ECLI:NL:CBB:2020:56

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2595 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2020 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. J.G. Biesheuvel).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 12 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] en houdt sinds 2011 circa 240 melk- en kalfkoeien. 2.2 Op 15 mei 2015 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouw van een bestaande stal voor een aanneemsom van € 51.000,- exclusief BTW. Zij heeft bijbehorende facturen overgelegd tot een bedrag van € 29.000,- exclusief BTW. Op 20 mei 2015 heeft appellante een melkrobot aangeschaft ter waarde van € 151.500,- exclusief BTW. De verbouw van de stal is afgerond in augustus 2015. 2.3 Op 19 december 2014 heeft appellante een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor de exploitatie van de bestaande veehouderij en het uitbreiden van de veestapel naar een maximum van 274 melkkoeien en 250 stuks jongvee. Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland heeft deze vergunning op 2 juni 2015 aan appellante verleend. In de vergunning is het voorschrift opgenomen dat de extra aangevraagde 99 stuks melkvee en 85 stuks jongvee pas mogen worden gehuisvest nadat de intrekking van de vergunning ingevolge de Hinderwet (Hinderwetvergunning) die op 10 juni 1986 is verleend ten behoeve van een varkensmesterij in [plaats] heeft plaatsgevonden en dit besluit onherroepelijk is geworden. 2.4 In 2015 brak Salmonella uit op het bedrijf van appellante. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 13.350 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van 238 melk- en kalfkoeien en in totaal 229 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum minimaal 5% lager moet zijn dan wanneer rekening was gehouden met de bijzondere omstandigheid. Hiertoe heeft verweerder de gegevens op de peildatum van 2 juli 2015 vergeleken met de gegevens op 1 januari 2015. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder haar beroep op de knelgevallenregeling onjuist heeft toegepast. Verweerder vergelijkt de veebezetting van 2 juli 2015 namelijk met de veebezetting van 1 januari 2015, terwijl dit niet de situatie laat zien zonder het intreden van de buitengewone omstandigheid. In dat geval had appellante namelijk haar veestapel sneller kunnen laten groeien en had zij haar stalcapaciteit op de peildatum volledig bezet gehad. 4.2 Voorts voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was, niet voorziet in een schadevergoedingsregeling of overgangstermijn en een te beperkte knelgevallenregeling hanteert. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Gelet op de aankondiging van de afschaffing van de melkquota heeft appellante in 2011 en 2012 plannen gemaakt voor het uitbreiden van haar bedrijf naar 274 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Hiertoe is zij in 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan. Appellante had haar stal op de peildatum nog niet volledig bezet. Zij kan door het te laag vastgestelde fosfaatrecht 19,8% van haar koeplaatsen niet benutten en zij kan haar stal niet voor andere doeleinden gebruiken, zodat deze deels leeg staat. Zij kan haar investeringen voor de uitbreiding niet terugverdienen. Hierdoor wordt zij aanzienlijk zwaarder getroffen door het fosfaatrechtenstelsel dan een willekeurige melkveehouder die op de peildatum zijn stal volledig bezet had. De toekomst van haar bedrijf staat op het spel. Verweerder dient dan ook haar fosfaatrecht te verhogen dan wel aan haar ontheffing te verlenen. Standpunt van verweerder 5.1 In zijn verweerschrift heeft verweerder, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:523, onder 7), vastgesteld dat twee op de peildatum afgevoerde dieren in diercategorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 238 melk- en kalfkoeien en 231 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 13.368 kg (na toepassing van de generieke korting). 5.2 Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling erkent verweerder dat sprake is geweest van dierziekte op het bedrijf van appellante. Hij heeft appellante verzocht om een datum voor intreding van de dierziekte. Bij het uitblijven van haar reactie heeft verweerder op basis van de gegevens van direct voor de uitbraak van de dierziekte (1 januari 2015) het fosfaatrecht berekend op 14.128,3 kg (zonder generieke korting). Op basis van de gegevens op 2 juli 2015 bedraagt het fosfaatrecht 14.557,7 kg (zonder generieke korting). Hiermee heeft appellante niet minimaal 5% minder fosfaatrecht op de peildatum. Bij de toepassing van de knelgevallenregeling blijft de niet gerealiseerde groei buiten aanmerking. 5.3 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante onderscheidt zich namelijk niet van andere melkveehouders die al voor de peildatum zijn gaan uitbreiden in verband met de afschaffing van de melkquota op een moment dat de komst van productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. In weerwil van deze naderende maatregelen is appellante blijven vasthouden aan de geplande groei. Daarbij is niet gebleken dat appellante voldoet aan het voorschrift met betrekking tot de Hinderwetvergunning dat bij de Nbw-vergunning is gesteld, zodat zij met haar investeringen hierop is vooruitgelopen. Tot slot heeft appellante met de overgelegde stukken niet aangetoond dat een causaal verband bestaat tussen de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en een mogelijke negatieve invloed daarvan op haar bedrijfscontinuïteit.

6. Het College is met verweerder van oordeel dat appellante geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling. Hoewel sprake was van een dierziekte op het bedrijf van appellante, voldoet zij niet aan de voorwaarde dat op 2 juli 2015 het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager was als gevolg van deze bijzondere omstandigheid. Verweerder heeft een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling door uit te gaan van een vóór 2 juli 2015 gelegen alternatieve peildatum. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt daarbij geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte, en de bedrijfssituatie op de peildatum van 2 juli 2015. In aanmerking genomen dat de dierziekte vanaf het begin van 2015 heerste op het bedrijf van appellante is verweerder terecht van de alternatieve peildatum 1 januari 2015 uitgegaan. 7.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 7.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 7.2.1 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 7.2.2 Het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de generieke korting van 8,3%) leidt ertoe dat aan appellante voor minder melk-en kalfkoeien fosfaatrechten is verleend dan zij in totaal met haar investeringen heeft beoogd. Appellante heeft aan de hand van een financieel overzicht over 2014 tot 2018 toegelicht dat als gevolg van de dierziekte en het tekort aan fosfaatrechten sprake is van een verlieslatend bedrijf. Op zichzelf genomen betekent dat niet dat appellante reeds om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Ten aanzien van de mate waarin appellante stelt te zijn geraakt door het fosfaatrechtenstelsel moet bovendien worden vastgesteld dat de door haar gestelde investeringen die zien op de verbouwing van de stal hoger zijn dan zij met de door haar overgelegde facturen heeft onderbouwd, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is in hoeverre de melkrobot en de daarmee gemoeide investeringen door het fosfaatrechtenstelsel worden geraakt. Zo valt uit het door appellante overgelegde financieel overzicht af te leiden dat de gemiddelde melkproductie per koe in de periode van 2014 tot en met 2018 aanzienlijk is toegenomen. Voorts heeft te gelden dat, voor zover met verweerder moet worden aangenomen dat appellante op basis van de vergunde situatie op de peildatum maximaal 175 melk- en kalfkoeien en 165 stuks jongvee mocht houden omdat niet is gebleken dat aan het voorschrift in de Nbw-vergunning (zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven) is voldaan, appellante met het doen van haar investeringen is vooruitgelopen op de voor de volledige uitbreiding benodigde vergunning die ziet op het houden van 274 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7) bestaat dan in beginsel geen aanleiding een individuele en buitensporige last aan te nemen. 7.2.3 Maar voor zover al met appellante moet worden aangenomen dat zij op de peildatum aan het betreffende voorschrift van de Nbw-vergunning voldeed en daarmee de door haar beoogde dieraantallen op de peildatum mocht houden, moet worden geoordeeld dat op het tijdstip dat appellante haar investeringsverplichtingen is aangegaan (mei 2015), zij een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten. Immers, zoals ook overwogen in de meergenoemde uitspraak van 23 juli 2019, noopte de voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht deze voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Hoewel appellante ter zitting heeft verklaard dat zij de stal heeft uitgebreid omdat sprake was van overbezetting, neemt dat niet weg dat appellante hier zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de risico’s die zij daarmee heeft genomen door op dat moment in de tijd te investeren. Voor zover appellante stelt dat zij in 2015 te maken heeft gehad met de gevolgen van de dierziekte, moet worden vastgesteld dat appellante niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de dierziekte tot een substantiële daling in de dieraantallen en de melkproductie heeft geleid en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor het toegekende fosfaatrecht, zodat daaraan reeds om die reden hier niet de betekenis kan worden toegekend die appellante daaraan gehecht wenst te zien. 7.2.4 Het College is aldus van oordeel dat de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval dan ook zwaarder dienen te wegen dan de belangen van appellante. 7.3 Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft terecht geen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Msw.

8.1 Zoals hiervoor overwogen onder 5.1, heeft verweerder erkend dat hij het fosfaatrecht onjuist heeft vastgesteld, omdat twee op de peildatum afgevoerde dieren in diercategorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 238 melk- en kalfkoeien en 231 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 13.368 kg (na toepassing van de generieke korting). Appellante heeft zich tegen die berekening niet verzet. Het beroep van appellante moet om die reden gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 13.368 kg. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het horen in bezwaar, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 13.368 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.100,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. A. Venekamp w.g. E.D.H. Nanninga

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2595 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2020 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. J.G. Biesheuvel).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 12 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] en houdt sinds 2011 circa 240 melk- en kalfkoeien. 2.2 Op 15 mei 2015 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouw van een bestaande stal voor een aanneemsom van € 51.000,- exclusief BTW. Zij heeft bijbehorende facturen overgelegd tot een bedrag van € 29.000,- exclusief BTW. Op 20 mei 2015 heeft appellante een melkrobot aangeschaft ter waarde van € 151.500,- exclusief BTW. De verbouw van de stal is afgerond in augustus 2015. 2.3 Op 19 december 2014 heeft appellante een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor de exploitatie van de bestaande veehouderij en het uitbreiden van de veestapel naar een maximum van 274 melkkoeien en 250 stuks jongvee. Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland heeft deze vergunning op 2 juni 2015 aan appellante verleend. In de vergunning is het voorschrift opgenomen dat de extra aangevraagde 99 stuks melkvee en 85 stuks jongvee pas mogen worden gehuisvest nadat de intrekking van de vergunning ingevolge de Hinderwet (Hinderwetvergunning) die op 10 juni 1986 is verleend ten behoeve van een varkensmesterij in [plaats] heeft plaatsgevonden en dit besluit onherroepelijk is geworden. 2.4 In 2015 brak Salmonella uit op het bedrijf van appellante. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 13.350 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van 238 melk- en kalfkoeien en in totaal 229 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum minimaal 5% lager moet zijn dan wanneer rekening was gehouden met de bijzondere omstandigheid. Hiertoe heeft verweerder de gegevens op de peildatum van 2 juli 2015 vergeleken met de gegevens op 1 januari 2015. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder haar beroep op de knelgevallenregeling onjuist heeft toegepast. Verweerder vergelijkt de veebezetting van 2 juli 2015 namelijk met de veebezetting van 1 januari 2015, terwijl dit niet de situatie laat zien zonder het intreden van de buitengewone omstandigheid. In dat geval had appellante namelijk haar veestapel sneller kunnen laten groeien en had zij haar stalcapaciteit op de peildatum volledig bezet gehad. 4.2 Voorts voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was, niet voorziet in een schadevergoedingsregeling of overgangstermijn en een te beperkte knelgevallenregeling hanteert. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Gelet op de aankondiging van de afschaffing van de melkquota heeft appellante in 2011 en 2012 plannen gemaakt voor het uitbreiden van haar bedrijf naar 274 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Hiertoe is zij in 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan. Appellante had haar stal op de peildatum nog niet volledig bezet. Zij kan door het te laag vastgestelde fosfaatrecht 19,8% van haar koeplaatsen niet benutten en zij kan haar stal niet voor andere doeleinden gebruiken, zodat deze deels leeg staat. Zij kan haar investeringen voor de uitbreiding niet terugverdienen. Hierdoor wordt zij aanzienlijk zwaarder getroffen door het fosfaatrechtenstelsel dan een willekeurige melkveehouder die op de peildatum zijn stal volledig bezet had. De toekomst van haar bedrijf staat op het spel. Verweerder dient dan ook haar fosfaatrecht te verhogen dan wel aan haar ontheffing te verlenen. Standpunt van verweerder 5.1 In zijn verweerschrift heeft verweerder, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:523, onder 7), vastgesteld dat twee op de peildatum afgevoerde dieren in diercategorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 238 melk- en kalfkoeien en 231 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 13.368 kg (na toepassing van de generieke korting). 5.2 Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling erkent verweerder dat sprake is geweest van dierziekte op het bedrijf van appellante. Hij heeft appellante verzocht om een datum voor intreding van de dierziekte. Bij het uitblijven van haar reactie heeft verweerder op basis van de gegevens van direct voor de uitbraak van de dierziekte (1 januari 2015) het fosfaatrecht berekend op 14.128,3 kg (zonder generieke korting). Op basis van de gegevens op 2 juli 2015 bedraagt het fosfaatrecht 14.557,7 kg (zonder generieke korting). Hiermee heeft appellante niet minimaal 5% minder fosfaatrecht op de peildatum. Bij de toepassing van de knelgevallenregeling blijft de niet gerealiseerde groei buiten aanmerking. 5.3 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante onderscheidt zich namelijk niet van andere melkveehouders die al voor de peildatum zijn gaan uitbreiden in verband met de afschaffing van de melkquota op een moment dat de komst van productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. In weerwil van deze naderende maatregelen is appellante blijven vasthouden aan de geplande groei. Daarbij is niet gebleken dat appellante voldoet aan het voorschrift met betrekking tot de Hinderwetvergunning dat bij de Nbw-vergunning is gesteld, zodat zij met haar investeringen hierop is vooruitgelopen. Tot slot heeft appellante met de overgelegde stukken niet aangetoond dat een causaal verband bestaat tussen de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en een mogelijke negatieve invloed daarvan op haar bedrijfscontinuïteit.

6. Het College is met verweerder van oordeel dat appellante geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling. Hoewel sprake was van een dierziekte op het bedrijf van appellante, voldoet zij niet aan de voorwaarde dat op 2 juli 2015 het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager was als gevolg van deze bijzondere omstandigheid. Verweerder heeft een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling door uit te gaan van een vóór 2 juli 2015 gelegen alternatieve peildatum. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt daarbij geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte, en de bedrijfssituatie op de peildatum van 2 juli 2015. In aanmerking genomen dat de dierziekte vanaf het begin van 2015 heerste op het bedrijf van appellante is verweerder terecht van de alternatieve peildatum 1 januari 2015 uitgegaan. 7.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 7.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 7.2.1 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 7.2.2 Het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de generieke korting van 8,3%) leidt ertoe dat aan appellante voor minder melk-en kalfkoeien fosfaatrechten is verleend dan zij in totaal met haar investeringen heeft beoogd. Appellante heeft aan de hand van een financieel overzicht over 2014 tot 2018 toegelicht dat als gevolg van de dierziekte en het tekort aan fosfaatrechten sprake is van een verlieslatend bedrijf. Op zichzelf genomen betekent dat niet dat appellante reeds om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Ten aanzien van de mate waarin appellante stelt te zijn geraakt door het fosfaatrechtenstelsel moet bovendien worden vastgesteld dat de door haar gestelde investeringen die zien op de verbouwing van de stal hoger zijn dan zij met de door haar overgelegde facturen heeft onderbouwd, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is in hoeverre de melkrobot en de daarmee gemoeide investeringen door het fosfaatrechtenstelsel worden geraakt. Zo valt uit het door appellante overgelegde financieel overzicht af te leiden dat de gemiddelde melkproductie per koe in de periode van 2014 tot en met 2018 aanzienlijk is toegenomen. Voorts heeft te gelden dat, voor zover met verweerder moet worden aangenomen dat appellante op basis van de vergunde situatie op de peildatum maximaal 175 melk- en kalfkoeien en 165 stuks jongvee mocht houden omdat niet is gebleken dat aan het voorschrift in de Nbw-vergunning (zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven) is voldaan, appellante met het doen van haar investeringen is vooruitgelopen op de voor de volledige uitbreiding benodigde vergunning die ziet op het houden van 274 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7) bestaat dan in beginsel geen aanleiding een individuele en buitensporige last aan te nemen. 7.2.3 Maar voor zover al met appellante moet worden aangenomen dat zij op de peildatum aan het betreffende voorschrift van de Nbw-vergunning voldeed en daarmee de door haar beoogde dieraantallen op de peildatum mocht houden, moet worden geoordeeld dat op het tijdstip dat appellante haar investeringsverplichtingen is aangegaan (mei 2015), zij een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten. Immers, zoals ook overwogen in de meergenoemde uitspraak van 23 juli 2019, noopte de voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht deze voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Hoewel appellante ter zitting heeft verklaard dat zij de stal heeft uitgebreid omdat sprake was van overbezetting, neemt dat niet weg dat appellante hier zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de risico’s die zij daarmee heeft genomen door op dat moment in de tijd te investeren. Voor zover appellante stelt dat zij in 2015 te maken heeft gehad met de gevolgen van de dierziekte, moet worden vastgesteld dat appellante niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de dierziekte tot een substantiële daling in de dieraantallen en de melkproductie heeft geleid en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor het toegekende fosfaatrecht, zodat daaraan reeds om die reden hier niet de betekenis kan worden toegekend die appellante daaraan gehecht wenst te zien. 7.2.4 Het College is aldus van oordeel dat de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval dan ook zwaarder dienen te wegen dan de belangen van appellante. 7.3 Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft terecht geen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Msw.

8.1 Zoals hiervoor overwogen onder 5.1, heeft verweerder erkend dat hij het fosfaatrecht onjuist heeft vastgesteld, omdat twee op de peildatum afgevoerde dieren in diercategorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 238 melk- en kalfkoeien en 231 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 13.368 kg (na toepassing van de generieke korting). Appellante heeft zich tegen die berekening niet verzet. Het beroep van appellante moet om die reden gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 13.368 kg. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het horen in bezwaar, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 13.368 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.100,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. A. Venekamp w.g. E.D.H. Nanninga

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2595 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2020 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. J.G. Biesheuvel).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 12 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] en houdt sinds 2011 circa 240 melk- en kalfkoeien. 2.2 Op 15 mei 2015 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor de verbouw van een bestaande stal voor een aanneemsom van € 51.000,- exclusief BTW. Zij heeft bijbehorende facturen overgelegd tot een bedrag van € 29.000,- exclusief BTW. Op 20 mei 2015 heeft appellante een melkrobot aangeschaft ter waarde van € 151.500,- exclusief BTW. De verbouw van de stal is afgerond in augustus 2015. 2.3 Op 19 december 2014 heeft appellante een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor de exploitatie van de bestaande veehouderij en het uitbreiden van de veestapel naar een maximum van 274 melkkoeien en 250 stuks jongvee. Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland heeft deze vergunning op 2 juni 2015 aan appellante verleend. In de vergunning is het voorschrift opgenomen dat de extra aangevraagde 99 stuks melkvee en 85 stuks jongvee pas mogen worden gehuisvest nadat de intrekking van de vergunning ingevolge de Hinderwet (Hinderwetvergunning) die op 10 juni 1986 is verleend ten behoeve van een varkensmesterij in [plaats] heeft plaatsgevonden en dit besluit onherroepelijk is geworden. 2.4 In 2015 brak Salmonella uit op het bedrijf van appellante. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 13.350 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van 238 melk- en kalfkoeien en in totaal 229 stuks jongvee. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat appellante niet voldoet aan de voorwaarde dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum minimaal 5% lager moet zijn dan wanneer rekening was gehouden met de bijzondere omstandigheid. Hiertoe heeft verweerder de gegevens op de peildatum van 2 juli 2015 vergeleken met de gegevens op 1 januari 2015. Beroepsgronden 4.1 Appellante voert aan dat verweerder haar beroep op de knelgevallenregeling onjuist heeft toegepast. Verweerder vergelijkt de veebezetting van 2 juli 2015 namelijk met de veebezetting van 1 januari 2015, terwijl dit niet de situatie laat zien zonder het intreden van de buitengewone omstandigheid. In dat geval had appellante namelijk haar veestapel sneller kunnen laten groeien en had zij haar stalcapaciteit op de peildatum volledig bezet gehad. 4.2 Voorts voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was, niet voorziet in een schadevergoedingsregeling of overgangstermijn en een te beperkte knelgevallenregeling hanteert. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Gelet op de aankondiging van de afschaffing van de melkquota heeft appellante in 2011 en 2012 plannen gemaakt voor het uitbreiden van haar bedrijf naar 274 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Hiertoe is zij in 2015 onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan. Appellante had haar stal op de peildatum nog niet volledig bezet. Zij kan door het te laag vastgestelde fosfaatrecht 19,8% van haar koeplaatsen niet benutten en zij kan haar stal niet voor andere doeleinden gebruiken, zodat deze deels leeg staat. Zij kan haar investeringen voor de uitbreiding niet terugverdienen. Hierdoor wordt zij aanzienlijk zwaarder getroffen door het fosfaatrechtenstelsel dan een willekeurige melkveehouder die op de peildatum zijn stal volledig bezet had. De toekomst van haar bedrijf staat op het spel. Verweerder dient dan ook haar fosfaatrecht te verhogen dan wel aan haar ontheffing te verlenen. Standpunt van verweerder 5.1 In zijn verweerschrift heeft verweerder, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:523, onder 7), vastgesteld dat twee op de peildatum afgevoerde dieren in diercategorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 238 melk- en kalfkoeien en 231 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 13.368 kg (na toepassing van de generieke korting). 5.2 Wat betreft het beroep van appellante op de knelgevallenregeling erkent verweerder dat sprake is geweest van dierziekte op het bedrijf van appellante. Hij heeft appellante verzocht om een datum voor intreding van de dierziekte. Bij het uitblijven van haar reactie heeft verweerder op basis van de gegevens van direct voor de uitbraak van de dierziekte (1 januari 2015) het fosfaatrecht berekend op 14.128,3 kg (zonder generieke korting). Op basis van de gegevens op 2 juli 2015 bedraagt het fosfaatrecht 14.557,7 kg (zonder generieke korting). Hiermee heeft appellante niet minimaal 5% minder fosfaatrecht op de peildatum. Bij de toepassing van de knelgevallenregeling blijft de niet gerealiseerde groei buiten aanmerking. 5.3 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante onderscheidt zich namelijk niet van andere melkveehouders die al voor de peildatum zijn gaan uitbreiden in verband met de afschaffing van de melkquota op een moment dat de komst van productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. In weerwil van deze naderende maatregelen is appellante blijven vasthouden aan de geplande groei. Daarbij is niet gebleken dat appellante voldoet aan het voorschrift met betrekking tot de Hinderwetvergunning dat bij de Nbw-vergunning is gesteld, zodat zij met haar investeringen hierop is vooruitgelopen. Tot slot heeft appellante met de overgelegde stukken niet aangetoond dat een causaal verband bestaat tussen de invoering van het fosfaatrechtenstelsel en een mogelijke negatieve invloed daarvan op haar bedrijfscontinuïteit.

6. Het College is met verweerder van oordeel dat appellante geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling. Hoewel sprake was van een dierziekte op het bedrijf van appellante, voldoet zij niet aan de voorwaarde dat op 2 juli 2015 het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager was als gevolg van deze bijzondere omstandigheid. Verweerder heeft een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling door uit te gaan van een vóór 2 juli 2015 gelegen alternatieve peildatum. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt daarbij geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte, en de bedrijfssituatie op de peildatum van 2 juli 2015. In aanmerking genomen dat de dierziekte vanaf het begin van 2015 heerste op het bedrijf van appellante is verweerder terecht van de alternatieve peildatum 1 januari 2015 uitgegaan. 7.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 7.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 7.2.1 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 7.2.2 Het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de generieke korting van 8,3%) leidt ertoe dat aan appellante voor minder melk-en kalfkoeien fosfaatrechten is verleend dan zij in totaal met haar investeringen heeft beoogd. Appellante heeft aan de hand van een financieel overzicht over 2014 tot 2018 toegelicht dat als gevolg van de dierziekte en het tekort aan fosfaatrechten sprake is van een verlieslatend bedrijf. Op zichzelf genomen betekent dat niet dat appellante reeds om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Ten aanzien van de mate waarin appellante stelt te zijn geraakt door het fosfaatrechtenstelsel moet bovendien worden vastgesteld dat de door haar gestelde investeringen die zien op de verbouwing van de stal hoger zijn dan zij met de door haar overgelegde facturen heeft onderbouwd, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is in hoeverre de melkrobot en de daarmee gemoeide investeringen door het fosfaatrechtenstelsel worden geraakt. Zo valt uit het door appellante overgelegde financieel overzicht af te leiden dat de gemiddelde melkproductie per koe in de periode van 2014 tot en met 2018 aanzienlijk is toegenomen. Voorts heeft te gelden dat, voor zover met verweerder moet worden aangenomen dat appellante op basis van de vergunde situatie op de peildatum maximaal 175 melk- en kalfkoeien en 165 stuks jongvee mocht houden omdat niet is gebleken dat aan het voorschrift in de Nbw-vergunning (zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven) is voldaan, appellante met het doen van haar investeringen is vooruitgelopen op de voor de volledige uitbreiding benodigde vergunning die ziet op het houden van 274 melk- en kalfkoeien en 250 stuks jongvee. Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7) bestaat dan in beginsel geen aanleiding een individuele en buitensporige last aan te nemen. 7.2.3 Maar voor zover al met appellante moet worden aangenomen dat zij op de peildatum aan het betreffende voorschrift van de Nbw-vergunning voldeed en daarmee de door haar beoogde dieraantallen op de peildatum mocht houden, moet worden geoordeeld dat op het tijdstip dat appellante haar investeringsverplichtingen is aangegaan (mei 2015), zij een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten. Immers, zoals ook overwogen in de meergenoemde uitspraak van 23 juli 2019, noopte de voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht deze voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Hoewel appellante ter zitting heeft verklaard dat zij de stal heeft uitgebreid omdat sprake was van overbezetting, neemt dat niet weg dat appellante hier zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de risico’s die zij daarmee heeft genomen door op dat moment in de tijd te investeren. Voor zover appellante stelt dat zij in 2015 te maken heeft gehad met de gevolgen van de dierziekte, moet worden vastgesteld dat appellante niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de dierziekte tot een substantiële daling in de dieraantallen en de melkproductie heeft geleid en wat daarvan de gevolgen zijn geweest voor het toegekende fosfaatrecht, zodat daaraan reeds om die reden hier niet de betekenis kan worden toegekend die appellante daaraan gehecht wenst te zien. 7.2.4 Het College is aldus van oordeel dat de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) in dit geval dan ook zwaarder dienen te wegen dan de belangen van appellante. 7.3 Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft terecht geen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Msw.

8.1 Zoals hiervoor overwogen onder 5.1, heeft verweerder erkend dat hij het fosfaatrecht onjuist heeft vastgesteld, omdat twee op de peildatum afgevoerde dieren in diercategorie 101 dienen te worden meegerekend bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. Het fosfaatrecht had dus op basis van 238 melk- en kalfkoeien en 231 stuks jongvee moeten worden vastgesteld op 13.368 kg (na toepassing van de generieke korting). Appellante heeft zich tegen die berekening niet verzet. Het beroep van appellante moet om die reden gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 13.368 kg. 8.2 Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het horen in bezwaar, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 13.368 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.100,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. A. Venekamp w.g. E.D.H. Nanninga