ECLI:NL:CBB:2021:60

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/610 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2021 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigden: mr. S.H. van den Ende en mr. C. Wiggers), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort). Bij besluit van 16 maart 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor subsidie voor het project ‘Batterijen Als stroomToevoer voor Milieuvriendelijk Alternatief Netspanning’ afgewezen. Bij besluit van 4 juni 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2020. Namens appellante zijn verschenen [naam 2] , [naam 3] en haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.H. de Wildt en mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021. de voorzitter is verhinderd de de griffier is verhinderd deuitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen Bijlage wettelijk kader Artikel 4.6.2 van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies: “De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan een ondernemer voor een project dat is gericht op het doen van investeringen in de eigen bedrijfsvoering die bijdragen aan de reductie van de uitstoot van CO2 op een van de wijzen beschreven in bijlage 4.6.2 in een onderneming die: a. materiële goederen produceert waarbij grondstoffen worden verwerkt en waarbij sprake is van een hoge graad van mechanisering en automatisering, genoemd in de Standaardbedrijfsindeling 2008, versie 2019, van het Centraal Bureau voor de Statistiek, hoofdgroep C; b. energie distribueert, genoemd in de Standaardbedrijfsindeling 2008, versie 2019, van het Centraal Bureau voor de Statistiek, hoofdgroep D; of c. afval en afvalwater verwerkt, genoemd in de Standaardbedrijfsindeling 2008, versie 2019, van het Centraal Bureau voor de Statistiek, hoofdgroep E.” Bijlage 4.6.2. behorende bij artikel 4.6.2 van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies: “1. Doelstelling In 2020 moet Nederland de uitstoot van broeikasgassen met 25 procent hebben verminderd ten opzichte van 1990. Doel van de subsidiemodule Versnelde klimaatinvesteringen in de industrie, waar deze bijlage op ziet, is het ondersteunen van investeringen in materiële en immateriële activa door ondernemingen uit de industrie die bijdragen aan het kosteneffectief reduceren van de CO2-emissies in Nederland in 2020. Het gaat daarbij om de (toepassingen van) apparaten, systemen of technieken die een terugverdientijd hebben zonder subsidie van meer dan vijf jaar en waarvan de werking al minimaal drie keer eerder in Nederland gedemonstreerd is (bijvoorbeeld in een project waarvoor subsidie is verleend op grond van de subsidiemodule Demonstratie energie- en klimaatinnovatie (hierna: DEI+), opgenomen in paragraaf 4.2.10. Experimentele ontwikkeling, demonstratie- en pilotprojecten zijn dus niet subsidiabel. 2. Type projecten Het gaat in deze subsidiemodule om investeringssteun voor praktijktoepassingen door een eindgebruiker/exploitant, omdat investeringssteun enkel mag worden ingezet voor de onderneming die met zijn eigen activiteiten een milieuvoordeel realiseert tijdens de looptijd van het project (dat wil zeggen: uiterlijk bij ingebruikname van de installatie). De aanvrager van de subsidie dient dan ook een investeerder te zijn die eigenaar is en blijft van hetgeen waarin wordt geïnvesteerd. De projecten betreffen investeringen in materiële en eventueel immateriële activa. Leaseconstructies zijn mogelijk voor zover het om financiële lease gaat, waarbij de leasenemer eigenaar wordt van de installatie. Voor subsidie komen in aanmerking projecten die betrekking hebben op: 1. investeringen ten behoeve van energie-efficiëntie die voldoen aan de voorwaarden van artikel 38 van de algemene groepsvrijstellingsverordening; 2. investeringen ten behoeve van recycling en hergebruik van afval die voldoen aan de voorwaarden van artikel 47 van de algemene groepsvrijstellingsverordening; 3. investeringen ten behoeve van lokale infrastructuur die voldoen aan de voorwaarden van artikel 56 van de algemene groepsvrijstellingsverordening; 4. investeringen ten aanzien van overige CO2-reducerende maatregelen die voldoen aan de voorwaarden van artikel 36 van de algemene groepsvrijstellingsverordening. 2.1. Energie-efficiëntie Bij projecten op het gebied van energie-efficiëntie gaat het erom dat de onderneming die subsidie aanvraagt door de investering minder energie gaat verbruiken binnen (het productieproces van) zijn onderneming. Deze projecten moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 38 van de algemene groepsvrijstellingsverordening. De subsidie wordt niet verleend wanneer de verbeteringen worden uitgevoerd om ervoor te zorgen dat ondernemingen voldoen aan reeds vastgestelde Unienormen, zelfs al zijn die nog niet van kracht. 2.2. Recycling en hergebruik van afval Projecten betreffende investeringen ten behoeve van recycling en hergebruik van afval moeten voldoen aan de voorwaarden van artikel 47 van de algemene groepsvrijstellingsverordening. Recycling van afval betreft elke nuttige toepassing waardoor afvalstoffen opnieuw worden verwerkt tot producten, materialen of stoffen, voor het oorspronkelijke doel of voor een ander doel. Dit omvat het opnieuw bewerken van organisch afval, maar het omvat niet energieterugwinning, noch het opwerken tot materialen die bestemd zijn om te worden gebruikt als brandstof of als opvulmateriaal. Met hergebruik wordt bedoeld elke handeling waarbij producten of componenten die geen afvalstoffen zijn, opnieuw worden gebruikt voor hetzelfde doel als dat waarvoor zij waren bedoeld. Het moet gaan om recycling en hergebruik van afval dat door andere ondernemingen dan de subsidieaanvrager geproduceerd is. Het gerecycleerde of hergebruikte materiaal zou anders bij het afval belanden of op een minder milieuvriendelijke wijze worden verwerkt. De investering moet verder gaan dan de huidige stand van de techniek. De subsidie die op grond van de subsidiemodule Versnelde klimaatinvesteringen in de industrie verleend wordt, is niet bestemd voor nuttige toepassing van afvalstoffen, niet zijnde recycling. Ook is van belang dat de subsidie vervuilers niet indirect bevrijdt van lasten die zij volgens het recht van de Europese Unie moeten dragen, of van lasten die als normale ondernemingskosten dienen te worden beschouwd. Verder mag de investering niet uitsluitend de vraag naar het te recycleren materiaal toe laten nemen zonder dat de inzameling van dat materiaal toeneemt. Tot slot is de subsidie niet bestemd voor investeringen met betrekking tot recycling en hergebruik van het eigen afval van de subsidieaanvrager. Met het oog op de transitieagenda’s circulaire economie worden voorstellen op het gebied van recycling en hergebruik van kunststoffen, textiel, meubels en matrassen aangemoedigd. 2.3. Lokale infrastructuurvoorzieningen Deze projecten betreffen investeringen in lokale infrastructuurvoorzieningen die voldoen aan de voorwaarden uit artikel 56 van de algemene groepsvrijstellingsverordening. Dit betekent dat de subsidie niet bestemd is voor infrastructuurvoorzieningen die onder andere delen van hoofdstuk III (met uitzondering van Deel 1 – Regionale steun) van de algemene groepsvrijstellingsverordening vallen. Ook is de subsidie niet bestemd voor luchthaveninfrastructuur en haveninfrastructuur. Van belang is dat de lokale infrastructuurvoorzieningen aan belangstellende partijen op open, transparante en niet-discriminerende basis beschikbaar worden gesteld. De prijs die voor het gebruik of de verkoop van de infrastructuur wordt berekend, dient overeen te stemmen met een marktprijs. Iedere concessie of iedere andere vorm van toewijzing aan een derde om de infrastructuur te exploiteren, vindt op open, transparante en niet-discriminerende basis plaats, rekening houdende met de geldende aanbestedingsregels. Specifieke infrastructuur als bedoeld in artikel 56, zevende lid, van de algemene groepsvrijstellingsverordening komt niet voor subsidie in aanmerking. Specifieke infrastructuur is infrastructuur die is aangelegd voor vooraf identificeerbare ondernemingen en op hun behoeften is toegesneden (geen open infrastructuur). 2.4. Overige CO2-reducerende maatregelen Hieronder vallen andere CO2-reducerende investeringen dan genoemd onder punt 2.1 tot en met 2.3 die passen binnen de voorwaarden van artikel 36 van de algemene groepsvrijstellingsverordening. De investering voldoet aan een van de volgende voorwaarden: a) zij stelt de subsidieaanvrager in staat het uit zijn activiteiten voortvloeiende niveau van milieubescherming te verhogen door verder te gaan dan de geldende Unienormen, ongeacht of er nationale normen bestaan die strenger zijn dan de Unienormen; b) zij stelt de subsidieaanvrager, bij ontstentenis van Unienormen, in staat het uit zijn activiteiten voortvloeiende niveau van milieubescherming te verhogen. 3. Reikwijdte Projecten die op grond van het toepasselijke steunkader (de algemene groepsvrijstellingsverordening) in ieder geval niet voor subsidie in aanmerking komen, zijn: • projecten die het ontwerp en de vervaardiging van milieuvriendelijke producten, machines of vervoermiddelen betreffen, die minder natuurlijke hulpbronnen gaan verbruiken; het gaat om de gebruiker van milieuvriendelijke producten; • projecten waarbij de subsidieontvanger niet direct een milieuvoordeel realiseert op het niveau van zijn onderneming, maar waar het milieuvoordeel elders in de (productie)keten gerealiseerd wordt. Het gaat er bij milieu-investeringssteun om dat een onderneming het uit zijn eigen activiteiten voortvloeiende niveau van milieubescherming verhoogt. Milieu-investeringssteun mag enkel worden ingezet voor de ondernemer die met zijn eigen activiteiten een milieuvoordeel realiseert tijdens de looptijd van het project (dat wil zeggen: uiterlijk bij ingebruikname van de installatie). De aanvrager van de subsidie dient dan ook een investeerder te zijn die eigenaar is en blijft van hetgeen waarin wordt geïnvesteerd; • projecten waarin de investeringen worden uitgevoerd om ervoor te zorgen dat ondernemingen voldoen aan reeds vastgestelde en nog niet in werking getreden Unienormen; • projecten die maatregelen betreffen die het gebruik van hernieuwbare energiebronnen bevorderen en onder artikel 41 van de algemene groepsvrijstellingsverordening vallen; ook projecten die biobrandstoffen betreffen komen niet in aanmerking voor subsidie vanwege de geldende bijmengverplichting voor hernieuwbare energie in het vervoer in Nederland; • projecten die CO2-afvang, -opslag en -hergebruik betreffen (inclusief projecten op het gebied van zogenaamde blauwe waterstof); • projecten die enkel de pre-engineering van een installatie betreffen, aangezien het erom gaat dat de installatie binnen de realisatietermijn in gebruik genomen wordt.”. Artikel 38 van de AGVV: “1. Investeringssteun om ondernemingen in staat te stellen energie-efficiëntie te behalen, is verenigbaar met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, van het Verdrag en is van de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, van het Verdrag vrijgesteld, mits de in dit artikel en in hoofdstuk I vastgestelde voorwaarden zijn vervuld. 2. Op grond van dit artikel mag geen steun worden verleend wanneer de verbeteringen worden uitgevoerd om ervoor te zorgen dat ondernemingen voldoen aan reeds vastgestelde Unienormen, zelfs al zijn die nog niet van kracht. 3. De in aanmerking komende kosten zijn de bijkomende investeringskosten die nodig zijn om het hogere niveau aan energie-efficiëntie te behalen. Deze kosten worden als volgt vastgesteld: a) wanneer de kosten voor de investering in energie-efficiëntie binnen de totale investeringskosten als een afzonderlijke investering kunnen worden vastgesteld, vormen deze specifiek op energie-efficiëntie betrekking hebbende kosten de in aanmerking kosten; b) in alle overige gevallen worden de kosten van investeringen in energie-efficiëntie vastgesteld ten opzichte van een vergelijkbare, minder energie-efficiënte investering die zonder de steun op geloofwaardige wijze zou zijn uitgevoerd. Het verschil tussen de kosten van beide investeringen levert de met energie-efficiëntie verband houdende kosten op en geldt als de in aanmerking komende kosten. De kosten die niet rechtstreeks verband houden met het behalen van een hoger niveau van energie-efficiëntie, komen niet in aanmerking. 4. De steunintensiteit bedraagt ten hoogste 30 % van de in aanmerking komende kosten. 5. De steunintensiteit kan met 20 procentpunten worden verhoogd voor steun aan kleine ondernemingen en met 10 procentpunten voor steun aan middelgrote ondernemingen. 6. De steunintensiteit kan worden verhoogd met 15 procentpunten voor investeringen in steungebieden die aan de voorwaarden van artikel 107, lid 3, onder a), van het Verdrag voldoen, en met 5 procentpunten voor investeringen in steungebieden die aan de voorwaarden van artikel 107, lid 3, onder c), van het Verdrag voldoen.” 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 2. Appellante heeft op 8 november 2019 een aanvraag ingediend voor subsidie voor het onder ‘Procesverloop’ genoemde project. De aanvraag is gebaseerd op paragraaf 4.6.2 van de Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies (Regeling). De subsidie is aangevraagd om te investeren in mobiele batterijen, die bijdragen aan de reductie van de uitstoot van CO2 bij de levering van energie. 3. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij op grond van de toepasselijke bepalingen van de Regeling alleen subsidie kan verlenen voor eigen activiteiten die leiden tot een rechtstreeks en nieuw milieuvoordeel bij de begunstigde van de subsidie. Dat is degene die uiteindelijk het milieuvoordeel realiseert en niet de toeleverancier, de intermediair of facilitator die de begunstigde in de gelegenheid stelt om dat milieuvoordeel te behalen. Cruciaal is of de begunstigde van de subsidie, door het ontvangen van die subsidie, wordt geprikkeld om het eigen gedrag zodanig te veranderen dat het niveau van milieubescherming toeneemt, terwijl die gedragsverandering zonder die subsidie niet zou plaatsvinden. Ook moet de steun een daadwerkelijk effect hebben. Appellante zorgt voor een keuzemogelijkheid voor het gebruik van groene energie, echter het is niet appellante die besluit tot het realiseren van het milieuvoordeel. De door appellante genoemde gevallen zijn volgens verweerder niet vergelijkbaar met dit geval. Ook de verwijzing naar de subsidieverlening aan appellante op grond van de subsidieregeling Demonstratie energie- en klimaatinnovatie (DEI) baat appellante volgens verweerder niet: die subsidie is bij nader inzien ten onrechte verleend. 4. Appellante heeft allereerst opgemerkt dat verweerder miskent dat zij als distributeur van energie een doelgroep is van titel 4.6 van de Regeling, en precies voldoet aan de omschrijving van de doelgroep in artikel 4.6.2, aanhef en onder b, van de Regeling. Het standpunt van verweerder zou betekenen dat een distributeur van energie nooit in aanmerking zou kunnen komen voor subsidie, omdat de afnemer van stroom een keuzemogelijkheid heeft. Dat is volgens appellante klaarblijkelijk in strijd met de Regeling, die een energiedistributeur als doelgroep van de Regeling aanwijst. 5. Verweerder heeft niet betwist dat appellante als distributeur van energie voldoet aan de omschrijving van de doelgroep in artikel 4.6.2, aanhef en onder b, van de Regeling. Ook het College heeft geen reden om daaraan te twijfelen. Het College volgt appellante echter niet in haar lezing van verweerders standpunt dat een distributeur van energie nooit in aanmerking zou kunnen komen voor subsidie. Verweerder heeft enkel in dit geval geoordeeld dat niet aan de voorwaarden van de Regeling wordt voldaan. 6. Appellante voert aan dat zij wel degelijk een milieuvoordeel realiseert op het niveau van de eigen onderneming, doordat zij als energiedistributeur gebruik maakt van mobiele batterijen in plaats van vervuilende alternatieven. Het niveau van milieubescherming wordt daarmee verhoogd. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende gemotiveerd, aangezien allerlei begrippen worden gehanteerd die geen grondslag hebben in de Regeling. Ook in het verweerschrift introduceert verweerder nieuwe begrippen die niet ter zake doen. Anders dan verweerder stelt, opent het toepassen van de mobiele batterijen niet slechts een ‘potentiële mogelijkheid’ tot het realiseren van een milieuvoordeel. Appellante heeft met de demonstratie waarvoor de DEI subsidie is verleend al aangetoond dat het toepassen van de mobiele batterijen waarvoor de subsidie is gevraagd daadwerkelijk effect heeft. Verweerder miskent bovendien dat appellante de exploitant is van de mobiele batterijen en (bijvoorbeeld) een festivalorganisator de afnemer van de geleverde energie. Appellante bedient de batterijen zelf, zowel ter plaatse als via een cloud-verbinding. Appellante is daarmee eigenaar en gebruiker van de batterijen. De afnemer van de energie loopt ook niet het ondernemersrisico, dat is appellante. Verweerder heeft in zijn beoordeling onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat appellante eigenaar blijft van de activa waarin wordt geïnvesteerd. Appellante heeft bovendien eerder subsidie ontvangen voor een demonstratieproject met mobiele batterijen. Ook voor die subsidie gold als vereiste dat de subsidieontvanger een direct milieuvoordeel realiseert op het niveau van de eigen onderneming. Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd dat, anders dan verweerder meent, wel aan de voorwaarden van artikel 38 van de Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGVV) wordt voldaan. De essentie van die bepaling is dat steun geen betrekking mag hebben op investeringen die altijd noodzakelijk zijn, of waaraan niet een motief tot milieuverbetering ten grondslag ligt. Het artikel vereist niet dat investeringen strekken tot vervanging van bestaande bedrijfsmiddelen. 7. Volgens verweerder is de kernvraag of het project van appellante voldoet aan artikel 38 van de AGVV, zoals bepaald in paragraaf 2.1 van bijlage 4.6.2 van de Regeling. Daarvan is geen sprake omdat het project niet het ‘uit zijn activiteiten voortvloeiende niveau van milieubescherming’ verhoogt. Appellante heeft als kernactiviteit het verhuren van mobiele batterijen. De investering in de aanschaf van meer nieuwe batterijen brengt geen veranderingen teweeg in de CO2-uitstoot of het energieverbruik van het bedrijf. Er ontstaat uiteindelijk wel een verhoging van het niveau van milieubescherming, maar dat gebeurt door de aanpassing van het gedrag van andere partijen. Uit meerdere goedkeuringen door de Europese Commissie van projecten voor glastuinders blijkt dat alleen wordt gekeken naar het niveau van de onderneming zelf en niet naar keteneffecten, zoals hier aan de orde. 8. Het College stelt vast dat appellante mobiele batterijen produceert en deze plaatst bij derde partijen, die behoefte hebben aan (extra) stroom. Zo’n derde partij kan een festivalorganisator zijn, maar ook bijvoorbeeld een ondernemer in de bouwsector. Hiermee voorziet appellante in een energiezuinig alternatief voor dieselaggregaten. Appelante stelt zich op het standpunt dat daarmee sprake is van het leveren van stroom en niet van de verhuur van batterijen. Uit de bij het bezwaar gevoegde bijlage, gedateerd 20 februari 2019, blijkt dat een derde een huur van op dat moment € 3.500,- per week per batterij betaalt en een vast bedrag per verbruikte kWh. Het College heeft verder van appellante begrepen dat in de huurprijs ook de werkzaamheden van (medewerkers van) appellante zijn begrepen om de batterijen te bedienen. Hiermee is sprake van de verhuur van batterijen en niet van het enkel leveren van stroom, zoals appellante stelt. 9. Op grond van artikel 4.6.2 van de Regeling komen projecten voor subsidie in aanmerking die zijn gericht op het doen van investeringen in de eigen bedrijfsvoering die bijdragen aan de reductie van de uitstoot van CO2 in een onderneming als bedoeld in de onderdelen a tot en met c. De tekst van deze bepaling, in combinatie met de toelichting in de Bijlage bij artikel 4.6.2, maakt naar het oordeel van het College voldoende duidelijk dat, om in aanmerking te komen voor subsidie, sprake moet zijn van een milieuvoordeel op het niveau van de eigen onderneming. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat daar in dit geval geen sprake van is. Het produceren of het in bezit hebben van mobiele batterijen levert op zichzelf geen milieuvoordeel op. Het milieuvoordeel wordt pas behaald als de batterij wordt verhuurd en, met behulp van appellante, in gebruik wordt genomen. Dat appellante de batterijen zelf bedient maakt niet dat het milieuvoordeel wordt behaald op het niveau van de eigen onderneming. Pas als er een huurcontract is afgesloten en de batterij op locatie wordt ingezet wordt het milieuvoordeel behaald. Als de batterij tijdelijk niet wordt verhuurd is er ook geen milieuvoordeel.