ECLI:NL:CBB:2020:45

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2080 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2020 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 13 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2019. Appellante is met bericht van verhindering niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 2] .

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] . Appellante mocht aanvankelijk, op basis van een revisievergunning uit 1992, 194 melk- en kalfkoeien en 355 stuks jongvee houden. 2.2 Op enig moment heeft appellante plannen gemaakt voor uitbreiding. Op 4 november 2010 is aan haar een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een ligboxenstal. Op 16 juli 2012 is aan haar een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 397 melk- en kalfkoeien en 307 stuks jongvee. 2.3 Op 7 april 2014 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor uitbreiding van de ligboxenstal voor een bedrag van € 370.000,- exclusief btw. 2.4 Op 11 mei 2014 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een bedrag van € 535.000,-, voor onder meer de nieuwbouw van de stal en aanverwanten en de aankoop van 30 melkkoeien. 2.5 Op 9 april 2015 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een bedrag van € 1.947.500,-. Deze lening ziet op de aankoop van 19,34 hectare (ha) grond met erfpacht voor € 406.000,- en het aflossen van een eerdere lening van de Rabobank van € 1.604.850,-. 2.6 Vanaf september 2012 tot begin 2015 heeft appellante te maken gehad met een salmonella-uitbraak op haar bedrijf, wat heeft geleid tot kalversterfte en de afvoer van 50 melkkoeien/vaarzen in de periode eind 2014-begin 2015. Als gevolg van de dierziekte is de groei vertraagd en was de veestapel op de peildatum niet op het beoogde niveau. In verband met de dierziekte heeft appellante op 30 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden ingediend als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 17.826 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van 362 melk- en kalfkoeien, 140 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 132 stuks jongvee van 1 jaar en ouder op de peildatum. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden afgewezen, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Beroepsgronden 4. Appellante heeft betoogd dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling de feitelijke bedrijfssituatie op de peildatum had moeten vergelijken met de bedrijfssituatie zoals die zou zijn geweest indien de dierziekte zich niet had voorgedaan. Dan zou het dieraantal zijn gegroeid tot de vergunde aantallen. Verweerder zou het fosfaatrecht daarom op basis van die aantallen moeten vaststellen. Voor de alternatieve peildatum had verweerder moeten uitgaan van 1 september 2014, in plaats van de in het bestreden besluit gehanteerde datum 1 september 2012. Appellante is namelijk vanaf september 2014 gestart met een daadkrachtige aanpak van de dierziekte, wat heeft geleid tot een significante afname van de veestapel vanaf dat moment. Appellante heeft verder aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Haar bedrijfsvoering loopt gevaar doordat verweerder te weinig fosfaatrecht heeft toegekend. Zij kan daardoor een groot deel van haar investeringen niet terugverdienen. Appellante heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098). Ter onderbouwing van haar betoog heeft appellante een rapport overgelegd van DLV advies & resultaat van 23 april 2018, waarin drie scenario’s zijn uitgewerkt. Scenario 1 gaat uit van het toegekende fosfaatrecht, scenario 2 van opschaling naar de vergunde dieraantallen en scenario 3 van opschaling naar de vergunde dieraantallen en aankoop van de daarvoor benodigde extra fosfaatrechten. Volgens het rapport leiden de scenario’s 1 en 3 tot negatieve marges. In verband met het voorgaande heeft appellante verzocht om verhoging van het fosfaatrecht, dan wel om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of financiële compensatie. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Standpunt van verweerder 5. Verweerder heeft erkend dat appellante te maken heeft gehad met dierziekte. Verweerder heeft de situatie op de peildatum (19.438,8 kg, zonder korting) vergeleken met de situatie op 1 september 2012 (12.801,3 kg) en heeft geconcludeerd dat het fosfaatrecht op de peildatum niet minimaal 5% lager was. Appellante komt daarom niet in aanmerking voor verhoging van het fosfaatrecht op grond van de knelgevallenregeling. Appellante heeft zelf aangegeven en ook uit de stukken blijkt dat de dierziekte is ingetreden vanaf september 2012. Dat appellante vanaf september 2014 is overgegaan tot een meer daadkrachtige aanpak van de dierziekte, maakt niet dat daarom voor de vergelijking van die datum zou moeten worden uitgegaan. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom en er geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Volgens verweerder is het door appellante overgelegde rapport te summier en onvoldoende onderbouwd om daaruit te kunnen concluderen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder heeft ook verschillende kanttekeningen geplaatst bij het rapport. Verder kan volgens verweerder de verwerving van grond niet bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last worden betrokken, omdat deze zijn waarde heeft behouden. Verder is verweerder van mening dat de gewenste uitbreiding van 194 naar 397 melk- en kalfkoeien fors is, terwijl niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak hiervoor. Het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 gaat volgens verweerder niet op, omdat de situatie die daarin aan de orde was niet vergelijkbaar is met die van appellante en er een andere regeling van toepassing is. Nu volgens verweerder geen sprake is van een individuele en buitensporige last, bestaat evenmin aanleiding appellante ontheffing te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw.

6.1 Het College stelt vast dat verweerder in het verweerschrift ambtshalve heeft geconstateerd dat twee stuks jongvee jonger dan 1 jaar ten onrechte niet zijn meegenomen bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Het fosfaatrecht had gelet hierop op basis van 362 melk- en kalfkoeien, 142 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 132 stuks jongvee van 1 jaar en ouder, en na toepassing van de generieke korting, moeten worden vastgesteld op 17.843 kg. Appellante heeft dit niet betwist. Vast staat dus dat het fosfaatrecht te laag is vastgesteld. 6.2 Het betoog van appellante over de knelgevallenregeling slaagt niet. Zoals het College in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) heeft overwogen, moet ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei ten gevolge van de buitengewone omstandigheid, in dit geval dierziekte, niet meer kan worden gecompenseerd, heeft het College in die uitspraak onder ogen gezien en aanvaard. Het College heeft hiermee aangesloten bij de uitdrukkelijke wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Gelet hierop heeft verweerder terecht niet de vergunde dieraantallen als uitgangspunt genomen en heeft verweerder als alternatieve peildatum terecht de datum van het intreden van de ziekte, 1 september 2012, gehanteerd. Dat appellante vanaf september 2014 is gestart met een daadkrachtige aanpak van de dierziekte en dat dit heeft geleid tot een significante afname van de veestapel, maakt niet dat daarom van die datum moet worden uitgegaan. Dit betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Overigens heeft verweerder ter zitting toegelicht dat, ook als zou worden uitgegaan van alternatieve peildatum 1 september 2014, de melkproductie over 2015 en de twee extra afgevoerde dieren, appellante niet voldoet aan de 5%-eis, zodat haar dat niet zou baten. Voor de niet gerealiseerde uitbreiding staat wel beroep op artikel 1 van het EP open. Het College zal dit aspect dan ook meenemen bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last. 6.3 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Het College is verder van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.5 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee, en of daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2). 6.6 Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 17.843 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen zijn gebaseerd op een beoogd en vergund dieraantal van 397 melk- en kalfkoeien en 307 stuks jongvee. Voor de beoordeling van de last die daaruit voortvloeit, acht het College het volgende van belang. Appellante is haar investeringen aangegaan vanaf medio 2014. Op 7 april 2014 heeft zij de aannemingsovereenkomst gesloten, op 11 mei 2014 de lening van € 535.000,- voor onder meer de nieuwbouw van de stal en de aankoop van extra koeien en op 9 april 2015 de lening van € 1.947.500,- voor onder meer de aankoop van 19,34 ha grond en het aflossen van een eerdere lening. Zoals het College in zijn eerder genoemde uitspraak van 23 juli 2019 onder 6.7.5.4 heeft overwogen, had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat dreigende overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dit geldt te meer nu de door appellante beoogde uitbreiding, van 194 naar 397 melk- en kalfkoeien, een forse uitbreiding betreft en appellante de investeringen relatief kort voor de peildatum is aangegaan. Gezien het moment in de tijd en de voorzichtigheid die toen geboden was, acht het College de keuze voor uitbreiding van de stal en de veestapel in deze omvang, niet zonder meer begrijpelijk. Wil het handelen van appellante gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Daarvan is niet gebleken. De situatie van appellante verschilt niet van die van veel andere uitbreiders die hun stal op de peildatum nog niet vol hadden. Appellante heeft daarbij voor een groot deel van de beoogde groei, namelijk voor 362 melk- en kalfkoeien en 274 stuks jongvee, wel fosfaatrechten verkregen. Dat de uitbreiding door de dierziekte op de peildatum nog niet volledig was gerealiseerd, levert mede daarom in dit geval geen bijzondere omstandigheid op. Ook acht het College van belang dat niet is gebleken dat de beoogde uitbreiding in deze omvang om bedrijfseconomische of andere redenen noodzakelijk was. De verwijzing van appellante naar voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 kan haar niet baten. Anders dan in die zaak is hier geen sprake van een maatregel op basis van de Wet herstructurering varkenshouderij, noch van individuele bijzondere omstandigheden in de persoonlijke situatie van de ondernemer. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellante. De financiële gevolgen van de uitbreiding komen daarom voor haar rekening. Gelet op het voorgaande heeft verweerder ook terecht geen ontheffing verleend op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of anderszins compensatie geboden.

7.1 Nu verweerder heeft erkend dat het fosfaatrecht onjuist is vastgesteld, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 17.843 kg. 7.2 In verband hiermee ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het bezwaar en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Tevens ziet het College aanleiding om de voor het rapport gemaakte kosten te vergoeden. Voor de vraag of het inroepen van een niet-juridische deskundige redelijk was, is de maatstaf of een betrokkene, ten tijde van die inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijke relevante vraag. Anders dan verweerder ter zitting heeft gesuggereerd, is de inhoud van het rapport dus niet doorslaggevend voor de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen en doet hieraan niet af dat het beroep op een ander punt slaagt. Het College ziet dan ook geen aanleiding de kosten voor het rapport niet in de proceskostenveroordeling te betrekken. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van dit deskundigenrapport een maximum uurtarief van € 126,47, zodat de vergoeding € 2.782,34 (22 x € 126,47) bedraagt. Daarin is niet de omzetbelasting begrepen, omdat dit voor appellante een fiscale verrekenpost is. Het totaal van de kostenvergoeding bedraagt € 3.832,34.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 17.843 kg; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 3.832,34. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. M. van Duuren w.g. D. de Vries

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2080 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2020 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 13 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2019. Appellante is met bericht van verhindering niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 2] .

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] . Appellante mocht aanvankelijk, op basis van een revisievergunning uit 1992, 194 melk- en kalfkoeien en 355 stuks jongvee houden. 2.2 Op enig moment heeft appellante plannen gemaakt voor uitbreiding. Op 4 november 2010 is aan haar een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een ligboxenstal. Op 16 juli 2012 is aan haar een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 397 melk- en kalfkoeien en 307 stuks jongvee. 2.3 Op 7 april 2014 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor uitbreiding van de ligboxenstal voor een bedrag van € 370.000,- exclusief btw. 2.4 Op 11 mei 2014 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een bedrag van € 535.000,-, voor onder meer de nieuwbouw van de stal en aanverwanten en de aankoop van 30 melkkoeien. 2.5 Op 9 april 2015 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een bedrag van € 1.947.500,-. Deze lening ziet op de aankoop van 19,34 hectare (ha) grond met erfpacht voor € 406.000,- en het aflossen van een eerdere lening van de Rabobank van € 1.604.850,-. 2.6 Vanaf september 2012 tot begin 2015 heeft appellante te maken gehad met een salmonella-uitbraak op haar bedrijf, wat heeft geleid tot kalversterfte en de afvoer van 50 melkkoeien/vaarzen in de periode eind 2014-begin 2015. Als gevolg van de dierziekte is de groei vertraagd en was de veestapel op de peildatum niet op het beoogde niveau. In verband met de dierziekte heeft appellante op 30 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden ingediend als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 17.826 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van 362 melk- en kalfkoeien, 140 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 132 stuks jongvee van 1 jaar en ouder op de peildatum. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden afgewezen, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Beroepsgronden 4. Appellante heeft betoogd dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling de feitelijke bedrijfssituatie op de peildatum had moeten vergelijken met de bedrijfssituatie zoals die zou zijn geweest indien de dierziekte zich niet had voorgedaan. Dan zou het dieraantal zijn gegroeid tot de vergunde aantallen. Verweerder zou het fosfaatrecht daarom op basis van die aantallen moeten vaststellen. Voor de alternatieve peildatum had verweerder moeten uitgaan van 1 september 2014, in plaats van de in het bestreden besluit gehanteerde datum 1 september 2012. Appellante is namelijk vanaf september 2014 gestart met een daadkrachtige aanpak van de dierziekte, wat heeft geleid tot een significante afname van de veestapel vanaf dat moment. Appellante heeft verder aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Haar bedrijfsvoering loopt gevaar doordat verweerder te weinig fosfaatrecht heeft toegekend. Zij kan daardoor een groot deel van haar investeringen niet terugverdienen. Appellante heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098). Ter onderbouwing van haar betoog heeft appellante een rapport overgelegd van DLV advies & resultaat van 23 april 2018, waarin drie scenario’s zijn uitgewerkt. Scenario 1 gaat uit van het toegekende fosfaatrecht, scenario 2 van opschaling naar de vergunde dieraantallen en scenario 3 van opschaling naar de vergunde dieraantallen en aankoop van de daarvoor benodigde extra fosfaatrechten. Volgens het rapport leiden de scenario’s 1 en 3 tot negatieve marges. In verband met het voorgaande heeft appellante verzocht om verhoging van het fosfaatrecht, dan wel om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of financiële compensatie. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Standpunt van verweerder 5. Verweerder heeft erkend dat appellante te maken heeft gehad met dierziekte. Verweerder heeft de situatie op de peildatum (19.438,8 kg, zonder korting) vergeleken met de situatie op 1 september 2012 (12.801,3 kg) en heeft geconcludeerd dat het fosfaatrecht op de peildatum niet minimaal 5% lager was. Appellante komt daarom niet in aanmerking voor verhoging van het fosfaatrecht op grond van de knelgevallenregeling. Appellante heeft zelf aangegeven en ook uit de stukken blijkt dat de dierziekte is ingetreden vanaf september 2012. Dat appellante vanaf september 2014 is overgegaan tot een meer daadkrachtige aanpak van de dierziekte, maakt niet dat daarom voor de vergelijking van die datum zou moeten worden uitgegaan. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom en er geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Volgens verweerder is het door appellante overgelegde rapport te summier en onvoldoende onderbouwd om daaruit te kunnen concluderen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder heeft ook verschillende kanttekeningen geplaatst bij het rapport. Verder kan volgens verweerder de verwerving van grond niet bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last worden betrokken, omdat deze zijn waarde heeft behouden. Verder is verweerder van mening dat de gewenste uitbreiding van 194 naar 397 melk- en kalfkoeien fors is, terwijl niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak hiervoor. Het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 gaat volgens verweerder niet op, omdat de situatie die daarin aan de orde was niet vergelijkbaar is met die van appellante en er een andere regeling van toepassing is. Nu volgens verweerder geen sprake is van een individuele en buitensporige last, bestaat evenmin aanleiding appellante ontheffing te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw.

6.1 Het College stelt vast dat verweerder in het verweerschrift ambtshalve heeft geconstateerd dat twee stuks jongvee jonger dan 1 jaar ten onrechte niet zijn meegenomen bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Het fosfaatrecht had gelet hierop op basis van 362 melk- en kalfkoeien, 142 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 132 stuks jongvee van 1 jaar en ouder, en na toepassing van de generieke korting, moeten worden vastgesteld op 17.843 kg. Appellante heeft dit niet betwist. Vast staat dus dat het fosfaatrecht te laag is vastgesteld. 6.2 Het betoog van appellante over de knelgevallenregeling slaagt niet. Zoals het College in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) heeft overwogen, moet ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei ten gevolge van de buitengewone omstandigheid, in dit geval dierziekte, niet meer kan worden gecompenseerd, heeft het College in die uitspraak onder ogen gezien en aanvaard. Het College heeft hiermee aangesloten bij de uitdrukkelijke wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Gelet hierop heeft verweerder terecht niet de vergunde dieraantallen als uitgangspunt genomen en heeft verweerder als alternatieve peildatum terecht de datum van het intreden van de ziekte, 1 september 2012, gehanteerd. Dat appellante vanaf september 2014 is gestart met een daadkrachtige aanpak van de dierziekte en dat dit heeft geleid tot een significante afname van de veestapel, maakt niet dat daarom van die datum moet worden uitgegaan. Dit betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Overigens heeft verweerder ter zitting toegelicht dat, ook als zou worden uitgegaan van alternatieve peildatum 1 september 2014, de melkproductie over 2015 en de twee extra afgevoerde dieren, appellante niet voldoet aan de 5%-eis, zodat haar dat niet zou baten. Voor de niet gerealiseerde uitbreiding staat wel beroep op artikel 1 van het EP open. Het College zal dit aspect dan ook meenemen bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last. 6.3 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Het College is verder van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.5 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee, en of daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2). 6.6 Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 17.843 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen zijn gebaseerd op een beoogd en vergund dieraantal van 397 melk- en kalfkoeien en 307 stuks jongvee. Voor de beoordeling van de last die daaruit voortvloeit, acht het College het volgende van belang. Appellante is haar investeringen aangegaan vanaf medio 2014. Op 7 april 2014 heeft zij de aannemingsovereenkomst gesloten, op 11 mei 2014 de lening van € 535.000,- voor onder meer de nieuwbouw van de stal en de aankoop van extra koeien en op 9 april 2015 de lening van € 1.947.500,- voor onder meer de aankoop van 19,34 ha grond en het aflossen van een eerdere lening. Zoals het College in zijn eerder genoemde uitspraak van 23 juli 2019 onder 6.7.5.4 heeft overwogen, had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat dreigende overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dit geldt te meer nu de door appellante beoogde uitbreiding, van 194 naar 397 melk- en kalfkoeien, een forse uitbreiding betreft en appellante de investeringen relatief kort voor de peildatum is aangegaan. Gezien het moment in de tijd en de voorzichtigheid die toen geboden was, acht het College de keuze voor uitbreiding van de stal en de veestapel in deze omvang, niet zonder meer begrijpelijk. Wil het handelen van appellante gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Daarvan is niet gebleken. De situatie van appellante verschilt niet van die van veel andere uitbreiders die hun stal op de peildatum nog niet vol hadden. Appellante heeft daarbij voor een groot deel van de beoogde groei, namelijk voor 362 melk- en kalfkoeien en 274 stuks jongvee, wel fosfaatrechten verkregen. Dat de uitbreiding door de dierziekte op de peildatum nog niet volledig was gerealiseerd, levert mede daarom in dit geval geen bijzondere omstandigheid op. Ook acht het College van belang dat niet is gebleken dat de beoogde uitbreiding in deze omvang om bedrijfseconomische of andere redenen noodzakelijk was. De verwijzing van appellante naar voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 kan haar niet baten. Anders dan in die zaak is hier geen sprake van een maatregel op basis van de Wet herstructurering varkenshouderij, noch van individuele bijzondere omstandigheden in de persoonlijke situatie van de ondernemer. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellante. De financiële gevolgen van de uitbreiding komen daarom voor haar rekening. Gelet op het voorgaande heeft verweerder ook terecht geen ontheffing verleend op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of anderszins compensatie geboden.

7.1 Nu verweerder heeft erkend dat het fosfaatrecht onjuist is vastgesteld, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 17.843 kg. 7.2 In verband hiermee ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het bezwaar en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Tevens ziet het College aanleiding om de voor het rapport gemaakte kosten te vergoeden. Voor de vraag of het inroepen van een niet-juridische deskundige redelijk was, is de maatstaf of een betrokkene, ten tijde van die inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijke relevante vraag. Anders dan verweerder ter zitting heeft gesuggereerd, is de inhoud van het rapport dus niet doorslaggevend voor de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen en doet hieraan niet af dat het beroep op een ander punt slaagt. Het College ziet dan ook geen aanleiding de kosten voor het rapport niet in de proceskostenveroordeling te betrekken. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van dit deskundigenrapport een maximum uurtarief van € 126,47, zodat de vergoeding € 2.782,34 (22 x € 126,47) bedraagt. Daarin is niet de omzetbelasting begrepen, omdat dit voor appellante een fiscale verrekenpost is. Het totaal van de kostenvergoeding bedraagt € 3.832,34.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 17.843 kg; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 3.832,34. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. M. van Duuren w.g. D. de Vries

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/2080 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 januari 2020 in de zaak tussen Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders).

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 13 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2019. Appellante is met bericht van verhindering niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 2] .

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] . Appellante mocht aanvankelijk, op basis van een revisievergunning uit 1992, 194 melk- en kalfkoeien en 355 stuks jongvee houden. 2.2 Op enig moment heeft appellante plannen gemaakt voor uitbreiding. Op 4 november 2010 is aan haar een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een ligboxenstal. Op 16 juli 2012 is aan haar een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor 397 melk- en kalfkoeien en 307 stuks jongvee. 2.3 Op 7 april 2014 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor uitbreiding van de ligboxenstal voor een bedrag van € 370.000,- exclusief btw. 2.4 Op 11 mei 2014 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een bedrag van € 535.000,-, voor onder meer de nieuwbouw van de stal en aanverwanten en de aankoop van 30 melkkoeien. 2.5 Op 9 april 2015 heeft appellante een financieringsovereenkomst gesloten met de Rabobank voor een bedrag van € 1.947.500,-. Deze lening ziet op de aankoop van 19,34 hectare (ha) grond met erfpacht voor € 406.000,- en het aflossen van een eerdere lening van de Rabobank van € 1.604.850,-. 2.6 Vanaf september 2012 tot begin 2015 heeft appellante te maken gehad met een salmonella-uitbraak op haar bedrijf, wat heeft geleid tot kalversterfte en de afvoer van 50 melkkoeien/vaarzen in de periode eind 2014-begin 2015. Als gevolg van de dierziekte is de groei vertraagd en was de veestapel op de peildatum niet op het beoogde niveau. In verband met de dierziekte heeft appellante op 30 maart 2018 een melding bijzondere omstandigheden ingediend als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. Besluiten van verweerder 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 17.826 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van 362 melk- en kalfkoeien, 140 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 132 stuks jongvee van 1 jaar en ouder op de peildatum. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden afgewezen, het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Beroepsgronden 4. Appellante heeft betoogd dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling de feitelijke bedrijfssituatie op de peildatum had moeten vergelijken met de bedrijfssituatie zoals die zou zijn geweest indien de dierziekte zich niet had voorgedaan. Dan zou het dieraantal zijn gegroeid tot de vergunde aantallen. Verweerder zou het fosfaatrecht daarom op basis van die aantallen moeten vaststellen. Voor de alternatieve peildatum had verweerder moeten uitgaan van 1 september 2014, in plaats van de in het bestreden besluit gehanteerde datum 1 september 2012. Appellante is namelijk vanaf september 2014 gestart met een daadkrachtige aanpak van de dierziekte, wat heeft geleid tot een significante afname van de veestapel vanaf dat moment. Appellante heeft verder aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Haar bedrijfsvoering loopt gevaar doordat verweerder te weinig fosfaatrecht heeft toegekend. Zij kan daardoor een groot deel van haar investeringen niet terugverdienen. Appellante heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098). Ter onderbouwing van haar betoog heeft appellante een rapport overgelegd van DLV advies & resultaat van 23 april 2018, waarin drie scenario’s zijn uitgewerkt. Scenario 1 gaat uit van het toegekende fosfaatrecht, scenario 2 van opschaling naar de vergunde dieraantallen en scenario 3 van opschaling naar de vergunde dieraantallen en aankoop van de daarvoor benodigde extra fosfaatrechten. Volgens het rapport leiden de scenario’s 1 en 3 tot negatieve marges. In verband met het voorgaande heeft appellante verzocht om verhoging van het fosfaatrecht, dan wel om ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of financiële compensatie. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend. Standpunt van verweerder 5. Verweerder heeft erkend dat appellante te maken heeft gehad met dierziekte. Verweerder heeft de situatie op de peildatum (19.438,8 kg, zonder korting) vergeleken met de situatie op 1 september 2012 (12.801,3 kg) en heeft geconcludeerd dat het fosfaatrecht op de peildatum niet minimaal 5% lager was. Appellante komt daarom niet in aanmerking voor verhoging van het fosfaatrecht op grond van de knelgevallenregeling. Appellante heeft zelf aangegeven en ook uit de stukken blijkt dat de dierziekte is ingetreden vanaf september 2012. Dat appellante vanaf september 2014 is overgegaan tot een meer daadkrachtige aanpak van de dierziekte, maakt niet dat daarom voor de vergelijking van die datum zou moeten worden uitgegaan. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom en er geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Volgens verweerder is het door appellante overgelegde rapport te summier en onvoldoende onderbouwd om daaruit te kunnen concluderen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder heeft ook verschillende kanttekeningen geplaatst bij het rapport. Verder kan volgens verweerder de verwerving van grond niet bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last worden betrokken, omdat deze zijn waarde heeft behouden. Verder is verweerder van mening dat de gewenste uitbreiding van 194 naar 397 melk- en kalfkoeien fors is, terwijl niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak hiervoor. Het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 gaat volgens verweerder niet op, omdat de situatie die daarin aan de orde was niet vergelijkbaar is met die van appellante en er een andere regeling van toepassing is. Nu volgens verweerder geen sprake is van een individuele en buitensporige last, bestaat evenmin aanleiding appellante ontheffing te verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw.

6.1 Het College stelt vast dat verweerder in het verweerschrift ambtshalve heeft geconstateerd dat twee stuks jongvee jonger dan 1 jaar ten onrechte niet zijn meegenomen bij het vaststellen van het fosfaatrecht. Het fosfaatrecht had gelet hierop op basis van 362 melk- en kalfkoeien, 142 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 132 stuks jongvee van 1 jaar en ouder, en na toepassing van de generieke korting, moeten worden vastgesteld op 17.843 kg. Appellante heeft dit niet betwist. Vast staat dus dat het fosfaatrecht te laag is vastgesteld. 6.2 Het betoog van appellante over de knelgevallenregeling slaagt niet. Zoals het College in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) heeft overwogen, moet ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking worden gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei ten gevolge van de buitengewone omstandigheid, in dit geval dierziekte, niet meer kan worden gecompenseerd, heeft het College in die uitspraak onder ogen gezien en aanvaard. Het College heeft hiermee aangesloten bij de uitdrukkelijke wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Gelet hierop heeft verweerder terecht niet de vergunde dieraantallen als uitgangspunt genomen en heeft verweerder als alternatieve peildatum terecht de datum van het intreden van de ziekte, 1 september 2012, gehanteerd. Dat appellante vanaf september 2014 is gestart met een daadkrachtige aanpak van de dierziekte en dat dit heeft geleid tot een significante afname van de veestapel, maakt niet dat daarom van die datum moet worden uitgegaan. Dit betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Overigens heeft verweerder ter zitting toegelicht dat, ook als zou worden uitgegaan van alternatieve peildatum 1 september 2014, de melkproductie over 2015 en de twee extra afgevoerde dieren, appellante niet voldoet aan de 5%-eis, zodat haar dat niet zou baten. Voor de niet gerealiseerde uitbreiding staat wel beroep op artikel 1 van het EP open. Het College zal dit aspect dan ook meenemen bij de beoordeling van de individuele en buitensporige last. 6.3 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.4 Het College is verder van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.5 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee, en of daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2). 6.6 Op grond van het fosfaatrechtenstelsel komt appellante 17.843 kg fosfaatrecht toe. Het College acht aannemelijk dat, zoals appellante heeft gesteld, de investeringen zijn gebaseerd op een beoogd en vergund dieraantal van 397 melk- en kalfkoeien en 307 stuks jongvee. Voor de beoordeling van de last die daaruit voortvloeit, acht het College het volgende van belang. Appellante is haar investeringen aangegaan vanaf medio 2014. Op 7 april 2014 heeft zij de aannemingsovereenkomst gesloten, op 11 mei 2014 de lening van € 535.000,- voor onder meer de nieuwbouw van de stal en de aankoop van extra koeien en op 9 april 2015 de lening van € 1.947.500,- voor onder meer de aankoop van 19,34 ha grond en het aflossen van een eerdere lening. Zoals het College in zijn eerder genoemde uitspraak van 23 juli 2019 onder 6.7.5.4 heeft overwogen, had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat dreigende overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dit geldt te meer nu de door appellante beoogde uitbreiding, van 194 naar 397 melk- en kalfkoeien, een forse uitbreiding betreft en appellante de investeringen relatief kort voor de peildatum is aangegaan. Gezien het moment in de tijd en de voorzichtigheid die toen geboden was, acht het College de keuze voor uitbreiding van de stal en de veestapel in deze omvang, niet zonder meer begrijpelijk. Wil het handelen van appellante gerechtvaardigd zijn in het licht van de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel, dan moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Daarvan is niet gebleken. De situatie van appellante verschilt niet van die van veel andere uitbreiders die hun stal op de peildatum nog niet vol hadden. Appellante heeft daarbij voor een groot deel van de beoogde groei, namelijk voor 362 melk- en kalfkoeien en 274 stuks jongvee, wel fosfaatrechten verkregen. Dat de uitbreiding door de dierziekte op de peildatum nog niet volledig was gerealiseerd, levert mede daarom in dit geval geen bijzondere omstandigheid op. Ook acht het College van belang dat niet is gebleken dat de beoogde uitbreiding in deze omvang om bedrijfseconomische of andere redenen noodzakelijk was. De verwijzing van appellante naar voornoemde uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 kan haar niet baten. Anders dan in die zaak is hier geen sprake van een maatregel op basis van de Wet herstructurering varkenshouderij, noch van individuele bijzondere omstandigheden in de persoonlijke situatie van de ondernemer. De belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) dienen in dit geval zwaarder te wegen dan de belangen van appellante. De financiële gevolgen van de uitbreiding komen daarom voor haar rekening. Gelet op het voorgaande heeft verweerder ook terecht geen ontheffing verleend op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw of anderszins compensatie geboden.

7.1 Nu verweerder heeft erkend dat het fosfaatrecht onjuist is vastgesteld, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 17.843 kg. 7.2 In verband hiermee ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het bezwaar en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Tevens ziet het College aanleiding om de voor het rapport gemaakte kosten te vergoeden. Voor de vraag of het inroepen van een niet-juridische deskundige redelijk was, is de maatstaf of een betrokkene, ten tijde van die inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijke relevante vraag. Anders dan verweerder ter zitting heeft gesuggereerd, is de inhoud van het rapport dus niet doorslaggevend voor de vraag of de kosten voor vergoeding in aanmerking komen en doet hieraan niet af dat het beroep op een ander punt slaagt. Het College ziet dan ook geen aanleiding de kosten voor het rapport niet in de proceskostenveroordeling te betrekken. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van dit deskundigenrapport een maximum uurtarief van € 126,47, zodat de vergoeding € 2.782,34 (22 x € 126,47) bedraagt. Daarin is niet de omzetbelasting begrepen, omdat dit voor appellante een fiscale verrekenpost is. Het totaal van de kostenvergoeding bedraagt € 3.832,34.

Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 17.843 kg; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal € 3.832,34. Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. M. van Duuren w.g. D. de Vries