ECLI:NL:CBB:2020:882

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/268 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2020 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. A. de Haan), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. J. Kennis en mr. J.P. Heinrich).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Op 31 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheid ontvangen. Bij besluit van 15 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld. Op 21 december 2018 heeft verweerder het besluit van 15 augustus 2018 ingetrokken, het bezwaar opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit opnieuw herroepen en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] , vennoot, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, vijfde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor een datum die bij ministeriële regeling wordt vastgesteld, meldt en aantoont dat hij op 2 juli 2015 melkvee had uitgeschaard, het fosfaatrecht, bedoeld in het derde lid, verhoogd en wordt het fosfaatrecht van de landbouwer die dat melkvee op die datum had ingeschaard, met diens instemming verlaagd. Deze verhoging onderscheidenlijk verlaging komt overeen met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen van het aantal uitgeschaarde onderscheidenlijk ingeschaarde stuks melkvee. 1.3 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).

2.1 Appellante exploiteert een melkveebedrijf in de vorm van een vennootschap onder firma. Op 31 augustus 2014 waren er op het bedrijf van appellante 121 melkkoeien (categorie 100), 66 stuks jongvee jonger dan 1 jaar (categorie 101) en 11 stuks jongvee ouder dan 1 jaar (categorie 102) aanwezig. Appellante wilde uitbreiden naar 152 melkkoeien en 144 stuks jongvee. Op 1 september 2014 is appellante gestart met de bouw van de nieuwe ligboxenstal. Daarna is appellante gestart met de verbouwing van de jongveestal. Het hele bouwtraject heeft tot februari 2016 geduurd. 2.3 Bij appellante is in februari 2015 een melkrobot geïnstalleerd. Na ingebruikname van het automatisch melksysteem kreeg het bedrijf van appellante te maken met dierziekte, namelijk uierontsteking onder de melkkoeien in combinatie met een hoog celgetal. 2.4 Op 2 juli 2015 waren op het bedrijf van appellante 138 melk- en kalfkoeien, 69 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 43 stuks jongvee ouder dan 1 jaar aanwezig. Besluiten van verweerder en omvang van het geding 3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.141 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8.3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht vastgesteld op 6.331 kg. Verweerder is daarbij uitgegaan van een hogere melkproductie over het jaar 2015 dan in het primaire besluit. 3.2 In het dossier bevindt zich een brief van beide vennoten van appellante van 22 augustus 2018 die door verweerder op 23 augustus 2018 is ontvangen en waarin zij bezwaar maken tegen het bestreden besluit. Het College stelt vast dat verweerder heeft verzuimd dit bezwaarschrift met toepassing van artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) naar het College door te zenden teneinde het als beroepschrift te laten behandelen. Verweerder heeft in plaats daarvan op 21 december 2018 het bezwaar opnieuw gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit opnieuw herroepen en het fosfaatrecht opnieuw vastgesteld op 6.331 kg. De brief van 21 december 2018 kan echter niet als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb worden aangemerkt omdat daarmee geen ander rechtsgevolg in het leven wordt geroepen dan met het bestreden besluit. Het College zal de brief van verweerder van 21 december 2018 daarom aanmerken als een nadere motivering van het bestreden besluit. De brief van 30 januari 2019 waarbij appellante beroep heeft ingesteld tegen de brief van verweerder van 21 december 2018 en de aanvulling daarop van 11 maart 2019 zal het College aanmerken als een nadere motivering van het op 22 augustus 2018 bij verweerder ingediende beroepschrift. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Er is sprake van twee bijzondere omstandigheden, bouwwerkzaamheden en diergezondheidsproblemen die tegelijkertijd hebben plaatsgevonden waardoor ze niet apart beoordeeld kunnen worden. De bouwwerkzaamheden leidden in 2014 tot een lagere melkproductie en daarna hebben de bouwwerkzaamheden en de diergezondheidsproblemen in 2015 voor een nog lagere melkproductie gezorgd. Deze bijzondere omstandigheden hebben geen invloed gehad op het aantal melk- en kalfkoeien en het aantal jongvee jonger dan 1 jaar, maar wel op de melkproductie. Appellante heeft onderbouwd dat de melkgift van 2013 de ‘gebruikelijke’ melkgift per koe is. Zonder de bijzondere omstandigheden zou dat de melkproductie op 2 juli 2015 zijn geweest. Verweerder had dus bij de toepassing van de knelgevallenregeling van de melkproductie over 2013 moeten uitgaan en van de dieraantallen op 2 juli 2015. 4.2 Appellante heeft 22 stuks jongvee ouder dan 1 jaar als gevolg van de verbouwing van de jongveestal, die in april 2015 is gestart, bij twee andere bedrijven ondergebracht. Dit is via een veterinaire eenheid geregeld. Dit jongvee stond op een ander UBN maar appellante was wel economisch eigenaar van deze dieren. Zij betaalde de diergezondheidskosten, evenals de inseminatiekosten en de kosten van het voer. Feitelijk is alleen de huur van de stal betaald. Appellante droeg ook het risico als er jongvee dood ging omdat het jongvee bij appellante op de balans stond. Het is altijd de bedoeling geweest dat dit jongvee naar het bedrijf van appellante terug zou komen en dit is ook gebeurd. In februari 2016 kwam het laatste jongvee weer terug op het bedrijf. Gelet op deze omstandigheden hadden deze 22 stuks jongvee ouder dan 1 jaar bij de dieraantallen op 2 juli 2015 opgeteld moeten worden. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder komt in het verweerschrift tot de conclusie dat hij het fosfaatrecht van appellante gedeeltelijke onjuist heeft vastgesteld. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:523, onder 7), overweegt verweerder dat twee op de peildatum afgevoerde dieren in categorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 138 melkkoeien en 114 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 6.348 kg (na toepassing van de generieke korting). 5.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij van de juiste dieraantallen is uitgegaan, namelijk van het totaal aantal dieren in categorie 100, 101 en 102 dat op 2 juli 2015 in het Identificatie en Registratiesysteem (I&R-systeem) stond geregistreerd op het UBN van appellante. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat de I&R-registratie onjuist is en dat de 22 dieren die op een ander UBN stonden door haar gehouden werden. Dat de dieren waren ondergebracht bij bedrijven met wie appellante een veterinaire eenheid vormde maakt dat niet anders. 5.3 Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat hij de knelgevallenregeling op een juiste wijze heeft toegepast. De knelgevallenregeling biedt geen bijzondere voorziening voor het geval dat zich meerdere bijzondere omstandigheden tegelijk voordoen. Bij de beoordeling van de knelgevallenregeling dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van intreden van de bijzondere omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum 2 juli 2015. De door appellante aangedragen bijzondere omstandigheden hebben beide een ander moment van intreden, namelijk 1 september 2014 als aanvang van de bouwwerkzaamheden en 1 februari 2015 als aanvang van de dierziekte. Verweerder is daarom uitgegaan van de dieraantallen op respectievelijk 31 augustus 2014 en 31 januari 2015 en de melkproductie van 2013. Volgens verweerder voldoet appellante in beide gevallen niet aan de 5%-drempel.

6.1 Nu verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het fosfaatrecht in het bestreden besluit onjuist heeft vastgesteld en dat dit op 6.348 kg moet worden vastgesteld, zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw, vernietigen. Het College zal hierna beoordelen of het zelf in de zaak kan voorzien. 6.2.1 Appellante heeft aangevoerd dat de dieraantallen op 2 juli 2015 onjuist zijn vastgesteld en dat verweerder de 22 stuks jongvee die bij twee andere bedrijven waren ondergebracht daarbij op had moeten tellen. 6.2.2 Op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw wordt het op het bedrijf rustende fosfaatrecht vastgesteld aan de hand van het aantal stuks melkvee dat op 2 juli 2015 op dat bedrijf wordt gehouden en is geregistreerd in het I&R-systeem. Wat betreft het begrip “houden van dieren” (…) gaat het om het feitelijke houderschap, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2 juni 1998 (ECLI:NL:1998:ZD1055) heeft uitgemaakt. Het gaat erom wie feitelijk de dieren in zijn stal onderbracht, op zijn land weidde en de verzorging op zich nam en het is van ondergeschikt belang of de houder ook de eigenaar van de dieren is. Uit het systeem van de Msw volgt dat de I&R-registratie in beginsel leidend is voor het vaststellen van het fosfaatrecht. Deze kan over het algemeen immers voor juist worden gehouden waar het gaat om de vraag wie de dieren houdt. Dat laat onverlet dat in voorkomende gevallen door de melkveehouder aan de hand van voldoende tegenbewijs aangetoond kan worden dat de I&R registratie niet de werkelijke situatie ten tijde van de peildatum weergeeft. In dat geval dient van de aangetoonde, werkelijke situatie te worden uitgegaan (zie uitspraak van het College van 17 december 2019, ECLI:NL:CBB:2019:679). 6.2.3 Niet is in geschil dat op de peildatum 2 juli 2015 11 stuks jongvee ouder dan 1 jaar op naam van appellante in het I&R systeem stond geregistreerd en dat het fosfaatrecht van appellante in overeenstemming daarmee is vastgesteld. In hetgeen door appellante is aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om, in afwijking van de registratie in het I&R-systeem, bij het vaststellen van het fosfaatrecht ook de 22 stuks jongvee ouder dan 1 jaar te betrekken die appellante bij twee andere bedrijven had ondergebracht en die op een ander UBN in het I&R systeem stonden geregistreerd. Dat appellante de kosten van verzorging van de dieren en het risico voor de dieren droeg maakt dat niet anders. Ook dat de dieren bij bedrijven waren ondergebracht met wie appellante een veterinaire eenheid vormde maakt dat niet anders. Dit is slechts anders als aannemelijk is dat tussen appellante en de andere bedrijven het streven bestond om tot één (nieuw) bedrijf te komen. Het College verwijst naar haar uitspraak van 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:421. Daarvan is in dit geval niet gebleken. Deze beroepsgrond slaagt niet. 6.3.1 Tussen partijen is niet meer in geschil dat de melkproductie over het jaar 2013 representatief is en dat daarvan bij de toepassing van de knelgevallenregeling moet worden uitgegaan. Volgens appellante had verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling echter uit moeten gaan van de dieraantallen op 2 juli 2015. 6.3.2 Uit de uitspraken van 9 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:280) en van 29 oktober 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:538) van het College volgt dat artikel 23, zesde lid, van de Msw zich er niet tegen verzet dat bij de vergelijking met een alternatieve peildatum wordt gerekend met de melkproductie en dieraantallen uit verschillende jaren. Appellante heeft onweersproken gesteld dat de dierziekte geen invloed heeft gehad op de dieraantallen die op 2 juli 2015 aanwezig waren. Dat betekent naar het oordeel van het College dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling voor wat betreft de dierziekte uit had moeten gaan van de dieraantallen op 2 juli 2015 in combinatie met de melkproductie over 2013 en dat verweerder om die reden de knelgevallenregeling onjuist heeft toegepast. Deze beroepsgrond slaagt. 6.4.1 Appellante heeft verder aangevoerd dat de verbouw van de jongveestal tot gevolg heeft gehad dat zij 22 stuks jongvee ouder dan 1 jaar elders heeft ondergebracht. Het College heeft eerder overwogen dat het is toegestaan om voor het aantal melkkoeien een andere peildatum te hanteren dat voor het aantal stuks jongvee (ouder dan een jaar), zie de uitspraken van 3 maart 2020, ECLI:NL:CBB:2020:132 en van 11 augustus 2020, ECLI:NL:CBB:2020:528). In de laatstgenoemde uitspraak heeft het College overwogen dat het voor de hand ligt om zo’n splitsing in peildata aan te brengen als de buitengewone omstandigheid op de (aantallen van de) ene diercategorie wel en op die van de andere geen invloed heeft gehad. De berekening van het fosfaatrecht blijft ook dan gestoeld op het daadwerkelijk op de verschillende peildata gehouden aantal dieren. 6.4.2 Het College stelt vast dat appellante heeft gesteld dat de verbouw van de jongveestal in april 2015 is gestart maar dat uit de door haar overgelegde gegevens blijkt dat het jongvee op verschillende momenten in de periode van september 2014 tot en met mei 2015 elders is ondergebracht, zodat niet vastgesteld kan worden dat dit is gebeurd vanwege de verbouw van de jongveestal. Voor zover moet worden aangenomen dat het jongvee elders is ondergebracht in verband met de bouwwerkzaamheden die op 1 september 2014 zijn aangevangen, zou sprake zijn van twee peildata, 2 juli 2015 voor het aantal melk- en kalfkoeien en het jongvee jonger dan een jaar en 31 augustus 2014 voor het aantal jongvee ouder dan 1 jaar. Op 31 augustus 2014 hield appellante echter 11 stuks jongvee ouder dan 1 jaar. Ook indien daarbij het aantal van 22 stuks jongvee wordt opgeteld kan dit er niet toe leiden dat het fosfaatrecht hoger wordt vastgesteld dan op basis van de peildatum van 2 juli 2015. De beroepsgrond slaagt niet.

7.1 Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1 en 6.3.2 is overwogen ziet het College aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. Uitgaande van de dieraantallen op 2 juli 2015, namelijk 138 dieren in categorie 1, 71 in categorie 101 en 43 in categorie 102 en de melkproductie over 2013 en met toepassing van de generieke korting van 8,3 % zal het College het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante vaststellen op 6.804 kg. 7.2 Het College ziet aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Ook dient verweerder de door appellante gemaakte reiskosten te vergoeden. Op basis van artikel 2, eerste lid, onder d, van het Bpb en artikel 11, eerste lid, onder d, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 stelt het College deze vast op € 50,80 (retour openbaar vervoer [plaats] – Den Haag, tweede klasse, vol tarief, 1 persoon). Het College stelt de totale voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten dan ook vast op € 1.100,80.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; - herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht vast op 6.804 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.100,80,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020. De voorzitter is verhinderd w.g. T. Kuiper de uitspraak te ondertekenen