ECLI:NL:CBB:2020:993

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/624 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2020 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigden: mr. C.J.M. Daniels, mr. R.A. van der Voort en mr. R.E. Groenewold)

Bij besluit van 19 mei 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een tegemoetkoming van € 4.000,- op grond van de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 afgewezen. Bij besluit van 1 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Namens appellante is verschenen [naam 2] , vergezeld van [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1.1 Als gevolg van de uitbraak van het coronavirus COVID-19 heeft het Nederlandse kabinet in het voorjaar van 2020 vergaande landelijke gezondheidsmaatregelen getroffen ter bestrijding van de verdere verspreiding van dit virus. Deze maatregelen hebben grote gevolgen voor sectoren waarin ondernemingen als gevolg van deze maatregelen hun activiteiten vaak niet of maar in beperkte mate kunnen uitoefenen. 1.2 Op 27 maart 2020 hebben de minister en de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) vastgesteld. Op basis van de TOGS kunnen nader gedefinieerde gedupeerde ondernemingen een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000,- ontvangen als zij verwachten gedurende de periode vanaf 16 maart 2020 tot en met 15 juni 2020 een omzetverlies van ten minste € 4.000,- te realiseren en ten minste € 4.000,- aan vaste lasten te hebben. In Bijlage 1 bij de TOGS is vermeld welke categorieën ondernemingen behoren tot de doelgroep. Daarbij is aangesloten bij de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gehanteerde “Standaard Bedrijfsindeling” (SBI-code). Op 15 april 2020 en op 21 juni 2020 is de TOGS gewijzigd (uitgebreid). 2.1 De activiteiten van appellante zijn theatermaker, cabaretier, schrijver, scenarist, toneelproducent en acteur. Over haar onderneming was op de peildatum van 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) onder meer het volgende opgenomen: “SBI-code 6420 (Financiële holdings) Beheermaatschappij”. 2.2 Op 31 maart 2020 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS. Daarnaast heeft appellante op 13 mei 2020 een Melding niet‑aansluitende SBI-code ingediend. Daarin heeft zij aangegeven dat de SBI-code (Financiële holdings) niet aansloot bij haar werkzaamheden. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat de SBI-code die appellante heeft ingevuld, te weten Beoefening van podiumkunst (90.01.1), anders is dan de SBI-code waaronder zij in het handelsregister van de KvK is ingeschreven, en de SBI-code waaronder zij wel is ingeschreven niet is opgenomen in Bijlage 1 bij de TOGS. 2.3 Bij het bestreden besluit heeft verweerder geconstateerd dat de omschrijving van de werkzaamheden waarmee appellante staat geregistreerd in het handelsregister niet overeenkomt met SBI-code 90.01.1 (Beoefening van podiumkunst). De SBI-code waaronder appellante wel is geregistreerd staat terecht niet in Bijlage 1, aldus verweerder. Dat appellante feitelijk doet aan de beoefening van podiumkunst, maakt dat niet anders. Van bijzondere omstandigheden die maken dat verweerder ten gunste van appellante moet afwijken van de TOGS is niet gebleken, aldus verweerder. 3. De TOGS luidt, voor zover thans van belang, als volgt. Artikel 1: […] direct gedupeerde onderneming: gedupeerde onderneming die op 15 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister met een hoofd- of nevenactiviteit die in de tabellen 1a, 1b of 1c van bijlage 1 is opgenomen, met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, en zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd; gedupeerde onderneming: in Nederland gevestigde onderneming als bedoeld in artikel 5 van de Handelsregisterwet 2007, niet zijnde een overheidsbedrijf: a. die op 15 maart 2020 in het handelsregister stond ingeschreven met een hoofd- of nevenactiviteit die in bijlage 1 is opgenomen, met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling, en zoals in voorkomend geval nader geclausuleerd; b. waar ten hoogste 250 personen werkzaam zijn, blijkend uit de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020; en c. die: 1°. voor zover het een onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft: – ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de onderneming; of – een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; of 2°. voor zover het een horecaonderneming betreft ten minste één horecagelegenheid huurt, pacht of in eigendom heeft; […] 4. Het College ziet zich eerst ambtshalve voor de vraag gesteld of het bevoegd is op het beroep te beslissen. Nu de TOGS niet is gebaseerd op artikel 3 van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (Kaderwet), en ook overigens geen wettelijke grondslag voor de TOGS valt aan te wijzen, betekent dit dat het College niet bevoegd is van het beroep kennis te nemen, tenzij de TOGS een zodanige verwantschap heeft met andere aan het College toebedeelde wetten en regelingen, dat aan het College desondanks de bevoegdheid toekomt over het beroep te beslissen. Naar het oordeel van het College doet zich hier deze uitzondering voor. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de TOGS beoogt te voorzien in een tegemoetkoming voor ondernemingen in bepaalde sectoren die schade lijden door de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van COVID-19. Daarmee is de TOGS een voorloper van de op artikel 3 van de Kaderwet gebaseerde Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL), die een vergelijkbare doelstelling en een deels vergelijkbare systematiek kent. Tegen besluiten op grond van de TVL kan wel beroep worden ingesteld bij het College in eerste en enige aanleg. Gelet hierop acht het College zich bevoegd eveneens te oordelen over beroepen tegen besluiten op grond van de TOGS. 5. Appellante voert aan dat haar activiteiten theatermaker, cabaretier, schrijver, scenarist, toneelproducent en acteur zijn. Appellante erkent dat de SBI-code en bedrijfsomschrijving waarmee zij is ingeschreven niet aansluiten bij haar feitelijke activiteiten. Zij was zich daarvan niet bewust. Inmiddels heeft zij haar inschrijving met terugwerkende kracht laten aanpassen; zij staat nu ook, onder meer, ingeschreven onder de SBI‑codes 90.01.1 (Beoefening van podiumkunst) en 90.01.2 (Producenten van podiumkunst), die wel in Bijlage 1 staan. Appellante maakt geen misbruik van de TOGS. Zij is 100% getroffen door de maatregelen; op 11 maart 2020 werd de geplande theatertour met 160 shows afgelast. Appellante wijst erop dat de TOGS en de TVL ook juist voor haar beroepsgroep van de podiumkunstbeoefenaars zijn bedoeld. Het zo stringent vasthouden aan de voorwaarden door verweerder pakt voor appellante bijzonder onredelijk uit. Appellante meent dat verweerder gehouden is alsnog recht te doen aan haar individuele situatie. 6.1 Verweerder heeft erop gewezen dat de TOGS op 27 maart 2020 – twee weken na het afkondigen van de sluiting van ondernemingen in bepaalde sectoren op zondagavond 15 maart 2020 – in werking is getreden en een looptijd had van drie maanden. Het doel van deze crisismaatregel was om een groot deel van de ondernemingen in de getroffen sectoren snel een eerste helpende hand te bieden en om (structurele) fraude daarbij zo goed mogelijk tegen te gaan. Daarbij was van meet af aan duidelijk dat niet aan alle ondernemingen met omzetverlies een tegemoetkoming kon worden toegekend.

6.3 Voor ondernemingen die menen onder een onjuiste SBI-code in het handelsregister geregistreerd te staan, is een maatwerkprocedure ingericht (zie de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat aan de Voorzitter van Tweede Kamer van 30 juni 2020 – Moties Tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren). Deze houdt in dat ondernemers hiervan melding kunnen maken bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), waarna RVO in samenspraak met de KvK deze verzoeken op redelijkheid en billijkheid en aan de hand van de economische activiteit waarmee de onderneming in het handelsregister staat ingeschreven, beoordeelt. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat deze maatwerkprocedure concreet inhoudt dat wordt bezien of in de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten waaronder de betreffende onderneming in het handelsregister is ingeschreven, aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de toepasselijkheid van een andere SBI-code, die wel in Bijlage 1 staat. Deze maatwerkprocedure is ook gevolgd bij ondernemers die in bezwaar aanvoeren dat hun feitelijke bedrijfsactiviteiten afwijken van de SBI-code waaronder zij in het handelsregister zijn ingeschreven. Dit heeft ertoe geleid dat in bezwaar alsnog ongeveer 5.000 aanvragen positief zijn beoordeeld. Verweerder acht het niet wenselijk ondernemers toe te laten tot de TOGS zonder te kijken naar SBI-codes en de omschrijving van bedrijfsactiviteiten in het handelsregister, omdat dat significante risico’s op fraude met zich brengt en daarmee ook de afbakening van de regeling zou vervagen. Met de maatwerkprocedure is volgens verweerder maximaal invulling gegeven aan de motie Moorlag (Kamerstukken II, 2019-2020, 35438, nr. 13), waarin de regering is verzocht in de TOGS een hardheidsclausule op te nemen op basis waarvan aanvragers die niet onder de formele werkingssfeer vallen, maar toch in identieke omstandigheden verkeren, aanspraak kunnen maken op de TOGS. 6.4 Dit alles brengt voor appellante mee dat haar aanvraag volgens verweerder terecht is afgewezen. Dat de activiteiten van appellante feitelijk theatermaker, cabaretier, schrijver, scenarist, toneelproducent en acteur zijn, betwist verweerder niet, en evenmin dat haar inschrijving in het handelsregister met terugwerkende kracht is gewijzigd in een SBI‑code die wel in Bijlage 1 is vermeld, maar dat maakt niet dat haar onderneming in aanmerking komt voor de tegemoetkoming, omdat daarmee niet wordt voldaan aan de voorwaarden. Zoals in de toelichting bij de TOGS is vermeld, gaat verweerder bij de beoordeling uit van de registratie op de peildatum. 7. Het College komt tot de volgende beoordeling. 7.1 Met de TOGS beoogt verweerder (onverplicht) ondernemingen die door de maatregelen ter bestrijding van COVID-19 schade hebben geleden, tegemoet te komen. De TOGS heeft, zoals hiervoor onder 4 is overwogen, geen wettelijke grondslag. De TOGS kan verder, vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag én vanwege het ontbreken van één van de uitzonderingen op dat vereiste, zoals vermeld in artikel 4:23, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, niet als een subsidieregeling worden aangemerkt. Hieruit volgt dat de TOGS moet worden aangemerkt als buitenwettelijk, begunstigend, beleid. 7.2 Naar vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Centrale Raad van Beroep wordt buitenwettelijk begunstigend beleid terughoudend getoetst. Dit houdt in dat de aanwezigheid en de toepassing van dat beleid als een gegeven worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of een zodanig beleid op consistente wijze is toegepast (zie bijvoorbeeld ABRvS 14 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:476 en CRvB 11 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3128). 7.3 In het geval van appellante heeft verweerder de aanvraag voor een tegemoetkoming op grond van de TOGS, ook in bezwaar, terecht afgewezen vanwege de omstandigheid dat de SBI-code waaronder appellante op 15 maart 2020 was geregistreerd, niet is vermeld in Bijlage 1, wat volgens artikel 1, aanhef en onder a, van de TOGS een vereiste is om voor een tegemoetkoming in aanmerking te komen, en in de bedrijfsomschrijving evenmin een aanknopingspunt kon worden gevonden voor een daarbij passende SBI-code die wel op de lijst in die Bijlage is vermeld. Verweerder heeft daarmee zijn onder 6.1 tot en met 6.3 weergegeven beleid consistent toegepast. Een verdere toetsing van de TOGS of de toepassing daarvan gaat de bevoegdheid van het College te buiten. 7.4 In aanvulling daarop tekent het College nog wel – ten overvloede – het volgende aan. De zaak van appellante en andere bij het College aanhangige vergelijkbare zaken, laten zien dat de wijze waarop de TOGS is vormgegeven, in het bijzonder wat betreft de koppeling die daarin voor de aanspraak is gemaakt met de inschrijving in het handelsregister op 15 maart 2020, kan leiden tot een onbevredigende uitkomst voor een door de maatregelen getroffen onderneming van wie de feitelijke bedrijfsactiviteiten in Bijlage 1 zijn vermeld, maar voor wie de in het handelsregister vermelde informatie over die bedrijfsactiviteiten daar niet bij aansluit. Het vasthouden aan een strikte toepassing van de TOGS en de koppeling met de informatie over de betreffende onderneming in het handelsregister op de peildatum, hoe begrijpelijk ook vanuit het perspectief van verweerder vanwege de in rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.3 door verweerder genoemde belangen, leidt er dan toe dat die onderneming geen aanspraak heeft op een tegemoetkoming, terwijl zij, gelet op haar in Bijlage 1 vermelde feitelijke activiteiten, wel geacht wordt door de maatregelen ernstig te zijn getroffen. Van een onbevredigende uitkomst lijkt te meer sprake te zijn, nu het zich laat aanzien dat ondernemingen als die van appellante om dezelfde reden in opvolgende periodes, op basis van voor die periodes geldende regelingen, evenmin in aanmerking komen voor substantiële financiële steun als bijdrage in de vaste lasten en de omzetderving. Dit roept bij het College de vraag op of ook voor die opvolgende periodes onder ogen is gezien dat ondernemingen, die overduidelijk ernstig getroffen zijn, bij het vasthouden aan de op 15 maart 2020 in het handelsregister vastgelegde gegevens zonder nader vangnet steeds weer buiten de boot dreigen te vallen. 8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. J.H. de Wildt en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020. w.g. B. Bastein w.g. L.N. Foppen