ECLI:NL:CBB:2021:574

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/223 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 mei 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen ALL RAIL wzv, te Brussel, België, Vereniging Federatie voor Mobiliteitsbedrijven, te Heereveen, Flixbus B.V. (Flixbus), te Amsterdam, verzoeksters (gemachtigden: mr. A.J.W. Kamminga en mr. A. Iacob), en de staatsecretaris van Infrastructuur en Waterstaat, verweerder (gemachtigden: mr. M.A. Rooijakkers, mr. J.P. Heinrich). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: N.V. Nederlandse Spoorwegen, (NS) (gemachtigden: mr. M.C.T.M. Sonderegger en mr. M.C. van Heezik). Bij besluit van 6 januari 2021 heeft verweerder de aan NS verleende hoofdrailnetconcessie gewijzigd. In artikel 46 van deze concessie is een nieuw vijfde lid opgenomen dat bepaalt dat NS met ingang van dienstregelingjaar 2021 als proef een treindienst uitvoert, voor de periode van maximaal vier jaar, met een frequentie van ten minste één trein per richting per dag, tussen de Nederlands/Duitse grens en Amsterdam Centraal, om daarmee de nachttreindienst van ÖBB tussen Innsbruck/Wenen en Düsseldorf door te rijden naar Amsterdam Centraal en vice versa. Bij besluit van 1 februari 2021 heeft verweerder besloten tot verlening van een subsidie aan NS met een maximum van € 6.700.000,-. Dit bedrag dient ter dekking van het exploitatietekort dat aan de zijde van NS zal ontstaan door het, voor maximaal vier jaar als proef rijden van bedoelde treindienst. Verzoeksters hebben bij brief van 15 januari 2021 tegen het besluit van 6 januari 2021 bezwaar gemaakt en de gronden daarvan bij brief van 15 februari kenbaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaar tevens aangemerkt als gericht tegen het besluit van 1 februari 2021. Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Ten aanzien van twee stukken (te weten het productaanbod NS: NightJet doortrekken naar Amsterdam en het rapport van PwC "Sanity Check op exploitatietekort business case NS NightJet") die verweerder verplicht is over te leggen heeft hij medegedeeld dat uitsluitend de voorzieningenrechter daarvan kennis zal mogen nemen. Tijdens een regiezitting op 16 april 2021 zijn onder meer afspraken gemaakt over de wijze waarop deze mededeling van verweerder als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zal worden afgehandeld. Bij besluit van 29 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van verzoeksters ongegrond verklaard en de besluiten van 6 januari 2021 en 1 februari 2021 gehandhaafd en de motivering van die besluiten op onderdelen aangevuld. Verzoeksters hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en het verzoek om voorlopige voorziening gehandhaafd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2021. Partijen zijn verschenen bij genoemde gemachtigden. Voorts is voor NS verschenen mr. H.S. Huber en mr. J.F. Gielen. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter meegedeeld dat de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd wordt geacht. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2021. De voorzieningenrechter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te tekenen de uitspraak te tekenen Afschrift verzonden aan partijen op: 1. Op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. Achtergrond en besluitvorming 2.1 Bij besluit van 15 december 2014 heeft verweerder aan NS concessie verleend voor het hoofdrailnet voor de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2025 (HRN-concessie). In artikel 46, eerste lid, van de HRN-concessie is bepaald dat NS de grensoverschrijdende verbindingen, die zij in dienstregelingjaar 2014 zelf heeft gereden of waaraan zij financieel heeft bijgedragen, in stand houdt onder de voorwaarden genoemd in dit artikel. In het vijfde lid was bepaald dat NS op verzoek van en in overleg met de relevante binnenlandse en buitenlandse partijen andere kansrijke verbeteringen of nieuwe grensoverschrijdende verbindingen onderzoekt. Bij besluit van 6 januari 2021 is artikel 46 van de HRN-concessie gewijzigd en het nieuwe vijfde lid opgenomen. 2.2 Bij besluit van 1 februari 2021 heeft verweerder besloten tot verlening van een subsidie aan NS met een maximum van € 6.700.000,-. Deze subsidie wordt verstrekt enkel ter compensatie van het exploitatieverlies dat NS lijdt ten gevolge van de uitvoering van de proef van de treindienst tussen Amsterdam en de Nederlands/Duitse grens. Dit betreft geen grensoverschrijdende openbaredienstverplichting omdat er geen subsidie zal worden gegeven ter uitvoering van de proef tussen de Nederlands/Duitse grens en Düsseldorf. Daarom is toestemming van de Duitse autoriteiten als bedoeld in artikel 2 van de PSO-Verordening (Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en Verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad) niet vereist. Voorts moet worden gegarandeerd dat de subsidie en de aanvullende activiteiten die NS zal gaan verrichten in balans zijn en er dus geen sprake is van overcompensatie. Uit het, op initiatief van verweerder, door PwC verrichtte onderzoek naar de business case van NS ten aanzien van het exploitatietekort, blijkt dat het door NS voorgedragen exploitatietekort logisch en navolgbaar is. 2.3.1 Met betrekking tot de wijziging van de HRN-concessie heeft verweerder blijkens het bestreden besluit gelet op artikel 20, eerste lid, 32, eerste en tweede lid, en 64, eerste lid, van Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000) en met inachtneming van genoemd artikel 46, eerste en vijfde lid, van de HRN-concessie besloten tot invoeging van een nieuw vijfde lid van artikel 46. Het eerste lid houdt volgens verweerder al een verplichting in voor de NS om de ten tijde van de concessieverlening door haar uitgevoerde grensoverschrijdende verbindingen dan wel de verbindingen waar zij financieel aan bij droeg, in stand te houden. Hieronder wordt ook begrepen de verbinding van Amsterdam naar Düsseldorf en vice versa. Ook was NS op grond van het vijfde lid verplicht om op verzoek van en in overleg met de relevante binnenlandse en buitenlandse partijen kansrijke verbeteringen van de bestaande grensoverschrijdende verbindingen te onderzoeken. De wijziging van artikel 46 HRN-concessie door middel van invoeging van het nieuwe vijfde lid is een uitwerking van deze reeds in de HRN-concessie opgenomen verplichting. Verweerder heeft gebruik gemaakt van de reeds bestaande verbinding van Amsterdam naar Düsseldorf. Deze verbinding is zo gewijzigd dat reizigers in Düsseldorf niet meer hoeven over te stappen, maar verder kunnen reizen zonder overstap. 2.3.2 Ten aanzien van de verleende subsidie benadrukt verweerder blijkens het bestreden besluit dat de aan NS verleende subsidie geen betrekking heeft op de door NS verrichtte activiteiten vanaf de Nederlands/Duitse grens richting Düsseldorf en dat de subsidie alleen strekt tot het doen van een bijdrage aan de door NS uitgevoerde proef met de nachttreindienst op Nederlands grondgebied. De verleende subsidie is uitdrukkelijk niet bedoeld voor diensten op Duits grondgebied, niet voor zover deze door NS worden uitgevoerd en al helemaal niet voor zover het diensten van ÖBB betreffen.Voorts wijst verweerder erop dat aan de subsidieverlening conform het bepaalde in de PSO-Verordening alleen strekt ter dekking van netto financieel effect en in verhouding moet staan tot de daadwerkelijk door NS geleverde prestaties en alleen betrekking heeft op de duur van de proefperiode van maximaal vier jaar. NS heeft alleen recht op de subsidie voor het uitvoeren van de treindienst voor zover zij de treindienst daadwerkelijk uitvoert. Bezwaar tegen subsidieverlening 3. In het aanvullend bezwaarschrift van 15 februari 2021 hebben verzoeksters bezwaren aangevoerd tegen de verlening van een subsidie van € 6.700.000,-. Dit betekent dat zij tijdig bezwaar hebben gemaakt tegen het besluit van 1 februari 2021, ondanks dat zij dit besluit niet hebben vermeld in hun bezwaarschrift. Spoedeisend belang 4.1 Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in ieder geval vereist dat sprake is van een spoedeisend belang. Verzoeksters hebben hierover aangevoerd dat door het besluit van 6 januari 2021 een verstoring van de markt optreedt die niet zonder meer gerepareerd kan worden wanneer het bestreden besluit onrechtmatig zal blijken te zijn. Verzoeksters stellen uitdrukkelijk dat zij op zichzelf niet tegen de komst van internationale (nacht)treindiensten zijn. Verzoeksters zullen echter direct financieel nadeel ondervinden van de subsidie voor deze treindienst omdat door die subsidie kaartjes onder de kostprijs kunnen worden aangeboden, wat vervolgens zal leiden tot vraaguitval en omzetderving op de Flixbus-nachtlijnen. Volgens verzoeksters zal, wanneer de rechter bepaalt dat de opname van deze treindienst onrechtmatig in de HRN-concessie is opgenomen, NS niet stoppen met het aanbieden van deze treindienst. Dit geldt immers ook voor de nachttreindiensten naar Brussel, Hamburg en de treindienst zoals deze nu naar Düsseldorf rijdt. Verzoeksters stellen verder dat de besluitvorming van verweerder het onmogelijk maakt dat andere treindiensten op dezelfde route worden opgestart en dat andere lidstaten mogelijk nu ook op dezelfde wijze open toegang onmogelijk gaan maken en verweerder aldus een olievlekwerking in gang zet. 4.2 Het vereiste spoedeisend belang is met het voorgaande niet zonder meer gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoeksters hiertoe weinig inzichtelijk gemaakt en concreet aangevoerd. Op zichzelf is aannemelijk dat het besluit zal leiden tot een verandering in de markt ten aanzien van personenvervoer in de nacht, maar in hoeverre verzoeksters hiervan concreet nadeel ondervinden en of deze gevolgen tijdelijk of blijvend van aard zijn, is niet inzichtelijk gemaakt. Voorshands lijkt er in hoofdzaak sprake te zijn van een financieel belang, een belang dat op zichzelf in beginsel geen spoedeisend belang oplevert. Ook de stellige verwachting van verzoeksters dat bij schorsing van de bestreden besluiten NS de dienst, maar dan zonder subsidie, toch zal gaan onderhouden omdat voor NS de subsidie een verwaarloosbaar bedrag is, lijkt het erop te wijzen dat het in kern om een financieel belang gaat. De stelling dat het uitgesloten is dat er concurrerende nachttreinen op dezelfde route zouden kunnen gaan rijden, heeft verweerder gemotiveerd bestreden. 6. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De stelling ten slotte dat verweerders besluitvorming het begin van een olievlek zal zijn, ziet op onzekere toekomstige gebeurtenissen die het bestek van verweerders besluitvorming en daarmee ook deze procedure te buiten gaan. Dit betekent dat de hiervoor genoemde belangen onvoldoende aanknopingspunten bieden om een spoedeisend belang aan te nemen. Voor het treffen van een voorlopige voorziening zou niettemin aanleiding kunnen zijn als – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – zeer ernstig moet worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zullen blijven. Hierna zal worden beoordeeld of daarvan sprake is. Voorlopig oordeel over de rechtmatigheid 5.1 Verzoeksters willen de wijziging van de HRN-concessie en de daaraan gekoppelde subsidie ongedaan maken. Zij verzoeken de voorzieningenrechter het bestreden besluit en de besluiten van 6 januari 2021 en 1 februari 2021 te schorsen, zodat de gesubsidieerde treindienst niet gaat rijden. Zij stellen onder meer dat concessie wezenlijk gewijzigd wordt, dat er geen daadwerkelijke marktverkenning heeft plaatsgevonden, dat er sprake is van overcompensatie en dat de subsidie ook voor het Duitse traject wordt gebruikt 5.2 De voorzieningenrechter stelt voorop dat in het oorspronkelijke artikel 46, eerste en vijfde lid, van de aan NS verleende HRN-concessie door verweerder, de concessieverlener, is bepaald dat NS de grensoverschrijdende verbindingen, die zij in dienstregelingjaar 2014 reed, in stand houdt en dat NS op verzoek van en in overleg met de relevante binnenlandse en buitenlandse partijen andere kansrijke verbeteringen of nieuwe grensoverschrijdende verbindingen onderzoekt. In de toelichting bij dit artikel is bepaald dat uitgangspunt is om ten behoeve van de reizigers het aanbod van grensoverschrijdende verbindingen te verbeteren, mits dit mogelijk is en blijft tegen voorwaarden die een verantwoordelijke exploitatie van de verbinding door NS mogelijk maken. NS is hierbij afhankelijk van de medewerking van buitenlandse spoorvervoerders. Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat de concessie voor NS meer inhield dan het uitsluitend in stand houden van de grensoverschrijdende verbinding richting Düsseldorf. Een wijziging van de concessie binnen de hier genoemde kaders acht de voorzieningenrechter dan ook niet op voorhand onrechtmatig. 5.3 Verweerder heeft, met het oog op enerzijds de beleidsdoelstelling om het internationale (nacht)treinvervoer te herintroduceren in Nederland en anderzijds het algemeen belang van de reiziger om gebruik te kunnen maken van grensoverschrijdende verbindingen, aanleiding gezien om onderzoeken laten verrichten door het Kennisinstituut voor Mobiliteitsbeleid (KiM) en REBEL naar de potentie van internationaal (nacht)treinvervoer in Nederland in het algemeen. In het rapport van het KiM van juni 2019 wordt onder meer geconcludeerd dat door de perifere ligging van Nederland in Europa het aantal kansrijke lijnen voor nachttreinen naar ons land beperkt is en dat er acht bestemmingen zijn die in principe potentieel hebben, waaronder de bestemming Wenen. In het rapport van REBEL van september 2019 wordt onder meer geconcludeerd dat initiatieven vanuit marktpartijen voor het aanbieden van een nachttreinproduct pas tegen 2023-2024 zullen resulteren in een nachttreinproduct, dat op korte termijn (2021) alleen met het doortrekken van de ÖBB-nachttrein met als eindpunt Düsseldorf naar Amsterdam een aanbod gerealiseerd kan worden en dat dit niet een geoptimaliseerd product is. Verweerder heeft daaruit afgeleid dat de gewenste herintroductie van het internationale nachttreinvervoer in Nederland naar verwachting niet op korte termijn uit de markt zal ontstaan. Om die reden heeft verweerder op grond van artikel 20, eerste lid, van de Wp 2000 besloten tot wijziging van de verleende concessie. 5.4 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet overtuigend vast komen te staan dat de conclusies uit de twee rapporten onvoldoende houvast bieden om daarop de bestreden besluiten te baseren. Verweerder had in dat verband uit een brief van 9 oktober 2019 van Flixbus ook niet hoeven af te leiden dat het zonneklaar was dat Flixbus deze treindienst zou kunnen realiseren. In de brief is immers onder meer vermeld dat Flixbus in Nederland nog geen capaciteit heeft aangevraagd, dat het in principe best mogelijk is om op relatief korte termijn een dergelijke verbinding te starten en dat Flixbus verwacht dat andere vervoerders ook interesse hebben in het aanbieden van vergelijkbare treindiensten zoals ÖBB dat doet. Deze enkele niet geconcretiseerde stellingen zijn naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zo zwaarwegend dat verweerder ervan had moeten uitgaan dat Flixbus deze treindienst daadwerkelijk zou willen en ook kunnen verzorgen dan wel dat verweerder de conclusies uit de rapporten van KiM en REBEL niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Ook de omstandigheid dat in beide onderzoeken mogelijk niet alle potentiële gegadigden zijn benaderd, brengt niet met zich dat ernstig betwijfeld moet worden of verweerder een juist besluit heeft genomen. De voorzieningenrechter neemt daarbij tevens in aanmerking dat de treindienst tijdelijk – voor maximaal een periode van vier jaar – en als proef wordt gereden en tot doel heeft om de potentie van internationaal nachttreinvervoer van en naar Nederland te doen ontluiken en moet uitwijzen of een bijdrage aan een exploitatietekort doelmatig is of wellicht zelfs niet meer noodzakelijk is, terwijl verweerder volgens het bestreden besluit gedurende de looptijd van de proef in een parallel spoor zal verkennen of en hoe andere geïnteresseerde marktpartijen gestimuleerd kunnen worden om Nederland na de proefperiode als bestemming voor internationaal (nacht)treinvervoer te kiezen. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat de omstandigheid dat NS deze (nacht)treindienst gaat rijden niet betekent dat geen andere vervoerder op dit traject in open toegang een treindienst kan gaan rijden. 5.5 Verder acht de voorzieningenrechter verweerders standpunt dat de wijziging van de HRN-concessie niet als een wezenlijke wijziging moet worden gekwalificeerd, niet op voorhand onjuist. De grensoverschrijdende verbinding, waarop de treindienst die NS tussen Amsterdam Centraal en Düsseldorf reed, bestond immers al. De wijziging in die verbinding ziet op de treindienst die rijdt tussen Innsbruck/Wenen en Amsterdam Centraal, waarbij NS het gedeelte van de treindienst tussen Düsseldorf en Amsterdam Centraal op zich neemt. Daarbij gaat het om een tijdelijke proef. Onder deze omstandigheden, en gelet op artikel 46, eerste en vijfde lid (oud) van de concessie en de toelichting daarop, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de juistheid van verweerders standpunt, dat de wijziging valt binnen het bereik van de verleende concessie en dat er dus geen sprake is van een nieuwe openbare dienst als bedoeld in onderdeel e van artikel 2 van de PSO-Verordening, ernstig te betwijfelen. Om die reden zal de voorzieningenrechter de juistheid van (in deze uitspraak niet weergegeven) standpunten van verzoeksters die van het tegendeel uitgaan in het midden laten. 5.6 Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding te concluderen dat de subsidieverlening evident onrechtmatig is. Voor de stelling van verzoeksters dat de verleende subsidie ook zal worden gebruikt voor de treindienst op het Duitse gedeelte, ziet de voorzieningenrechter geen concrete aanknopingspunten. Volgens NS wordt bij de berekening van de verschillende kosten op het Nederlandse en Duitse gedeelte van de treindienst een verdeelsleutel gehanteerd, die ertoe leidt dat het door verzoeksters gestelde zich niet voor zal doen.