ECLI:NL:CBB:2021:1048

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/325 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 december 2021 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. D. van Tilborg), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort), en de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid), de Staat. Bij besluit van 14 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van de Subsidieregeling energie en innovatie: demonstratieprojecten vergassing (de Regeling) de aan appellante verleende subsidie vastgesteld op € 0,-. Bij besluit van 31 juli 2018 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 70.326,60. Bij uitspraak van 17 september 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:419), heeft het College het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit 1 vernietigd en verweerder opgedragen om een nieuw besluit te nemen op het bezwaar. Bij besluit van 13 februari 2020 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 482.021,40. Appellante heeft tegen het bestreden besluit 2 beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft een nader schriftelijk stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] . Tevens hebben [naam 3] en [naam 4] namens appellante door middel van een videoverbinding aan de zitting deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 5] . Het College heeft het onderzoek heropend en verweerder gevraagd om nadere stukken in te dienen. Bij brief van 21 juli 2021 heeft verweerder nadere stukken en een aanvullend verweerschrift ingediend. Bij brief van 17 augustus 2021 heeft appellante gereageerd op de nadere stukken en het aanvullend verweerschrift. Met toestemming van partijen is afgezien van een nadere behandeling ter zitting, waarna het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gesloten. Het College heeft de Staat als partij aangemerkt in verband met een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn. Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het besluit van 13 februari 2020; stelt de subsidie vast op €1.607.261,40 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 13 februari 2020; veroordeelt verweerder tot betaling aan appellante van een schadevergoeding van € 545,45; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.244,-; veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling aan appellante van een schadevergoeding van € 1.454,55; draagt verweerder op het door appellante betaalde griffierecht van € 354,- te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.L. Verbeek en mr. M. Schoneveld, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen. 1.1 Appellante is een producent van papier. Bij besluit van 15 december 2010 heeft verweerder aan appellante subsidie verleend voor de realisatie van een vergassingsinstallatie waarmee papierafval wordt omgezet in syngas (het project). De hoogte van de verleende subsidie is vastgesteld op 40% van de op € 11.317.672,- begrote subsidiabele kosten tot een maximum van € 4.000.000,-. De einddatum van het project was aanvankelijk bepaald op 1 juli 2014, maar is nadien verlengd tot en met 30 juni 2016. 1.2 De subsidie is verleend op basis van het bij de aanvraag ingediende projectplan waarin staat dat appellante bij de realisatie van het project voor de levering van de installatie zal samenwerken met [naam 6] . Appellante heeft echter op 29 januari 2015 niet met [naam 6] , maar met een andere leverancier, [naam 7] , een overeenkomst gesloten. In een eerder geschil tussen appellante en verweerder is bij uitspraak van het College van 26 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:183) vast komen te staan dat deze leverancierswissel een essentiële wijziging van het projectplan is. Voor deze wijziging is geen ontheffing verleend. 1.3 Bij brief van 26 juli 2017 heeft appellante om vaststelling van de subsidie verzocht. Appellante heeft daarin alle aan [naam 7] betaalde kosten opgenomen, maar heeft daar vanwege de leverancierswissel een korting van € 7.800.000,- op toegepast. Verder is appellante uitgegaan van 31 maart 2017 als einddatum van het project. Appellante heeft uiteindelijk € 5.838.214,- aan subsidiabele kosten opgevoerd in de vaststellingsaanvraag ten opzichte van de oorspronkelijk begrote en goedgekeurde € 11.217.672,-. 1.4 Bij e-mail van 26 oktober 2017 heeft appellante een gewijzigde vaststellingsaanvraag ingediend. Daarbij zijn kosten die zijn gemaakt na 30 juni 2016 (de formeel goedgekeurde einddatum van het project) buiten beschouwing gelaten. In de gewijzigde aanvraag is op voorhand geen korting met betrekking tot de leverancierswissel toegepast en is een bedrag van € 9.773.939,- aan subsidiabele kosten opgenomen. 1.5 Bij brief van 8 mei 2018 heeft appellante, zoals met verweerder is afgesproken op de hoorzitting van 9 april 2018, een nadere onderbouwing van de in het kader van het project gemaakte kosten ingediend. 1.6 Bij het bestreden besluit 1 heeft verweerder overwogen dat onherroepelijk is vastgesteld dat de leverancierswissel een essentiële wijziging is van het projectplan, dat voor deze wijziging geen ontheffing is verleend en dat daarom de activiteiten niet overeenkomstig het projectplan zijn uitgevoerd. Verweerder rekent de kosten van de activiteiten na de leverancierswissel op 29 januari 2015 niet meer toe aan de uitvoering van het projectplan en stelt daarvoor geen subsidie vast. Het gaat om de kostenposten A2 bedrijfsgebouwen, A3 aangeschafte machines en apparatuur, A5 onderhoud en inspectie, A6 geleidelijke opstartkosten en (gedeeltelijk) A8 kosten derden. Het voorgaande heeft tot gevolg gehad dat verweerder heeft vastgesteld dat € 351.633,- aan subsidiabele kosten is gemaakt. Van deze kosten wordt 40% gesubsidieerd, waarmee een bedrag ter hoogte van € 140.653,20 overblijft. Omdat deze kosten door de leverancierswissel niet ten goede zijn gekomen aan de in het projectplan beoogde installatie, heeft verweerder nog een korting van 50% toegepast en de subsidie lager vastgesteld op € 70.326,60. Daarmee geeft verweerder toepassing aan artikel 4:46, tweede lid, onder a, van de Awb. 1.7 Bij uitspraak van 17 september 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:419) heeft het College het beroep van appellante gegrond verklaard, het bestreden besluit 1 vernietigd en verweerder opgedragen om een nieuw besluit te nemen op het bezwaar. Daarbij heeft het College verweerder opgedragen zich allereerst te beraden of met inachtneming van het gegeven dat hij ervoor heeft gekozen de kosten die begroot en goedgekeurd zijn, aan het project zijn toe te rekenen en binnen de einddatum zijn gemaakt, nog te motiveren valt dat een deel van deze kosten toch niet bij de vaststelling worden betrokken. Het ging daarbij om de kosten die in de vaststellingsaanvraag zijn opgevoerd onder A2, A3, A5, A6 en (gedeeltelijk) A8. Vervolgens moet verweerder zich erop beraden of er nog een reden is om op de vast te stellen kosten een korting toe te passen waarvoor de motivering niet berust op omstandigheden die al zijn betrokken bij de bevoegdheid om de subsidie op een lager bedrag vast te stellen. 2. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde uitspraak heeft verweerder een nieuw besluit genomen (het bestreden besluit 2). In dat besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard. Op basis van de door appellante geleverde informatie heeft verweerder de subsidiabele kosten en wat daarvan in mindering moet worden gebracht – zoals onder meer de kosten voor activiteiten van [naam 7] – opnieuw berekend. Hierover licht verweerder in het verweerschrift toe dat hij ten aanzien van appellantes betoog dat er (een hogere) subsidie moet worden vastgesteld voor de rubrieken A2, A5 en A6, daarin meegaat – gelet op de uitspraak van het College van 17 september 2019 – voor zover het rubriek A2 betreft. Waarom (opnieuw) geen subsidie is verleend voor activiteiten in de rubrieken A5 en A6 heeft verweerder niet gemotiveerd. Uiteindelijk – nadat verweerder onder meer de kosten van de activiteiten van [naam 7] in mindering heeft gebracht – concludeert verweerder dat tot de einddatum van het project (30 juni 2016) voor een bedrag aan € 2.410.107,- aan subsidiabele kosten is gemaakt. Van deze kosten wordt 40% gesubsidieerd, resulterend in een bedrag ter hoogte van € 964.042,80. Hierover past verweerder wederom de subsidiekorting van 50% toe. Het vastgestelde subsidiebedrag bedraagt daarmee € 482.021,40. Ten aanzien van de subsidiekorting van 50% merkt verweerder op dat de leverancierswissel als zodanig niet de grondslag voor de korting is. Hij licht dit nader toe door te stellen dat hij de subsidie in een eerder stadium op nihil had kunnen vaststellen en de voorschotten had kunnen terugvorderen. Van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt. Dat wil volgens verweerder echter niet zeggen dat de redenen, die tot een vaststelling van de subsidie op nihil hadden kunnen leiden in het bestreden besluit, geen rol meer kunnen spelen en dat de financiële consequenties voor appellante uitsluitend beperkt dienen te blijven tot de uitsluiting van de subsidiabele kosten van de leverancierswissel. In beginsel geldt namelijk dat als verweerder het meerdere (een vaststelling van de subsidie op nihil en terugvordering) had kunnen doen, verweerder ook het mindere (verlaging van de subsidie met 50%) kan doen. Verder is van belang dat de rol van de oorspronkelijke leverancier en de betrokkenheid van [naam 8] ( [naam 8] ), zoals in het projectplan is beschreven, voor de adviescommissie de belangrijkste reden is geweest om het project van appellante bij deze tenderprocedure op de eerste plaats te zetten. [naam 7] is in termen van deze belangrijke subsidiedoelstelling een veel minder sterke partij dan [naam 6] . In geval van een subsidieaanvraag met [naam 7] als leverancier zou verweerder een hogere rangschikking aan concurrerende subsidieaanvragen hebben verleend. De rol van [naam 7] is in feite beperkt gebleven tot de bouw van de installatie. Daarmee is de subsidiedoelstelling niet, althans onvoldoende gerealiseerd. Het zou daarom niet juist zijn om alleen maar de kosten van de leverancierswissel uit te sluiten van de subsidiabele kosten. Daarvan zou een verkeerd signaal uitgaan naar subsidieontvangers in het algemeen en appellante in het bijzonder gelet op het belang van een gelijk speelveld binnen de tenderprocedure. Een korting van 50% is volgens verweerder dus op zijn plaats. 3. Appellante voert aan dat verweerder geen uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van het College van 17 september 2019. Allereerst heeft verweerder wederom een subsidiekorting van 50% toegepast. Deze subsidiekorting wordt feitelijk onderbouwd met argumenten die zien op de leverancierswissel, terwijl juist deze motivering door het College als onvoldoende draagkrachtig is aangemerkt. De motivering van de toegepaste korting berust immers op omstandigheden die al in de belangenafweging zijn betrokken door de kosten die zijn toe te rekenen aan de leverancierswissel niet bij de subsidievaststelling te betrekken. Het betoog van verweerder dat geen sprake meer zou zijn van een gelijk speelveld binnen de tenderprocedure volgt appellante niet. Anders dan verweerder stelt, zijn er wel substantiële gevolgen verbonden aan de leverancierswissel. Uitsluitend kosten die geen verband houden met de leverancierswissel zijn door verweerder aangemerkt als aan het project toe te rekenen kosten. De kosten die dus rechtstreeks verbonden zijn met de essentiële wijziging komen geheel voor rekening en risico van appellante. Bovendien heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat appellante daadwerkelijk lager in de rangorde zou zijn geëindigd als in de subsidieaanvraag [naam 7] in plaats van [naam 6] als leverancier genoemd zou zijn. De stelling dat [naam 7] ten tijde van het indienen van de aanvraag over minder kennis, ervaring en mankracht beschikte, is aantoonbaar onjuist. Verder heeft verweerder niet gemotiveerd waarom er voor een korting van 50% (en niet voor een lager percentage) is gekozen en waarom die korting – gelet op de gevolgen voor appellante – evenredig is. Appellante heeft immers bij de vaststellingsaanvraag vanwege de leverancierswissel alle aan die leverancierswissel toe te rekenen kosten achterwege gelaten en dus € 5.838.214,- aan subsidiabele kosten opgevoerd, in plaats van de oorspronkelijk begrote en goedgekeurde kosten van € 11.217.626,-. Verweerder heeft vervolgens de opgevoerde subsidiabele kosten teruggebracht tot een bedrag van € 2.410.107,- zonder toereikende motivering. Over dat bedrag is door verweerder vervolgens nog de korting van 50% toegepast. Dat is onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Zeker omdat de kern van het projectplan behoudens de leverancierswissel succesvol is uitgevoerd. Ten tweede voert appellante aan dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de subsidiabele kosten op € 2.410.107,- zijn bepaald. Onduidelijk is van welke vaststellingsaanvraag (de oorspronkelijke of de gewijzigde) verweerder is uitgegaan. Niet inzichtelijk is bovendien welke berekeningswijze door verweerder is toegepast. Het bestreden besluit ontbeert een motivering waaruit volgt waarom er sprake is van een substantieel verschil tussen het door verweerder vastgestelde bedrag en de bedragen die volgen uit de oorspronkelijke en de gewijzigde aanvraag. Tot slot verzoekt appellante om vergoeding van de immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en voert zij aan dat verweerder in het bestreden besluit 2 ten onrechte is uitgegaan van 0,5 punt voor de nadere hoorzitting in plaats van 1 punt. 4.1 Het College stelt vast dat, naar ter zitting is gebleken, het geschil zich beperkt tot beantwoording van de vragen of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat geen grond bestaat voor vaststelling van de subsidie voor de kostenposten A5 en A6 en of verweerder een korting van 50% op de subsidiabele kosten heeft mogen toepassen. 4.2 Ten aanzien van de eerste vraag overweegt het College als volgt. Verweerder heeft zich desgevraagd ter zitting op het standpunt gesteld dat geen subsidie is verleend voor de kostenposten in de rubrieken A5 en A6 en dat daarom geen grond bestaat voor vaststelling van de subsidie voor die rubrieken. Dit standpunt volgt het College niet. De kostenposten A5 en A6 uit zowel de oorspronkelijke als de gewijzigde vaststellingsaanvraag (en in de nadere kostenonderbouwing) zijn in dezelfde bewoordingen en bijbehorende bedragen terug te vinden onder kostenposten A7 en A8 van de subsidieverlening. Anders dan verweerder stelt, is voor de kostenposten A5 en A6 dus wel degelijk subsidie verleend, een ander nummer maakt dat niet anders. Daarbij is van belang dat de nummering van de rubrieken in de door verweerder gehanteerde standaardformulieren tussen de toekenning van de subsidie en het aanvragen van de vaststelling kennelijk is gewijzigd. De motivering om deze posten niet in de vaststelling te betrekken is dus wederom niet deugdelijk, nog daargelaten dat deze eerst ter zitting is gegeven. Verweerder heeft in zoverre dus de in de uitspraak van 17 september 2019 gegeven opdracht niet (kenbaar) uitgevoerd en heeft kennelijk geen nader onderzoek gedaan of appellante gelegenheid gegeven de vaststellingsaanvraag nader toe te lichten voor zover dat nodig zou zijn geweest voor de beoordeling van deze posten. Het bestreden besluit is dus in zoverre ook onzorgvuldig tot stand gekomen. Het beroep is daarom in zoverre gegrond en het bestreden besluit 2 moet worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 7:12, eerste lid, en 3:2 van de Awb. Het College geeft, mede gelet op het vereiste van effectieve rechtsbescherming zoals dat voortvloeit uit artikel 6 en artikel 13 van het EVRM, verweerder geen nieuwe gelegenheid tot nader onderzoek en herstel van de ondeugdelijke motivering omdat verweerder daartoe al ampel de gelegenheid heeft gehad. Het College is gelet op het voorgaande van oordeel dat daaruit de processuele consequentie moet worden getrokken dat deze posten dan als subsidiabel beschouwd moeten worden en dat verweerder om die reden de kostenposten A5 en A6 ten onrechte buiten de subsidievaststelling heeft gehouden. Het College stelt deze subsidiabele kosten vast op een bedrag van (€ 1.834.508,- (A5) + € 220.000,- (A6) =) € 2.054.508,- + € 2.410.107,- (het door verweerder vastgestelde subsidiebedrag) = € 4.464.615,-. 4.3 Over de tweede vraag overweegt het College als volgt. De aan appellante verleende subsidie is 40% van de op € 11.317.672,- begrote subsidiabele kosten tot een maximum van € 4.000.000,-. Vervolgens blijft daar bij de vaststelling van subsidiabele kosten een bedrag ter hoogte van € 4.464.615,- van over, waarvan 40% wordt gesubsidieerd, resulterend in een bedrag ter hoogte van € 1.785.846,-. Dit betekent dat appellante door de leverancierswissel en door het buiten beschouwing laten van kosten na de einddatum van het project uiteindelijk € 2.214.154,-, ruim de helft, minder subsidie ontvangt dan waar zij mogelijk recht op had gehad zonder de leverancierswissel. In deze omstandigheden, waarin appellante bij de vaststelling te maken krijgt met zulke verstrekkende (financiële) consequenties, is het College van oordeel dat een daar nog op toegepaste korting van 50% onevenredig nadelig is voor appellante in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, ook met inachtneming van de nadere motivering die verweerder aan de korting ten grondslag heeft gelegd, te weten dat appellante door de leverancierswissel de uitkomsten van de tenderprocedure doorkruist heeft. Dit betekent echter niet dat verweerder daaraan helemaal geen consequenties mocht verbinden. Het College acht een korting van 10% wel evenredig. Ook in zoverre is het beroep daarom gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Toepassing van een korting van 10 % leidt tot een subsidie van € 1.607.261,40 (= € 1.785.846,- x 0,9). 4.4 Het College voorziet met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak door de subsidie vast te stellen op € 1.607.261,40. 5.1 Appellante heeft tot slot aangevoerd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden, in verband waarmee zij heeft verzocht om een immateriële schadevergoeding.