ECLI:NL:CBB:2021:563

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1205 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Op 8 februari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen. Bij besluit van 30 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. Appellante heeft beroep in gesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nadere reactie ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens appellante verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Op 2 februari 2021 heeft het College het onderzoek heropend ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de door appellante overgelegde nieuwe berekening van de melkproductie over het jaar 2011. Op 24 februari 2021 heeft het College een aanvullend verweerschrift van verweerder ontvangen. Daarbij zijn ook de reactie van appellante op de door verweerder aan haar gestelde vragen gevoegd.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 De Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) heeft als doel om waterverontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en te voorkomen. De Nitraatrichtlijn strekt tot bescherming van de volksgezondheid en het milieu en streeft een doel van algemeen belang na (zie het arrest van 29 april 1999, Standley e.a., C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215, p. 56). 1.4 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij. 2.2 In de periode eind 2012 en in 2013 was sprake van de dierziekte BVD onder de dieren van appellante. Begin 2014 is de nieuwbouw van een melkveestal gerealiseerd. 2.3 Op 1 april 2012 hield appellante volgens de gecombineerde opgave 156 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante 216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 10.396 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en heeft de generieke korting van 8,3 % toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling wegens bouwwerkzaamheden en dierziekte gehonoreerd, het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 11.336 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op de door appellante genoemde alternatieve peildatum van 20 juni 2014 en de melkproductie in 2014. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden heeft zij 40 stuks pinken elders gestald en deze dieren zijn op 2 juli 2015 ten onrechte niet meegenomen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Bij het berekenen van het fosfaatrecht verder is uitgegaan van een te lage totale melkproductie uit 2015. Als gevolg van de dierziekte en bouwwerkzaamheden was er sprake van een veel lagere gemiddelde melkproductie per melkkoe. Volgens appellante is 2011 een representatief jaar met betrekking tot de melkproductie. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst appellante naar een door haar in beroep ingebrachte berekening van de melkproductie in het jaar 2011. Op de zitting heeft appellante naar aanleiding van de berekening van verweerder van de melkproductie in 2011 in het verweerschrift aangevoerd dat zij zich kan vinden in die berekening waar het gaat om de hoeveelheid aan de melkfabriek geleverde melk, de biestmelk, de aan kalveren vervoederde melk en de melk voor eigen productie. Appellante is echter van mening dat de totale melkproductie in het jaar 2011 niet juist is berekend. Volgens appellante loopt in de bedrijfsvoering twee maal daags melk weg omdat de melkpomp op de vloer van de melkpunt is gebouwd. Dit heeft tot gevolg dat na iedere melkbeurt de melk uit de standleiding wegloopt omdat deze niet kan worden opgevangen. Volgens appellante gaat het daarbij om 5.554 kg restmelk in het filter en 3.782 kg restmelk in de leiding. Daarvan uitgaande is de hoeveelheid separatiemelk 40.160 (1206+wachtdagen x 33,3 kg = gemiddelde melkproductie per koe per dag) en de totale melkproductie in 2011 1.531.393 kg en is de fosfaatexcretienorm per koe 47,1. Appellante heeft ter onderbouwing daarvan 2 foto’s overgelegd waarop de lengte van de leiding en de diameter van de leiding wordt gemeten. Naar aanleiding van de door verweerder na de zitting aan haar gestelde vragen heeft appellante nog een verklaring van [naam 4] van DioAgro, een foto van een meting van de diameter van de binnenkant van de leiding en twee video’s overgelegd. 4.2 Appellante voert ook aan dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreinig door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) omdat de EU-norm van 50 mg/l in Nederland niet wordt overschreden. Voor zover deze norm wel wordt overschreden voert appellante aan dat de vaststelling van zijn fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. 4.3 Verder voert appellante aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. De grondslag daarvoor moet gevonden worden in de investeringen die door appellante zijn gedaan, in combinatie met de dierziekte die op haar bedrijf aanwezig was en de verrichte bouwwerkzaamheden. Volgens appellante is hierdoor de groei van de veestapel gestagneerd en op 2 juli 2015 niet op het beoogde peil en draagt zij door het fosfaatrechtenstelsel een financiële last. Appellante voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, aangezien verweerder eraan voorbij gaat dat in haar geval sprake is van strijd met artikel 1 van het EP en zijn besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Standpunt van verweerder 5.1.1 Verweerder heeft in het verweerschrift erkend dat de melkproductie over het jaar 2011 representatief is. In zoverre gaat verweerder dan ook mee in de stelling van appellante. Appellante heeft in haar beroepsgronden een berekening overgelegd. Deze is opgesteld en daarom door verweerder omgerekend in kg’s. Verweerder betwist niet de door appellante gestelde hoeveelheid aan de melkfabriek geleverd melk, de hoeveelheid aan kalveren gevoederde melk en de hoeveelheid melk voor eigen consumptie. Verweerder volgt appellante niet in de berekening van de hoeveel biestmelk. Volgens verweerder zijn er 139 kalveren op het bedrijf geboren en betekent dit een totaal van 10.425 kg biestmelk (139 maal 25 kg melk gedurende drie dagen). Ten aanzien van de gevraagde verhoging vanwege separatiemelk stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante te weinig informatie heeft aangeleverd om de totale gevraagde verhoging te kunnen toekennen. Appellante heeft een handgeschreven overzicht overgelegd en heeft gerekend met 45 liter per dag aan medicijnenmelk hetgeen meer is dan de gemiddelde melkproductie per koe per dag in Nederland, namelijk 25-30 liter. Bovendien heeft appellante zelf aangegeven dat het bij de hoeveelheid biestmelk in 2014 zou gaan om 25 liter per dag. Uitgaande van een totale hoeveelheid van 1.481.897 kg melk in 2011, gedeeld door het gemiddelde aantal melkkoeien in 2011 van 150,7, gedeeld door gemiddeld 305 dagen melkgift maakt dit 32 kg gemiddeld per koe per dag. Uitgaande van 32 kg maal het aantal wacht- en behandeldagen (1206) komt verweerder, anders dan appellante tot een hoeveelheid separatiemelk van 38.882 kg. Dit betekent dat de totale melkproductie over het jaar 2011 1.520.779 kg bedraagt en de fosfaatexcretienorm 46,4. Verweerder heeft appellantes beroep op de knelgevallenregeling opnieuw beoordeeld, met in achtneming van deze totale melkproductie in 2011, het beroep op de knelgevallenregeling opnieuw gegrond verklaard en het College verzocht het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 5.1.2 Naar aanleiding van de door appellante op de zitting overgelegde berekening heeft verweerder zich in een aanvullend verweerschrift op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken onvoldoende zijn om aan te nemen dat appellante in 2011 beschikte over een melkmachine, waar melk in bleef zitten die weggegooid zou moeten worden. Er is geen aankoopbewijs overgelegd en geen uitdraai van de melk in 2011. Gelet daarop is volgens verweerder niet aangetoond dat de foto’s en de video de melkmachine van appellante betreffen, dan wel dat appellante in 2011 over deze melkmachine beschikte, dan wel dat dat appellante in 2011 twee maal per dag melk heeft weggegooid en evenmin hoeveel melk dat geweest zou kunnen zijn. Nu is gesteld dat appellante in 2011 over een melkmachine beschikte had zij nader bewijs moeten overleggen met betrekking tot de separatiemelk. Op gegevens van de melkmachine zou eenvoudig te zien zijn geweest hoeveel melk gesepareerd was. Verder is geen verklaring van de dierenarts overgelegd.

6.1 Ten aanzien van de toepassing van de knelgevallenregeling is enkel nog in geschil van wat de melkproductie was in 2011. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken niet aannemelijk maken dat in 2011 de door haar gestelde hoeveelheid restmelk is weggelopen. Ook indien wordt uitgegaan van de verklaring van [naam 4] dat na het melken restmelk uit het melkfilter en de persleiding wegloopt, kan uit de door appellante overgelegde foto’s en video niet worden opgemaakt om hoeveel melk dat zou gaan. Dat, zoals verweerder in haar aanvullend verweerschrift heeft gesteld, nader bewijs zou moeten worden overgelegd met betrekking tot de separatiemelk volgt het College niet. Verweerder heeft eerder het door appellante overgelegde handgeschreven overzicht als voldoende bewijs aangemerkt en stelt zich in het aanvullende verweerschrift op het standpunt dat niet is vast komen te staan dat appellante over een melkmachine beschikte in 2011. Op grond van die stellingname valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom het handgeschreven overzicht de hoeveelheid separatiemelk in 2011 niet aannemelijk maakt. Ook heeft verweerder eerder niet verzocht om een verklaring van de dierenarts en niet gemotiveerd waarom een dergelijke verklaring alsnog zou moeten worden overgelegd. Het College zal daarom, zoals verweerder in het verweerschrift ook heeft gedaan, uitgaan van een melkproductie in 2011 van 1.520.779 kg en een fosfaatexcretienorm van 46,4. Voor zover appellante zich op het standpunt heeft gesteld dat de melkproductie in 2011 gecorrigeerd zou moeten worden in verband met de gemiddelde productiestijging sindsdien overweegt het College dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Het beroep is gelet op het voorgaande gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Het College zal de overige beroepsgronden beoordelen om te bezien of hij zelf in de zaak kan voorzien. 6.2 Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). 6.3. Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario B van het rapport van Van Daal Adviseurs en Accountants van 5 april 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. 6.4.6 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 349 melk- en kalfkoeien en 155 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de stalcapaciteit) en de vastgestelde 10.396 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.

7.1 Zoals in 6.1 is overwogen is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond. Het bestreden moet worden vernietigd omdat het in strijd is met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 7.2 Omdat het beroep gegrond is, bepaalt het College dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de in bezwaar gemaakt proceskosten is geen aanleiding nu deze bij het bestreden besluit aan appellante zijn vergoed.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 11.786 kg; bepaalt dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het om het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 1.068,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1205 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Op 8 februari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen. Bij besluit van 30 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. Appellante heeft beroep in gesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nadere reactie ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens appellante verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Op 2 februari 2021 heeft het College het onderzoek heropend ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de door appellante overgelegde nieuwe berekening van de melkproductie over het jaar 2011. Op 24 februari 2021 heeft het College een aanvullend verweerschrift van verweerder ontvangen. Daarbij zijn ook de reactie van appellante op de door verweerder aan haar gestelde vragen gevoegd.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 De Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) heeft als doel om waterverontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en te voorkomen. De Nitraatrichtlijn strekt tot bescherming van de volksgezondheid en het milieu en streeft een doel van algemeen belang na (zie het arrest van 29 april 1999, Standley e.a., C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215, p. 56). 1.4 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij. 2.2 In de periode eind 2012 en in 2013 was sprake van de dierziekte BVD onder de dieren van appellante. Begin 2014 is de nieuwbouw van een melkveestal gerealiseerd. 2.3 Op 1 april 2012 hield appellante volgens de gecombineerde opgave 156 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante 216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 10.396 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en heeft de generieke korting van 8,3 % toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling wegens bouwwerkzaamheden en dierziekte gehonoreerd, het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 11.336 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op de door appellante genoemde alternatieve peildatum van 20 juni 2014 en de melkproductie in 2014. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden heeft zij 40 stuks pinken elders gestald en deze dieren zijn op 2 juli 2015 ten onrechte niet meegenomen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Bij het berekenen van het fosfaatrecht verder is uitgegaan van een te lage totale melkproductie uit 2015. Als gevolg van de dierziekte en bouwwerkzaamheden was er sprake van een veel lagere gemiddelde melkproductie per melkkoe. Volgens appellante is 2011 een representatief jaar met betrekking tot de melkproductie. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst appellante naar een door haar in beroep ingebrachte berekening van de melkproductie in het jaar 2011. Op de zitting heeft appellante naar aanleiding van de berekening van verweerder van de melkproductie in 2011 in het verweerschrift aangevoerd dat zij zich kan vinden in die berekening waar het gaat om de hoeveelheid aan de melkfabriek geleverde melk, de biestmelk, de aan kalveren vervoederde melk en de melk voor eigen productie. Appellante is echter van mening dat de totale melkproductie in het jaar 2011 niet juist is berekend. Volgens appellante loopt in de bedrijfsvoering twee maal daags melk weg omdat de melkpomp op de vloer van de melkpunt is gebouwd. Dit heeft tot gevolg dat na iedere melkbeurt de melk uit de standleiding wegloopt omdat deze niet kan worden opgevangen. Volgens appellante gaat het daarbij om 5.554 kg restmelk in het filter en 3.782 kg restmelk in de leiding. Daarvan uitgaande is de hoeveelheid separatiemelk 40.160 (1206+wachtdagen x 33,3 kg = gemiddelde melkproductie per koe per dag) en de totale melkproductie in 2011 1.531.393 kg en is de fosfaatexcretienorm per koe 47,1. Appellante heeft ter onderbouwing daarvan 2 foto’s overgelegd waarop de lengte van de leiding en de diameter van de leiding wordt gemeten. Naar aanleiding van de door verweerder na de zitting aan haar gestelde vragen heeft appellante nog een verklaring van [naam 4] van DioAgro, een foto van een meting van de diameter van de binnenkant van de leiding en twee video’s overgelegd. 4.2 Appellante voert ook aan dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreinig door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) omdat de EU-norm van 50 mg/l in Nederland niet wordt overschreden. Voor zover deze norm wel wordt overschreden voert appellante aan dat de vaststelling van zijn fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. 4.3 Verder voert appellante aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. De grondslag daarvoor moet gevonden worden in de investeringen die door appellante zijn gedaan, in combinatie met de dierziekte die op haar bedrijf aanwezig was en de verrichte bouwwerkzaamheden. Volgens appellante is hierdoor de groei van de veestapel gestagneerd en op 2 juli 2015 niet op het beoogde peil en draagt zij door het fosfaatrechtenstelsel een financiële last. Appellante voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, aangezien verweerder eraan voorbij gaat dat in haar geval sprake is van strijd met artikel 1 van het EP en zijn besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Standpunt van verweerder 5.1.1 Verweerder heeft in het verweerschrift erkend dat de melkproductie over het jaar 2011 representatief is. In zoverre gaat verweerder dan ook mee in de stelling van appellante. Appellante heeft in haar beroepsgronden een berekening overgelegd. Deze is opgesteld en daarom door verweerder omgerekend in kg’s. Verweerder betwist niet de door appellante gestelde hoeveelheid aan de melkfabriek geleverd melk, de hoeveelheid aan kalveren gevoederde melk en de hoeveelheid melk voor eigen consumptie. Verweerder volgt appellante niet in de berekening van de hoeveel biestmelk. Volgens verweerder zijn er 139 kalveren op het bedrijf geboren en betekent dit een totaal van 10.425 kg biestmelk (139 maal 25 kg melk gedurende drie dagen). Ten aanzien van de gevraagde verhoging vanwege separatiemelk stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante te weinig informatie heeft aangeleverd om de totale gevraagde verhoging te kunnen toekennen. Appellante heeft een handgeschreven overzicht overgelegd en heeft gerekend met 45 liter per dag aan medicijnenmelk hetgeen meer is dan de gemiddelde melkproductie per koe per dag in Nederland, namelijk 25-30 liter. Bovendien heeft appellante zelf aangegeven dat het bij de hoeveelheid biestmelk in 2014 zou gaan om 25 liter per dag. Uitgaande van een totale hoeveelheid van 1.481.897 kg melk in 2011, gedeeld door het gemiddelde aantal melkkoeien in 2011 van 150,7, gedeeld door gemiddeld 305 dagen melkgift maakt dit 32 kg gemiddeld per koe per dag. Uitgaande van 32 kg maal het aantal wacht- en behandeldagen (1206) komt verweerder, anders dan appellante tot een hoeveelheid separatiemelk van 38.882 kg. Dit betekent dat de totale melkproductie over het jaar 2011 1.520.779 kg bedraagt en de fosfaatexcretienorm 46,4. Verweerder heeft appellantes beroep op de knelgevallenregeling opnieuw beoordeeld, met in achtneming van deze totale melkproductie in 2011, het beroep op de knelgevallenregeling opnieuw gegrond verklaard en het College verzocht het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 5.1.2 Naar aanleiding van de door appellante op de zitting overgelegde berekening heeft verweerder zich in een aanvullend verweerschrift op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken onvoldoende zijn om aan te nemen dat appellante in 2011 beschikte over een melkmachine, waar melk in bleef zitten die weggegooid zou moeten worden. Er is geen aankoopbewijs overgelegd en geen uitdraai van de melk in 2011. Gelet daarop is volgens verweerder niet aangetoond dat de foto’s en de video de melkmachine van appellante betreffen, dan wel dat appellante in 2011 over deze melkmachine beschikte, dan wel dat dat appellante in 2011 twee maal per dag melk heeft weggegooid en evenmin hoeveel melk dat geweest zou kunnen zijn. Nu is gesteld dat appellante in 2011 over een melkmachine beschikte had zij nader bewijs moeten overleggen met betrekking tot de separatiemelk. Op gegevens van de melkmachine zou eenvoudig te zien zijn geweest hoeveel melk gesepareerd was. Verder is geen verklaring van de dierenarts overgelegd.

6.1 Ten aanzien van de toepassing van de knelgevallenregeling is enkel nog in geschil van wat de melkproductie was in 2011. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken niet aannemelijk maken dat in 2011 de door haar gestelde hoeveelheid restmelk is weggelopen. Ook indien wordt uitgegaan van de verklaring van [naam 4] dat na het melken restmelk uit het melkfilter en de persleiding wegloopt, kan uit de door appellante overgelegde foto’s en video niet worden opgemaakt om hoeveel melk dat zou gaan. Dat, zoals verweerder in haar aanvullend verweerschrift heeft gesteld, nader bewijs zou moeten worden overgelegd met betrekking tot de separatiemelk volgt het College niet. Verweerder heeft eerder het door appellante overgelegde handgeschreven overzicht als voldoende bewijs aangemerkt en stelt zich in het aanvullende verweerschrift op het standpunt dat niet is vast komen te staan dat appellante over een melkmachine beschikte in 2011. Op grond van die stellingname valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom het handgeschreven overzicht de hoeveelheid separatiemelk in 2011 niet aannemelijk maakt. Ook heeft verweerder eerder niet verzocht om een verklaring van de dierenarts en niet gemotiveerd waarom een dergelijke verklaring alsnog zou moeten worden overgelegd. Het College zal daarom, zoals verweerder in het verweerschrift ook heeft gedaan, uitgaan van een melkproductie in 2011 van 1.520.779 kg en een fosfaatexcretienorm van 46,4. Voor zover appellante zich op het standpunt heeft gesteld dat de melkproductie in 2011 gecorrigeerd zou moeten worden in verband met de gemiddelde productiestijging sindsdien overweegt het College dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Het beroep is gelet op het voorgaande gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Het College zal de overige beroepsgronden beoordelen om te bezien of hij zelf in de zaak kan voorzien. 6.2 Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). 6.3. Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario B van het rapport van Van Daal Adviseurs en Accountants van 5 april 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. 6.4.6 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 349 melk- en kalfkoeien en 155 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de stalcapaciteit) en de vastgestelde 10.396 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.

7.1 Zoals in 6.1 is overwogen is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond. Het bestreden moet worden vernietigd omdat het in strijd is met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 7.2 Omdat het beroep gegrond is, bepaalt het College dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de in bezwaar gemaakt proceskosten is geen aanleiding nu deze bij het bestreden besluit aan appellante zijn vergoed.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 11.786 kg; bepaalt dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het om het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 1.068,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1205 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Op 8 februari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen. Bij besluit van 30 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. Appellante heeft beroep in gesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nadere reactie ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens appellante verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Op 2 februari 2021 heeft het College het onderzoek heropend ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de door appellante overgelegde nieuwe berekening van de melkproductie over het jaar 2011. Op 24 februari 2021 heeft het College een aanvullend verweerschrift van verweerder ontvangen. Daarbij zijn ook de reactie van appellante op de door verweerder aan haar gestelde vragen gevoegd.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 De Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) heeft als doel om waterverontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en te voorkomen. De Nitraatrichtlijn strekt tot bescherming van de volksgezondheid en het milieu en streeft een doel van algemeen belang na (zie het arrest van 29 april 1999, Standley e.a., C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215, p. 56). 1.4 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij. 2.2 In de periode eind 2012 en in 2013 was sprake van de dierziekte BVD onder de dieren van appellante. Begin 2014 is de nieuwbouw van een melkveestal gerealiseerd. 2.3 Op 1 april 2012 hield appellante volgens de gecombineerde opgave 156 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante 216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 10.396 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en heeft de generieke korting van 8,3 % toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling wegens bouwwerkzaamheden en dierziekte gehonoreerd, het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 11.336 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op de door appellante genoemde alternatieve peildatum van 20 juni 2014 en de melkproductie in 2014. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden heeft zij 40 stuks pinken elders gestald en deze dieren zijn op 2 juli 2015 ten onrechte niet meegenomen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Bij het berekenen van het fosfaatrecht verder is uitgegaan van een te lage totale melkproductie uit 2015. Als gevolg van de dierziekte en bouwwerkzaamheden was er sprake van een veel lagere gemiddelde melkproductie per melkkoe. Volgens appellante is 2011 een representatief jaar met betrekking tot de melkproductie. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst appellante naar een door haar in beroep ingebrachte berekening van de melkproductie in het jaar 2011. Op de zitting heeft appellante naar aanleiding van de berekening van verweerder van de melkproductie in 2011 in het verweerschrift aangevoerd dat zij zich kan vinden in die berekening waar het gaat om de hoeveelheid aan de melkfabriek geleverde melk, de biestmelk, de aan kalveren vervoederde melk en de melk voor eigen productie. Appellante is echter van mening dat de totale melkproductie in het jaar 2011 niet juist is berekend. Volgens appellante loopt in de bedrijfsvoering twee maal daags melk weg omdat de melkpomp op de vloer van de melkpunt is gebouwd. Dit heeft tot gevolg dat na iedere melkbeurt de melk uit de standleiding wegloopt omdat deze niet kan worden opgevangen. Volgens appellante gaat het daarbij om 5.554 kg restmelk in het filter en 3.782 kg restmelk in de leiding. Daarvan uitgaande is de hoeveelheid separatiemelk 40.160 (1206+wachtdagen x 33,3 kg = gemiddelde melkproductie per koe per dag) en de totale melkproductie in 2011 1.531.393 kg en is de fosfaatexcretienorm per koe 47,1. Appellante heeft ter onderbouwing daarvan 2 foto’s overgelegd waarop de lengte van de leiding en de diameter van de leiding wordt gemeten. Naar aanleiding van de door verweerder na de zitting aan haar gestelde vragen heeft appellante nog een verklaring van [naam 4] van DioAgro, een foto van een meting van de diameter van de binnenkant van de leiding en twee video’s overgelegd. 4.2 Appellante voert ook aan dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreinig door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) omdat de EU-norm van 50 mg/l in Nederland niet wordt overschreden. Voor zover deze norm wel wordt overschreden voert appellante aan dat de vaststelling van zijn fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. 4.3 Verder voert appellante aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. De grondslag daarvoor moet gevonden worden in de investeringen die door appellante zijn gedaan, in combinatie met de dierziekte die op haar bedrijf aanwezig was en de verrichte bouwwerkzaamheden. Volgens appellante is hierdoor de groei van de veestapel gestagneerd en op 2 juli 2015 niet op het beoogde peil en draagt zij door het fosfaatrechtenstelsel een financiële last. Appellante voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, aangezien verweerder eraan voorbij gaat dat in haar geval sprake is van strijd met artikel 1 van het EP en zijn besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Standpunt van verweerder 5.1.1 Verweerder heeft in het verweerschrift erkend dat de melkproductie over het jaar 2011 representatief is. In zoverre gaat verweerder dan ook mee in de stelling van appellante. Appellante heeft in haar beroepsgronden een berekening overgelegd. Deze is opgesteld en daarom door verweerder omgerekend in kg’s. Verweerder betwist niet de door appellante gestelde hoeveelheid aan de melkfabriek geleverd melk, de hoeveelheid aan kalveren gevoederde melk en de hoeveelheid melk voor eigen consumptie. Verweerder volgt appellante niet in de berekening van de hoeveel biestmelk. Volgens verweerder zijn er 139 kalveren op het bedrijf geboren en betekent dit een totaal van 10.425 kg biestmelk (139 maal 25 kg melk gedurende drie dagen). Ten aanzien van de gevraagde verhoging vanwege separatiemelk stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante te weinig informatie heeft aangeleverd om de totale gevraagde verhoging te kunnen toekennen. Appellante heeft een handgeschreven overzicht overgelegd en heeft gerekend met 45 liter per dag aan medicijnenmelk hetgeen meer is dan de gemiddelde melkproductie per koe per dag in Nederland, namelijk 25-30 liter. Bovendien heeft appellante zelf aangegeven dat het bij de hoeveelheid biestmelk in 2014 zou gaan om 25 liter per dag. Uitgaande van een totale hoeveelheid van 1.481.897 kg melk in 2011, gedeeld door het gemiddelde aantal melkkoeien in 2011 van 150,7, gedeeld door gemiddeld 305 dagen melkgift maakt dit 32 kg gemiddeld per koe per dag. Uitgaande van 32 kg maal het aantal wacht- en behandeldagen (1206) komt verweerder, anders dan appellante tot een hoeveelheid separatiemelk van 38.882 kg. Dit betekent dat de totale melkproductie over het jaar 2011 1.520.779 kg bedraagt en de fosfaatexcretienorm 46,4. Verweerder heeft appellantes beroep op de knelgevallenregeling opnieuw beoordeeld, met in achtneming van deze totale melkproductie in 2011, het beroep op de knelgevallenregeling opnieuw gegrond verklaard en het College verzocht het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 5.1.2 Naar aanleiding van de door appellante op de zitting overgelegde berekening heeft verweerder zich in een aanvullend verweerschrift op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken onvoldoende zijn om aan te nemen dat appellante in 2011 beschikte over een melkmachine, waar melk in bleef zitten die weggegooid zou moeten worden. Er is geen aankoopbewijs overgelegd en geen uitdraai van de melk in 2011. Gelet daarop is volgens verweerder niet aangetoond dat de foto’s en de video de melkmachine van appellante betreffen, dan wel dat appellante in 2011 over deze melkmachine beschikte, dan wel dat dat appellante in 2011 twee maal per dag melk heeft weggegooid en evenmin hoeveel melk dat geweest zou kunnen zijn. Nu is gesteld dat appellante in 2011 over een melkmachine beschikte had zij nader bewijs moeten overleggen met betrekking tot de separatiemelk. Op gegevens van de melkmachine zou eenvoudig te zien zijn geweest hoeveel melk gesepareerd was. Verder is geen verklaring van de dierenarts overgelegd.

6.1 Ten aanzien van de toepassing van de knelgevallenregeling is enkel nog in geschil van wat de melkproductie was in 2011. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken niet aannemelijk maken dat in 2011 de door haar gestelde hoeveelheid restmelk is weggelopen. Ook indien wordt uitgegaan van de verklaring van [naam 4] dat na het melken restmelk uit het melkfilter en de persleiding wegloopt, kan uit de door appellante overgelegde foto’s en video niet worden opgemaakt om hoeveel melk dat zou gaan. Dat, zoals verweerder in haar aanvullend verweerschrift heeft gesteld, nader bewijs zou moeten worden overgelegd met betrekking tot de separatiemelk volgt het College niet. Verweerder heeft eerder het door appellante overgelegde handgeschreven overzicht als voldoende bewijs aangemerkt en stelt zich in het aanvullende verweerschrift op het standpunt dat niet is vast komen te staan dat appellante over een melkmachine beschikte in 2011. Op grond van die stellingname valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom het handgeschreven overzicht de hoeveelheid separatiemelk in 2011 niet aannemelijk maakt. Ook heeft verweerder eerder niet verzocht om een verklaring van de dierenarts en niet gemotiveerd waarom een dergelijke verklaring alsnog zou moeten worden overgelegd. Het College zal daarom, zoals verweerder in het verweerschrift ook heeft gedaan, uitgaan van een melkproductie in 2011 van 1.520.779 kg en een fosfaatexcretienorm van 46,4. Voor zover appellante zich op het standpunt heeft gesteld dat de melkproductie in 2011 gecorrigeerd zou moeten worden in verband met de gemiddelde productiestijging sindsdien overweegt het College dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Het beroep is gelet op het voorgaande gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Het College zal de overige beroepsgronden beoordelen om te bezien of hij zelf in de zaak kan voorzien. 6.2 Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). 6.3. Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario B van het rapport van Van Daal Adviseurs en Accountants van 5 april 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. 6.4.6 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 349 melk- en kalfkoeien en 155 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de stalcapaciteit) en de vastgestelde 10.396 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.

7.1 Zoals in 6.1 is overwogen is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond. Het bestreden moet worden vernietigd omdat het in strijd is met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 7.2 Omdat het beroep gegrond is, bepaalt het College dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de in bezwaar gemaakt proceskosten is geen aanleiding nu deze bij het bestreden besluit aan appellante zijn vergoed.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 11.786 kg; bepaalt dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het om het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 1.068,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/1205 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).

Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Op 8 februari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen. Bij besluit van 30 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. Appellante heeft beroep in gesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nadere reactie ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens appellante verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Op 2 februari 2021 heeft het College het onderzoek heropend ten einde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de door appellante overgelegde nieuwe berekening van de melkproductie over het jaar 2011. Op 24 februari 2021 heeft het College een aanvullend verweerschrift van verweerder ontvangen. Daarbij zijn ook de reactie van appellante op de door verweerder aan haar gestelde vragen gevoegd.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 De Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) heeft als doel om waterverontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en te voorkomen. De Nitraatrichtlijn strekt tot bescherming van de volksgezondheid en het milieu en streeft een doel van algemeen belang na (zie het arrest van 29 april 1999, Standley e.a., C-293/97, ECLI:EU:C:1999:215, p. 56). 1.4 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij. 2.2 In de periode eind 2012 en in 2013 was sprake van de dierziekte BVD onder de dieren van appellante. Begin 2014 is de nieuwbouw van een melkveestal gerealiseerd. 2.3 Op 1 april 2012 hield appellante volgens de gecombineerde opgave 156 melk- en kalfkoeien en 116 stuks jongvee. Op de peildatum van 2 juli 2015 hield appellante 216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 10.396 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en heeft de generieke korting van 8,3 % toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling wegens bouwwerkzaamheden en dierziekte gehonoreerd, het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 11.336 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen op de door appellante genoemde alternatieve peildatum van 20 juni 2014 en de melkproductie in 2014. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Als gevolg van de bouwwerkzaamheden heeft zij 40 stuks pinken elders gestald en deze dieren zijn op 2 juli 2015 ten onrechte niet meegenomen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Bij het berekenen van het fosfaatrecht verder is uitgegaan van een te lage totale melkproductie uit 2015. Als gevolg van de dierziekte en bouwwerkzaamheden was er sprake van een veel lagere gemiddelde melkproductie per melkkoe. Volgens appellante is 2011 een representatief jaar met betrekking tot de melkproductie. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst appellante naar een door haar in beroep ingebrachte berekening van de melkproductie in het jaar 2011. Op de zitting heeft appellante naar aanleiding van de berekening van verweerder van de melkproductie in 2011 in het verweerschrift aangevoerd dat zij zich kan vinden in die berekening waar het gaat om de hoeveelheid aan de melkfabriek geleverde melk, de biestmelk, de aan kalveren vervoederde melk en de melk voor eigen productie. Appellante is echter van mening dat de totale melkproductie in het jaar 2011 niet juist is berekend. Volgens appellante loopt in de bedrijfsvoering twee maal daags melk weg omdat de melkpomp op de vloer van de melkpunt is gebouwd. Dit heeft tot gevolg dat na iedere melkbeurt de melk uit de standleiding wegloopt omdat deze niet kan worden opgevangen. Volgens appellante gaat het daarbij om 5.554 kg restmelk in het filter en 3.782 kg restmelk in de leiding. Daarvan uitgaande is de hoeveelheid separatiemelk 40.160 (1206+wachtdagen x 33,3 kg = gemiddelde melkproductie per koe per dag) en de totale melkproductie in 2011 1.531.393 kg en is de fosfaatexcretienorm per koe 47,1. Appellante heeft ter onderbouwing daarvan 2 foto’s overgelegd waarop de lengte van de leiding en de diameter van de leiding wordt gemeten. Naar aanleiding van de door verweerder na de zitting aan haar gestelde vragen heeft appellante nog een verklaring van [naam 4] van DioAgro, een foto van een meting van de diameter van de binnenkant van de leiding en twee video’s overgelegd. 4.2 Appellante voert ook aan dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreinig door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) omdat de EU-norm van 50 mg/l in Nederland niet wordt overschreden. Voor zover deze norm wel wordt overschreden voert appellante aan dat de vaststelling van zijn fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. 4.3 Verder voert appellante aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. De grondslag daarvoor moet gevonden worden in de investeringen die door appellante zijn gedaan, in combinatie met de dierziekte die op haar bedrijf aanwezig was en de verrichte bouwwerkzaamheden. Volgens appellante is hierdoor de groei van de veestapel gestagneerd en op 2 juli 2015 niet op het beoogde peil en draagt zij door het fosfaatrechtenstelsel een financiële last. Appellante voert aan dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel, aangezien verweerder eraan voorbij gaat dat in haar geval sprake is van strijd met artikel 1 van het EP en zijn besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Standpunt van verweerder 5.1.1 Verweerder heeft in het verweerschrift erkend dat de melkproductie over het jaar 2011 representatief is. In zoverre gaat verweerder dan ook mee in de stelling van appellante. Appellante heeft in haar beroepsgronden een berekening overgelegd. Deze is opgesteld en daarom door verweerder omgerekend in kg’s. Verweerder betwist niet de door appellante gestelde hoeveelheid aan de melkfabriek geleverd melk, de hoeveelheid aan kalveren gevoederde melk en de hoeveelheid melk voor eigen consumptie. Verweerder volgt appellante niet in de berekening van de hoeveel biestmelk. Volgens verweerder zijn er 139 kalveren op het bedrijf geboren en betekent dit een totaal van 10.425 kg biestmelk (139 maal 25 kg melk gedurende drie dagen). Ten aanzien van de gevraagde verhoging vanwege separatiemelk stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante te weinig informatie heeft aangeleverd om de totale gevraagde verhoging te kunnen toekennen. Appellante heeft een handgeschreven overzicht overgelegd en heeft gerekend met 45 liter per dag aan medicijnenmelk hetgeen meer is dan de gemiddelde melkproductie per koe per dag in Nederland, namelijk 25-30 liter. Bovendien heeft appellante zelf aangegeven dat het bij de hoeveelheid biestmelk in 2014 zou gaan om 25 liter per dag. Uitgaande van een totale hoeveelheid van 1.481.897 kg melk in 2011, gedeeld door het gemiddelde aantal melkkoeien in 2011 van 150,7, gedeeld door gemiddeld 305 dagen melkgift maakt dit 32 kg gemiddeld per koe per dag. Uitgaande van 32 kg maal het aantal wacht- en behandeldagen (1206) komt verweerder, anders dan appellante tot een hoeveelheid separatiemelk van 38.882 kg. Dit betekent dat de totale melkproductie over het jaar 2011 1.520.779 kg bedraagt en de fosfaatexcretienorm 46,4. Verweerder heeft appellantes beroep op de knelgevallenregeling opnieuw beoordeeld, met in achtneming van deze totale melkproductie in 2011, het beroep op de knelgevallenregeling opnieuw gegrond verklaard en het College verzocht het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 5.1.2 Naar aanleiding van de door appellante op de zitting overgelegde berekening heeft verweerder zich in een aanvullend verweerschrift op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken onvoldoende zijn om aan te nemen dat appellante in 2011 beschikte over een melkmachine, waar melk in bleef zitten die weggegooid zou moeten worden. Er is geen aankoopbewijs overgelegd en geen uitdraai van de melk in 2011. Gelet daarop is volgens verweerder niet aangetoond dat de foto’s en de video de melkmachine van appellante betreffen, dan wel dat appellante in 2011 over deze melkmachine beschikte, dan wel dat dat appellante in 2011 twee maal per dag melk heeft weggegooid en evenmin hoeveel melk dat geweest zou kunnen zijn. Nu is gesteld dat appellante in 2011 over een melkmachine beschikte had zij nader bewijs moeten overleggen met betrekking tot de separatiemelk. Op gegevens van de melkmachine zou eenvoudig te zien zijn geweest hoeveel melk gesepareerd was. Verder is geen verklaring van de dierenarts overgelegd.

6.1 Ten aanzien van de toepassing van de knelgevallenregeling is enkel nog in geschil van wat de melkproductie was in 2011. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de door appellante overgelegde stukken niet aannemelijk maken dat in 2011 de door haar gestelde hoeveelheid restmelk is weggelopen. Ook indien wordt uitgegaan van de verklaring van [naam 4] dat na het melken restmelk uit het melkfilter en de persleiding wegloopt, kan uit de door appellante overgelegde foto’s en video niet worden opgemaakt om hoeveel melk dat zou gaan. Dat, zoals verweerder in haar aanvullend verweerschrift heeft gesteld, nader bewijs zou moeten worden overgelegd met betrekking tot de separatiemelk volgt het College niet. Verweerder heeft eerder het door appellante overgelegde handgeschreven overzicht als voldoende bewijs aangemerkt en stelt zich in het aanvullende verweerschrift op het standpunt dat niet is vast komen te staan dat appellante over een melkmachine beschikte in 2011. Op grond van die stellingname valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom het handgeschreven overzicht de hoeveelheid separatiemelk in 2011 niet aannemelijk maakt. Ook heeft verweerder eerder niet verzocht om een verklaring van de dierenarts en niet gemotiveerd waarom een dergelijke verklaring alsnog zou moeten worden overgelegd. Het College zal daarom, zoals verweerder in het verweerschrift ook heeft gedaan, uitgaan van een melkproductie in 2011 van 1.520.779 kg en een fosfaatexcretienorm van 46,4. Voor zover appellante zich op het standpunt heeft gesteld dat de melkproductie in 2011 gecorrigeerd zou moeten worden in verband met de gemiddelde productiestijging sindsdien overweegt het College dat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Het beroep is gelet op het voorgaande gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd. Het College zal de overige beroepsgronden beoordelen om te bezien of hij zelf in de zaak kan voorzien. 6.2 Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun, faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). 6.3. Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.4.1 Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). 6.4.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.4.3 In deze uitspraak heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het door die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. 6.4.4 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9). 6.4.5 Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario B van het rapport van Van Daal Adviseurs en Accountants van 5 april 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. 6.4.6 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 349 melk- en kalfkoeien en 155 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de stalcapaciteit) en de vastgestelde 10.396 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (216 melk- en kalfkoeien en 147 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.

7.1 Zoals in 6.1 is overwogen is het beroep tegen het bestreden besluit gegrond. Het bestreden moet worden vernietigd omdat het in strijd is met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 11.786 kg. 7.2 Omdat het beroep gegrond is, bepaalt het College dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). Voor vergoeding van de in bezwaar gemaakt proceskosten is geen aanleiding nu deze bij het bestreden besluit aan appellante zijn vergoed.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 11.786 kg; bepaalt dat deze uitspraak in plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het om het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 1.068,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen