is dat betalingen en/of kwijtscheldingen van kosten eerst met [naam 1] moesten worden afgestemd. Dit omdat anderen dan [naam 1] daartoe niet bevoegd waren. Verder ontving [naam 1] overzichten van de dagresultaten van het callcenter en gaf hij naar aanleiding daarvan de opdracht om alleen nog te (laten) bellen voor Visie hersteladvies. Het was niet [naam 2] die Visie extern vertegenwoordigde, maar [naam 1] . Zo was [naam 1] degene die namens Visie het contact met externe partijen onderhield, onderhandelingen voerde over de overname van portefeuilles, overeenkomsten sloot en contacten met verzekeraars onderhield. [naam 1] ondertekende e-mails en overeenkomsten als “directeur”. Vast staat dat [naam 2] ten tijde in geding bij de AFM was aangemeld als (dagelijks) beleidsbepaler en [naam 1] niet. 15. Daarmee staat echter niet vast dat de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft zijn overtreden. De rechtbank overweegt in dit verband dat overtreding van de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft niet kan zijn gelegen in de (enkele) omstandigheid dat [naam 1] niet als (dagelijks) beleidsbepaler was aangemeld, want deze artikelleden bevatten materiële normen van geschiktheid en betrouwbaarheid van de (dagelijks) beleidsbepaler van een financiëledienstverlener (ECLI:NL:RBROT:2019:4042, onder 10.3). (…) 16. (…) AFM heeft (…) vastgehouden aan haar standpunt dat Visie de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door [naam 1] niet aan te melden als beleidsbepaler. Zij heeft er daarbij op gewezen dat uit artikel 4:10, tweede lid, van de Wft volgt dat de betrouwbaarheid van [naam 1] niet buiten twijfel staat zolang hij niet is getoetst. De uitleg die de AFM geeft aan het tweede lid van artikel 4:10 van de Wft acht de rechtbank niet juist. De strekking van het tweede lid is dat een financiële onderneming niet hoeft te vrezen voor een (beboetbare) overtreding door het van kleur verschieten van de betrouwbaarheid van haar beleidsbepaler(s) vanwege een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden voordat een nieuwe beoordeling door de toezichthouder heeft plaatsgehad. Dit betekent dat een persoon waarvan de betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat deze status niet verliest zolang hij niet is herbeoordeeld. Daaruit volgt niet a contrario dat een financiële onderneming in strijd handelt met artikel 4:10, eerste lid, van de Wft indien haar beleid (mede) wordt bepaald door een persoon wiens betrouwbaarheid niet is beoordeeld. Bovendien bevat artikel 4:9 van de Wft niet een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 4:10, tweede lid, van de Wft.’ Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. R.C. Stam en mr. drs. P. Fortuin, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. 3.1 AFM heeft aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft, omdat zij de wetsgeschiedenis, het wettelijk systeem, artikel 4:10, tweede lid, van de Wft en het doel van deze bepalingen miskent. Volgens AFM heeft Visie de artikelen 4:9 en 4:10 van de Wft overtreden, omdat [naam 1] , en niet [naam 2] , de dagelijks beleidsbepaler was en Visie daarmee haar dagelijks beleid heeft laten bepalen door een persoon die niet is getoetst op geschiktheid en op (het buiten twijfel staan van) betrouwbaarheid. 3.2 Volgens [naam 1] en [naam 2] is niet de financiële onderneming de normadressaat van artikel 4:9 en 4:10 van de Wft, maar AFM zelf. Visie kan deze bepalingen dan ook niet hebben overtreden. AFM had ook op andere wijze handhavend kunnen optreden tegen het mogelijk niet aanmelden van een dagelijks beleidsbepaler. De opgelegde boetes zijn niet rechtvaardig. [naam 1] was bovendien niet de dagelijks beleidsbepaler maar [naam 2] en er was ook geen voornemen om [naam 1] te benoemen als dagelijks beleidsbepaler. 3.3 Het incidenteel hoger beroep keert zich tegen het rechtbankoordeel dat [naam 1] niet de dagelijks beleidsbepaler was. Ter zitting hebben [naam 1] en [naam 2] te kennen gegeven dat het incidenteel hoger beroep voorwaardelijk is voor het geval dat het hoger beroep van AFM slaagt. 4. Bij de beoordeling van het hoger beroep van AFM inzake het verwijt dat AFM [naam 1] en [naam 2] maakt, namelijk dat Visie artikel 4:9, eerste lid, en artikel 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden, dient – gelet op het voorwaardelijke karakter van het incidentele hoger beroep – ervan te worden uitgegaan, dat zij haar beleid heeft laten bepalen door [naam 1] . 5.1 In artikel 4:9, eerste lid, van de Wft is, voor zover van belang, het volgende bepaald: ‘Het dagelijks beleid van een beheerder van een (…) financiëledienstverlener (…) wordt bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. (…)’ 5.2 In artikel 4:10 van de Wft is, voor zover relevant, het volgende bepaald: ‘1. Het beleid van een (…) financiëledienstverlener (…) wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. (…) 2. De betrouwbaarheid van een persoon als bedoeld in het eerste lid staat buiten twijfel wanneer dat eenmaal door een toezichthouder voor de toepassing van deze wet is vastgesteld, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.’ 6. De door AFM in drie onderdelen gesplitste hogerberoepsgrond komt er op neer dat de rechtbank de artikelen 4:9 en 4:10 van de Wft verkeerd heeft uitgelegd. Het College gaat, gelet op dat wat onder 4 is overwogen, bij de bespreking van die grond als veronderstelling uit van de conclusie van de rechtbank (hierboven weergegeven) dat AFM genoegzaam heeft aangetoond dat niet [naam 2] , maar [naam 1] ten tijde in geding als (dagelijks) beleidsbepaler kwalificeerde. 7.1 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen staat daarmee nog niet vast dat de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft zijn overtreden. Voor het vaststellen van een overtreding van deze bepalingen is immers, gelet op de duidelijke bewoordingen ervan, vereist dat buiten redelijke twijfel wordt aangetoond dat het dagelijks beleid (mede) wordt bepaald door een persoon die in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming niet geschikt is en wiens betrouwbaarheid niet buiten twijfel staat. Daarvoor is niet toereikend dat [naam 1] van 1 januari 2015 tot 22 juni 2015 feitelijk het beleid van Visie heeft bepaald, terwijl hij nog niet door AFM was getoetst op betrouwbaarheid en geschiktheid. De geschiktheidstoets ziet op de functie van de dagelijks beleidsbepaler en de betrouwbaarheidstoets op de persoon van de dagelijks beleidsbepaler. Met het tweede lid van artikel 4:10 van de Wft heeft de wetgever, blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wft (Kamerstukken II, 2005/06, 29708, nr. 19, p. 500-501), niet meer dan willen voorkomen dat dagelijks beleidsbepalers dubbel worden getoetst op hun betrouwbaarheid. Het zegt niets over de betekenis van artikel 4:9 van de Wft. Uit de artikelen 4:9 en 4:10 van de Wft kan niet worden opgemaakt dat de geschiktheid en betrouwbaarheid van een (dagelijks) beleidsbepaler pas vaststaan als deze voorafgaand aan het in functie treden zijn beoordeeld en akkoord bevonden. De aanmelding van de dagelijks beleidsbepaler zoals voorgeschreven in artikel 4:26 van de Wft staat los van de (inhoudelijke) vraag of het dagelijks beleid wordt bepaald door een geschikte en betrouwbare dagelijks beleidsbepaler. 7.2 AFM heeft geen bewijs geleverd dat [naam 1] in de van belang zijnde periode niet geschikt was of dat diens betrouwbaarheid niet buiten twijfel stond. AFM heeft afgezien van die bewijsvoering in verband met haar (verkeerd gebleken) uitleg van de Wft. Daarvan draagt AFM zelf de gevolgen. 7.3 Dit betekent dat niet buiten redelijke twijfel is aangetoond dat Visie de artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Daarmee ontvalt de grondslag aan de verwijten die AFM heeft gemaakt aan [naam 1] en [naam 2] dat zij feitelijk leiding hebben gegeven aan die overtreding, onderscheidenlijk die overtreding hebben medegepleegd. AFM was daarom niet bevoegd de boetes aan hen op te leggen. De rechtbank heeft de bestreden besluiten dan ook terecht vernietigd en de boetebesluiten terecht herroepen. 8. Het hoger beroep van AFM slaagt niet. Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep komt daarmee te vervallen. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen. 9. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van AFM een griffierecht van € 541,- geheven.