ECLI:NL:CBB:2020:161

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 18/1060 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F. te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders). en de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 17 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij besluit van 12 oktober 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken, dit besluit vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020. Voor appellante is verschenen haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert vanaf 1 januari 2011 een melkveehouderij aan de [adres] te [plaats] . [naam 2] , één van de vennoten van appellante, is sinds 2006 betrokken bij de melkveehouderij die door een rechtsvoorganger van appellante (Maatschap [naam 3] ), naast een pluimveehouderij, op de [adres] werd geëxploiteerd. 2.2 Op 2 november 2010 heeft bovengenoemde rechtsvoorganger van appellante een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verkregen voor het houden van 219 melkkoeien en 148 stuks jongvee. De daarvoor benodigde stalruimte was op dat moment al aanwezig maar werd niet volledig gebruikt. In de aanvraag milieuvergunning staat vermeld dat er eerder een vergunning op grond van Natuurbeschermingswet 1998 is verleend. Besluiten van verweerder en omvang van het geschil 3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.038 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Verweerder heeft de generieke korting toegepast. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit. 3.2 Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard. Beroepsgronden 4.1 Appellante heeft aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden, te weten de ziekte van een van de vennoten (moeder van [naam 2] ) vanaf 15 juni 2011. Vanwege de verzorging die [naam 2] op zich nam, bleven de bedrijfsontwikkelingen achter en is het vastgestelde fosfaatrecht lager dan bij de gebruikelijke veebezetting. De alternatieve peildatum van 4 juli 2014, die verweerder hanteert, is niet representatief voor de bedrijfsvoering. Er moet rekening worden gehouden met de veebezetting die er zou zijn geweest zonder de bijzondere omstandigheid en dat is een situatie met een groter veebestand dan op 4 juli 2014. Het uitgangspunt van de regeling dat het verschil tussen het aantal toegekende fosfaatrechten en het aantal fosfaatrechten op de alternatieve peildatum minimaal 5% moet zijn, is disproportioneel. 4.2 Appellante heeft betoogd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Er bestaat geen evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van appellante. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat het niet voorzienbaar was. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij. Indien de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wel voorzienbaar wordt geacht, is hooguit sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid. De afschaffing van het melkquotum is geleidelijk gegaan vanaf 2008. Verweerder heeft nagelaten tijdig alternatieve maatregelen op te stellen. Hierdoor heeft verweerder verwijtbaar gehandeld en daardoor is op appellante een disproportionele last komen te rusten. Voorts is er sprake van een individuele en buitensporige last omdat de situatie van appellante zich in bijzondere mate onderscheidt van die van andere melkveehouders. De melkveehouders die ervoor gekozen hebben om hun melkveestapel niet uit te breiden zullen niet of nauwelijks schade leiden door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, terwijl appellante heeft geïnvesteerd met het oog op de voorgenomen groei. Zij heeft bijvoorbeeld melkrobots aangeschaft in 2011 en 2018. Appellante kan met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet terugverdienen. Ook zijn er geen nevenactiviteiten. Ter onderbouwing van het standpunt dat de bedrijfsvoering in gedrang komt, heeft appellante een financieel verslag over 2018 overgelegd, opgesteld door ABAB (het financiële verslag). Daaruit blijkt dat het resultaat en de daaruit volgende cashflow in 2018 onvoldoende is om aan alle verplichtingen te voldoen. Met betrekking tot de investeringen verwijst appellante naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098) dat betrekking had op de verenigbaarheid van de beperkingsmaatregelen uit de Wet herstructurering varkenshouderij (en daardoor latente stalruimte) met artikel 1 EP. 4.3 Verweerder heeft het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38 Msw niet geadresseerd en derhalve niet gemotiveerd afgewezen. 4.4 Indien komt vast te staan dat verweerder te weinig fosfaatrechten heeft vastgesteld, is hij schadeplichtig. Appellante staat open voor een financiële compensatie van de schade, zodat daarmee zelf fosfaatrechten kunnen worden aangekocht. Indien en voor zover het College meent dat de invoering van het stelsel van fosfaatrechten gedeeltelijk voorzienbaar was, dient verweerder de met het niet voorzienbare deel samenhangende schade van appellante te vergoeden. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich onder verwijzing naar de rechtspraak van het College op het standpunt dat met niet-gerealiseerde uitbreiding geen rekening gehouden behoefd te worden bij de berekening van de knelgevallenvoorziening. Appellante voldoet niet aan de 5%-voorwaarde indien met de dieraantallen, die op de alternatieve peildatum op het bedrijf aanwezig waren, wordt gerekend. Ook met de melkproductie van 2015 wordt de drempel van 5% verschil niet gehaald. 5.2 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De bijzondere omstandigheid, die niet tot een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling leidt, is onvoldoende om een individuele buitensporige last aan te nemen. Dat appellante haar bedrijf wenste uit te breiden in het zicht van de afschaffing van het melkquotum is evenmin een bijzondere omstandigheid. Vele melkveehouder hebben daarop ingezet. Verweerder behoeft geplande maar niet gerealiseerde groei niet te compenseren, zo blijkt uit de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522, onder 5.9.2). Ten aanzien van de voorzienbaarheid merkt verweerder op dat geen sprake is van een met de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) vergelijkbaar stelsel. Het fosfaatrechtenstelsel stuurt op mestproductie en niet op het zoeken naar mogelijkheden om groei mogelijk te maken. Tevens heeft men in het fosfaatrechtenstelsel te maken met een absoluut plafond. Dat heeft verweerder ertoe gebracht om de beoordelingsruimte die artikel 1 van het EP biedt, strikt in te vullen. Uit het financieel verslag dat appellante heeft overgelegd, kan evenmin worden afgeleid dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het verslag gaat niet in op de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante, maar is slechts een cijfermatige weergave van de resultaten over 2018. Verder valt op dat het verslag geen blijk geeft van onderzoek naar alternatieven. De keuze van appellante om het bedrijf te laten groeien door eigen aanwas, is een keuze die voor haar rekening en risico komt, zo blijkt ook uit de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:6).

6.1 Het College is van oordeel dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde groei, maar wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. 6.2 Het betoog van appellante dat de in artikel 23, zesde lid, Msw vervatte knelgevallenregeling in het algemene disproportioneel is, kan niet slagen. De rechter treedt op grond van artikel 120 van de Grondwet niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetgeving in formele zin en van verdragen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD5725) geoordeeld dat artikel 120 Grondwet ook een verbod omvat om wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht of geacht moet worden te hebben verricht, tenzij sprake is van ‘niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden’. De knelgevallenregeling is neergelegd in wetgeving in formele zin, te weten artikel 23, zesde lid, Msw en kan dus in beginsel niet worden getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel. Van omstandigheden die dat anders maken, is niet gebleken. 6.3.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.3.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.3.3 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder het bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.3.4 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7.) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.3.5 In voormelde uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.3.6 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020). 6.3.7 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.4 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 210 melk- en kalfkoeien en 148 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie sinds 2010) en de vastgestelde 5.038 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op de peildatum (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Uit het verschil tussen het aantal beoogde dieren en de situatie op de peildatum kan worden afgeleid dat de last fors is. Appellante heeft, naast de ziekte van en zorg voor één van de vennoten, aangevoerd dat zij met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet kan terugverdienen. Appellante heeft de gestelde investeringen in melkrobots niet onderbouwd met facturen of anderszins. Voor zover moet worden aangenomen dat die investeringen zijn gedaan, geldt dat uit het financiële verslag niet is af te leiden of en in welke mate er door de investering in 2011 – al dan niet in combinatie met de verkleining van de veestapel ten gevolgde van de ziekte van een van de vennoten – een buitensporige last zou zijn ontstaan. Ten aanzien van de tweede investering geldt dat deze is gedaan in 2018 toen het fosfaatrechtenstelsel al van kracht was en appellante de gevolgen van haar keuze onder ogen had kunnen en moeten zien. Dat zij (mede) ten gevolge daarvan financiële problemen ondervindt, dient voor haar rekening en risico te blijven.

7.1. De conclusie is dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft gelet hierop terecht geen gebruik gemaakt van zijn ontheffingsbevoegdheid in de zin van artikel 38, tweede lid, van de Msw. 7.2. Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond zal worden verklaard. 7.3. Gelet op het door verweerder na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit en het hiervoor onder 7.2 geconstateerde gebrek, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College:- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; - veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling van € 500,- aan appellante wegens de geleden immateriële schade; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.312,50 Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020. w.g. M. van Duuren w.g. C.M.J. Rouwers

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 18/1060 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F. te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders). en de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 17 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij besluit van 12 oktober 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken, dit besluit vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020. Voor appellante is verschenen haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert vanaf 1 januari 2011 een melkveehouderij aan de [adres] te [plaats] . [naam 2] , één van de vennoten van appellante, is sinds 2006 betrokken bij de melkveehouderij die door een rechtsvoorganger van appellante (Maatschap [naam 3] ), naast een pluimveehouderij, op de [adres] werd geëxploiteerd. 2.2 Op 2 november 2010 heeft bovengenoemde rechtsvoorganger van appellante een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verkregen voor het houden van 219 melkkoeien en 148 stuks jongvee. De daarvoor benodigde stalruimte was op dat moment al aanwezig maar werd niet volledig gebruikt. In de aanvraag milieuvergunning staat vermeld dat er eerder een vergunning op grond van Natuurbeschermingswet 1998 is verleend. Besluiten van verweerder en omvang van het geschil 3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.038 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Verweerder heeft de generieke korting toegepast. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit. 3.2 Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard. Beroepsgronden 4.1 Appellante heeft aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden, te weten de ziekte van een van de vennoten (moeder van [naam 2] ) vanaf 15 juni 2011. Vanwege de verzorging die [naam 2] op zich nam, bleven de bedrijfsontwikkelingen achter en is het vastgestelde fosfaatrecht lager dan bij de gebruikelijke veebezetting. De alternatieve peildatum van 4 juli 2014, die verweerder hanteert, is niet representatief voor de bedrijfsvoering. Er moet rekening worden gehouden met de veebezetting die er zou zijn geweest zonder de bijzondere omstandigheid en dat is een situatie met een groter veebestand dan op 4 juli 2014. Het uitgangspunt van de regeling dat het verschil tussen het aantal toegekende fosfaatrechten en het aantal fosfaatrechten op de alternatieve peildatum minimaal 5% moet zijn, is disproportioneel. 4.2 Appellante heeft betoogd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Er bestaat geen evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van appellante. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat het niet voorzienbaar was. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij. Indien de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wel voorzienbaar wordt geacht, is hooguit sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid. De afschaffing van het melkquotum is geleidelijk gegaan vanaf 2008. Verweerder heeft nagelaten tijdig alternatieve maatregelen op te stellen. Hierdoor heeft verweerder verwijtbaar gehandeld en daardoor is op appellante een disproportionele last komen te rusten. Voorts is er sprake van een individuele en buitensporige last omdat de situatie van appellante zich in bijzondere mate onderscheidt van die van andere melkveehouders. De melkveehouders die ervoor gekozen hebben om hun melkveestapel niet uit te breiden zullen niet of nauwelijks schade leiden door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, terwijl appellante heeft geïnvesteerd met het oog op de voorgenomen groei. Zij heeft bijvoorbeeld melkrobots aangeschaft in 2011 en 2018. Appellante kan met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet terugverdienen. Ook zijn er geen nevenactiviteiten. Ter onderbouwing van het standpunt dat de bedrijfsvoering in gedrang komt, heeft appellante een financieel verslag over 2018 overgelegd, opgesteld door ABAB (het financiële verslag). Daaruit blijkt dat het resultaat en de daaruit volgende cashflow in 2018 onvoldoende is om aan alle verplichtingen te voldoen. Met betrekking tot de investeringen verwijst appellante naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098) dat betrekking had op de verenigbaarheid van de beperkingsmaatregelen uit de Wet herstructurering varkenshouderij (en daardoor latente stalruimte) met artikel 1 EP. 4.3 Verweerder heeft het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38 Msw niet geadresseerd en derhalve niet gemotiveerd afgewezen. 4.4 Indien komt vast te staan dat verweerder te weinig fosfaatrechten heeft vastgesteld, is hij schadeplichtig. Appellante staat open voor een financiële compensatie van de schade, zodat daarmee zelf fosfaatrechten kunnen worden aangekocht. Indien en voor zover het College meent dat de invoering van het stelsel van fosfaatrechten gedeeltelijk voorzienbaar was, dient verweerder de met het niet voorzienbare deel samenhangende schade van appellante te vergoeden. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich onder verwijzing naar de rechtspraak van het College op het standpunt dat met niet-gerealiseerde uitbreiding geen rekening gehouden behoefd te worden bij de berekening van de knelgevallenvoorziening. Appellante voldoet niet aan de 5%-voorwaarde indien met de dieraantallen, die op de alternatieve peildatum op het bedrijf aanwezig waren, wordt gerekend. Ook met de melkproductie van 2015 wordt de drempel van 5% verschil niet gehaald. 5.2 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De bijzondere omstandigheid, die niet tot een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling leidt, is onvoldoende om een individuele buitensporige last aan te nemen. Dat appellante haar bedrijf wenste uit te breiden in het zicht van de afschaffing van het melkquotum is evenmin een bijzondere omstandigheid. Vele melkveehouder hebben daarop ingezet. Verweerder behoeft geplande maar niet gerealiseerde groei niet te compenseren, zo blijkt uit de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522, onder 5.9.2). Ten aanzien van de voorzienbaarheid merkt verweerder op dat geen sprake is van een met de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) vergelijkbaar stelsel. Het fosfaatrechtenstelsel stuurt op mestproductie en niet op het zoeken naar mogelijkheden om groei mogelijk te maken. Tevens heeft men in het fosfaatrechtenstelsel te maken met een absoluut plafond. Dat heeft verweerder ertoe gebracht om de beoordelingsruimte die artikel 1 van het EP biedt, strikt in te vullen. Uit het financieel verslag dat appellante heeft overgelegd, kan evenmin worden afgeleid dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het verslag gaat niet in op de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante, maar is slechts een cijfermatige weergave van de resultaten over 2018. Verder valt op dat het verslag geen blijk geeft van onderzoek naar alternatieven. De keuze van appellante om het bedrijf te laten groeien door eigen aanwas, is een keuze die voor haar rekening en risico komt, zo blijkt ook uit de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:6).

6.1 Het College is van oordeel dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde groei, maar wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. 6.2 Het betoog van appellante dat de in artikel 23, zesde lid, Msw vervatte knelgevallenregeling in het algemene disproportioneel is, kan niet slagen. De rechter treedt op grond van artikel 120 van de Grondwet niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetgeving in formele zin en van verdragen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD5725) geoordeeld dat artikel 120 Grondwet ook een verbod omvat om wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht of geacht moet worden te hebben verricht, tenzij sprake is van ‘niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden’. De knelgevallenregeling is neergelegd in wetgeving in formele zin, te weten artikel 23, zesde lid, Msw en kan dus in beginsel niet worden getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel. Van omstandigheden die dat anders maken, is niet gebleken. 6.3.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.3.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.3.3 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder het bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.3.4 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7.) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.3.5 In voormelde uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.3.6 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020). 6.3.7 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.4 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 210 melk- en kalfkoeien en 148 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie sinds 2010) en de vastgestelde 5.038 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op de peildatum (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Uit het verschil tussen het aantal beoogde dieren en de situatie op de peildatum kan worden afgeleid dat de last fors is. Appellante heeft, naast de ziekte van en zorg voor één van de vennoten, aangevoerd dat zij met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet kan terugverdienen. Appellante heeft de gestelde investeringen in melkrobots niet onderbouwd met facturen of anderszins. Voor zover moet worden aangenomen dat die investeringen zijn gedaan, geldt dat uit het financiële verslag niet is af te leiden of en in welke mate er door de investering in 2011 – al dan niet in combinatie met de verkleining van de veestapel ten gevolgde van de ziekte van een van de vennoten – een buitensporige last zou zijn ontstaan. Ten aanzien van de tweede investering geldt dat deze is gedaan in 2018 toen het fosfaatrechtenstelsel al van kracht was en appellante de gevolgen van haar keuze onder ogen had kunnen en moeten zien. Dat zij (mede) ten gevolge daarvan financiële problemen ondervindt, dient voor haar rekening en risico te blijven.

7.1. De conclusie is dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft gelet hierop terecht geen gebruik gemaakt van zijn ontheffingsbevoegdheid in de zin van artikel 38, tweede lid, van de Msw. 7.2. Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond zal worden verklaard. 7.3. Gelet op het door verweerder na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit en het hiervoor onder 7.2 geconstateerde gebrek, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College:- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; - veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling van € 500,- aan appellante wegens de geleden immateriële schade; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.312,50 Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020. w.g. M. van Duuren w.g. C.M.J. Rouwers

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 18/1060 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F. te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders). en de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 17 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij besluit van 12 oktober 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken, dit besluit vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020. Voor appellante is verschenen haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert vanaf 1 januari 2011 een melkveehouderij aan de [adres] te [plaats] . [naam 2] , één van de vennoten van appellante, is sinds 2006 betrokken bij de melkveehouderij die door een rechtsvoorganger van appellante (Maatschap [naam 3] ), naast een pluimveehouderij, op de [adres] werd geëxploiteerd. 2.2 Op 2 november 2010 heeft bovengenoemde rechtsvoorganger van appellante een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verkregen voor het houden van 219 melkkoeien en 148 stuks jongvee. De daarvoor benodigde stalruimte was op dat moment al aanwezig maar werd niet volledig gebruikt. In de aanvraag milieuvergunning staat vermeld dat er eerder een vergunning op grond van Natuurbeschermingswet 1998 is verleend. Besluiten van verweerder en omvang van het geschil 3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.038 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Verweerder heeft de generieke korting toegepast. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit. 3.2 Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard. Beroepsgronden 4.1 Appellante heeft aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden, te weten de ziekte van een van de vennoten (moeder van [naam 2] ) vanaf 15 juni 2011. Vanwege de verzorging die [naam 2] op zich nam, bleven de bedrijfsontwikkelingen achter en is het vastgestelde fosfaatrecht lager dan bij de gebruikelijke veebezetting. De alternatieve peildatum van 4 juli 2014, die verweerder hanteert, is niet representatief voor de bedrijfsvoering. Er moet rekening worden gehouden met de veebezetting die er zou zijn geweest zonder de bijzondere omstandigheid en dat is een situatie met een groter veebestand dan op 4 juli 2014. Het uitgangspunt van de regeling dat het verschil tussen het aantal toegekende fosfaatrechten en het aantal fosfaatrechten op de alternatieve peildatum minimaal 5% moet zijn, is disproportioneel. 4.2 Appellante heeft betoogd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Er bestaat geen evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van appellante. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat het niet voorzienbaar was. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij. Indien de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wel voorzienbaar wordt geacht, is hooguit sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid. De afschaffing van het melkquotum is geleidelijk gegaan vanaf 2008. Verweerder heeft nagelaten tijdig alternatieve maatregelen op te stellen. Hierdoor heeft verweerder verwijtbaar gehandeld en daardoor is op appellante een disproportionele last komen te rusten. Voorts is er sprake van een individuele en buitensporige last omdat de situatie van appellante zich in bijzondere mate onderscheidt van die van andere melkveehouders. De melkveehouders die ervoor gekozen hebben om hun melkveestapel niet uit te breiden zullen niet of nauwelijks schade leiden door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, terwijl appellante heeft geïnvesteerd met het oog op de voorgenomen groei. Zij heeft bijvoorbeeld melkrobots aangeschaft in 2011 en 2018. Appellante kan met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet terugverdienen. Ook zijn er geen nevenactiviteiten. Ter onderbouwing van het standpunt dat de bedrijfsvoering in gedrang komt, heeft appellante een financieel verslag over 2018 overgelegd, opgesteld door ABAB (het financiële verslag). Daaruit blijkt dat het resultaat en de daaruit volgende cashflow in 2018 onvoldoende is om aan alle verplichtingen te voldoen. Met betrekking tot de investeringen verwijst appellante naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098) dat betrekking had op de verenigbaarheid van de beperkingsmaatregelen uit de Wet herstructurering varkenshouderij (en daardoor latente stalruimte) met artikel 1 EP. 4.3 Verweerder heeft het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38 Msw niet geadresseerd en derhalve niet gemotiveerd afgewezen. 4.4 Indien komt vast te staan dat verweerder te weinig fosfaatrechten heeft vastgesteld, is hij schadeplichtig. Appellante staat open voor een financiële compensatie van de schade, zodat daarmee zelf fosfaatrechten kunnen worden aangekocht. Indien en voor zover het College meent dat de invoering van het stelsel van fosfaatrechten gedeeltelijk voorzienbaar was, dient verweerder de met het niet voorzienbare deel samenhangende schade van appellante te vergoeden. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich onder verwijzing naar de rechtspraak van het College op het standpunt dat met niet-gerealiseerde uitbreiding geen rekening gehouden behoefd te worden bij de berekening van de knelgevallenvoorziening. Appellante voldoet niet aan de 5%-voorwaarde indien met de dieraantallen, die op de alternatieve peildatum op het bedrijf aanwezig waren, wordt gerekend. Ook met de melkproductie van 2015 wordt de drempel van 5% verschil niet gehaald. 5.2 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De bijzondere omstandigheid, die niet tot een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling leidt, is onvoldoende om een individuele buitensporige last aan te nemen. Dat appellante haar bedrijf wenste uit te breiden in het zicht van de afschaffing van het melkquotum is evenmin een bijzondere omstandigheid. Vele melkveehouder hebben daarop ingezet. Verweerder behoeft geplande maar niet gerealiseerde groei niet te compenseren, zo blijkt uit de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522, onder 5.9.2). Ten aanzien van de voorzienbaarheid merkt verweerder op dat geen sprake is van een met de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) vergelijkbaar stelsel. Het fosfaatrechtenstelsel stuurt op mestproductie en niet op het zoeken naar mogelijkheden om groei mogelijk te maken. Tevens heeft men in het fosfaatrechtenstelsel te maken met een absoluut plafond. Dat heeft verweerder ertoe gebracht om de beoordelingsruimte die artikel 1 van het EP biedt, strikt in te vullen. Uit het financieel verslag dat appellante heeft overgelegd, kan evenmin worden afgeleid dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het verslag gaat niet in op de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante, maar is slechts een cijfermatige weergave van de resultaten over 2018. Verder valt op dat het verslag geen blijk geeft van onderzoek naar alternatieven. De keuze van appellante om het bedrijf te laten groeien door eigen aanwas, is een keuze die voor haar rekening en risico komt, zo blijkt ook uit de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:6).

6.1 Het College is van oordeel dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde groei, maar wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. 6.2 Het betoog van appellante dat de in artikel 23, zesde lid, Msw vervatte knelgevallenregeling in het algemene disproportioneel is, kan niet slagen. De rechter treedt op grond van artikel 120 van de Grondwet niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetgeving in formele zin en van verdragen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD5725) geoordeeld dat artikel 120 Grondwet ook een verbod omvat om wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht of geacht moet worden te hebben verricht, tenzij sprake is van ‘niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden’. De knelgevallenregeling is neergelegd in wetgeving in formele zin, te weten artikel 23, zesde lid, Msw en kan dus in beginsel niet worden getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel. Van omstandigheden die dat anders maken, is niet gebleken. 6.3.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.3.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.3.3 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder het bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.3.4 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7.) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.3.5 In voormelde uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.3.6 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020). 6.3.7 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.4 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 210 melk- en kalfkoeien en 148 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie sinds 2010) en de vastgestelde 5.038 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op de peildatum (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Uit het verschil tussen het aantal beoogde dieren en de situatie op de peildatum kan worden afgeleid dat de last fors is. Appellante heeft, naast de ziekte van en zorg voor één van de vennoten, aangevoerd dat zij met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet kan terugverdienen. Appellante heeft de gestelde investeringen in melkrobots niet onderbouwd met facturen of anderszins. Voor zover moet worden aangenomen dat die investeringen zijn gedaan, geldt dat uit het financiële verslag niet is af te leiden of en in welke mate er door de investering in 2011 – al dan niet in combinatie met de verkleining van de veestapel ten gevolgde van de ziekte van een van de vennoten – een buitensporige last zou zijn ontstaan. Ten aanzien van de tweede investering geldt dat deze is gedaan in 2018 toen het fosfaatrechtenstelsel al van kracht was en appellante de gevolgen van haar keuze onder ogen had kunnen en moeten zien. Dat zij (mede) ten gevolge daarvan financiële problemen ondervindt, dient voor haar rekening en risico te blijven.

7.1. De conclusie is dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft gelet hierop terecht geen gebruik gemaakt van zijn ontheffingsbevoegdheid in de zin van artikel 38, tweede lid, van de Msw. 7.2. Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond zal worden verklaard. 7.3. Gelet op het door verweerder na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit en het hiervoor onder 7.2 geconstateerde gebrek, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College:- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; - veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling van € 500,- aan appellante wegens de geleden immateriële schade; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.312,50 Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020. w.g. M. van Duuren w.g. C.M.J. Rouwers

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 18/1060 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 maart 2020 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F. te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. R. Verkoijen), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigde: mr. K.M.A. Snijders). en de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid).

Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. Bij besluit van 17 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij besluit van 12 oktober 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken, dit besluit vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 januari 2020. Voor appellante is verschenen haar gemachtigde en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Relevante bepalingen 1.1 Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 1.2 Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 1.3 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

2.1 Appellante exploiteert vanaf 1 januari 2011 een melkveehouderij aan de [adres] te [plaats] . [naam 2] , één van de vennoten van appellante, is sinds 2006 betrokken bij de melkveehouderij die door een rechtsvoorganger van appellante (Maatschap [naam 3] ), naast een pluimveehouderij, op de [adres] werd geëxploiteerd. 2.2 Op 2 november 2010 heeft bovengenoemde rechtsvoorganger van appellante een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verkregen voor het houden van 219 melkkoeien en 148 stuks jongvee. De daarvoor benodigde stalruimte was op dat moment al aanwezig maar werd niet volledig gebruikt. In de aanvraag milieuvergunning staat vermeld dat er eerder een vergunning op grond van Natuurbeschermingswet 1998 is verleend. Besluiten van verweerder en omvang van het geschil 3.1 Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.038 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Verweerder heeft de generieke korting toegepast. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit. 3.2 Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in daartegen niet-ontvankelijk worden verklaard. Beroepsgronden 4.1 Appellante heeft aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden, te weten de ziekte van een van de vennoten (moeder van [naam 2] ) vanaf 15 juni 2011. Vanwege de verzorging die [naam 2] op zich nam, bleven de bedrijfsontwikkelingen achter en is het vastgestelde fosfaatrecht lager dan bij de gebruikelijke veebezetting. De alternatieve peildatum van 4 juli 2014, die verweerder hanteert, is niet representatief voor de bedrijfsvoering. Er moet rekening worden gehouden met de veebezetting die er zou zijn geweest zonder de bijzondere omstandigheid en dat is een situatie met een groter veebestand dan op 4 juli 2014. Het uitgangspunt van de regeling dat het verschil tussen het aantal toegekende fosfaatrechten en het aantal fosfaatrechten op de alternatieve peildatum minimaal 5% moet zijn, is disproportioneel. 4.2 Appellante heeft betoogd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Er bestaat geen evenwicht tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van appellante. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat het niet voorzienbaar was. Dit blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel verantwoorde groei melkveehouderij. Indien de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wel voorzienbaar wordt geacht, is hooguit sprake van gedeeltelijke voorzienbaarheid. De afschaffing van het melkquotum is geleidelijk gegaan vanaf 2008. Verweerder heeft nagelaten tijdig alternatieve maatregelen op te stellen. Hierdoor heeft verweerder verwijtbaar gehandeld en daardoor is op appellante een disproportionele last komen te rusten. Voorts is er sprake van een individuele en buitensporige last omdat de situatie van appellante zich in bijzondere mate onderscheidt van die van andere melkveehouders. De melkveehouders die ervoor gekozen hebben om hun melkveestapel niet uit te breiden zullen niet of nauwelijks schade leiden door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, terwijl appellante heeft geïnvesteerd met het oog op de voorgenomen groei. Zij heeft bijvoorbeeld melkrobots aangeschaft in 2011 en 2018. Appellante kan met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet terugverdienen. Ook zijn er geen nevenactiviteiten. Ter onderbouwing van het standpunt dat de bedrijfsvoering in gedrang komt, heeft appellante een financieel verslag over 2018 overgelegd, opgesteld door ABAB (het financiële verslag). Daaruit blijkt dat het resultaat en de daaruit volgende cashflow in 2018 onvoldoende is om aan alle verplichtingen te voldoen. Met betrekking tot de investeringen verwijst appellante naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5098) dat betrekking had op de verenigbaarheid van de beperkingsmaatregelen uit de Wet herstructurering varkenshouderij (en daardoor latente stalruimte) met artikel 1 EP. 4.3 Verweerder heeft het verzoek om ontheffing op grond van artikel 38 Msw niet geadresseerd en derhalve niet gemotiveerd afgewezen. 4.4 Indien komt vast te staan dat verweerder te weinig fosfaatrechten heeft vastgesteld, is hij schadeplichtig. Appellante staat open voor een financiële compensatie van de schade, zodat daarmee zelf fosfaatrechten kunnen worden aangekocht. Indien en voor zover het College meent dat de invoering van het stelsel van fosfaatrechten gedeeltelijk voorzienbaar was, dient verweerder de met het niet voorzienbare deel samenhangende schade van appellante te vergoeden. Standpunt van verweerder 5.1 Verweerder stelt zich onder verwijzing naar de rechtspraak van het College op het standpunt dat met niet-gerealiseerde uitbreiding geen rekening gehouden behoefd te worden bij de berekening van de knelgevallenvoorziening. Appellante voldoet niet aan de 5%-voorwaarde indien met de dieraantallen, die op de alternatieve peildatum op het bedrijf aanwezig waren, wordt gerekend. Ook met de melkproductie van 2015 wordt de drempel van 5% verschil niet gehaald. 5.2 Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De bijzondere omstandigheid, die niet tot een geslaagd beroep op de knelgevallenregeling leidt, is onvoldoende om een individuele buitensporige last aan te nemen. Dat appellante haar bedrijf wenste uit te breiden in het zicht van de afschaffing van het melkquotum is evenmin een bijzondere omstandigheid. Vele melkveehouder hebben daarop ingezet. Verweerder behoeft geplande maar niet gerealiseerde groei niet te compenseren, zo blijkt uit de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522, onder 5.9.2). Ten aanzien van de voorzienbaarheid merkt verweerder op dat geen sprake is van een met de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) vergelijkbaar stelsel. Het fosfaatrechtenstelsel stuurt op mestproductie en niet op het zoeken naar mogelijkheden om groei mogelijk te maken. Tevens heeft men in het fosfaatrechtenstelsel te maken met een absoluut plafond. Dat heeft verweerder ertoe gebracht om de beoordelingsruimte die artikel 1 van het EP biedt, strikt in te vullen. Uit het financieel verslag dat appellante heeft overgelegd, kan evenmin worden afgeleid dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het verslag gaat niet in op de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante, maar is slechts een cijfermatige weergave van de resultaten over 2018. Verder valt op dat het verslag geen blijk geeft van onderzoek naar alternatieven. De keuze van appellante om het bedrijf te laten groeien door eigen aanwas, is een keuze die voor haar rekening en risico komt, zo blijkt ook uit de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:6).

6.1 Het College is van oordeel dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde groei, maar wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum. 6.2 Het betoog van appellante dat de in artikel 23, zesde lid, Msw vervatte knelgevallenregeling in het algemene disproportioneel is, kan niet slagen. De rechter treedt op grond van artikel 120 van de Grondwet niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetgeving in formele zin en van verdragen. De Hoge Raad heeft in het arrest van 14 april 1989 (ECLI:NL:HR:1989:AD5725) geoordeeld dat artikel 120 Grondwet ook een verbod omvat om wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen en dat de rechter niet mag treden in de belangenafweging die de wetgever heeft verricht of geacht moet worden te hebben verricht, tenzij sprake is van ‘niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden’. De knelgevallenregeling is neergelegd in wetgeving in formele zin, te weten artikel 23, zesde lid, Msw en kan dus in beginsel niet worden getoetst aan het proportionaliteitsbeginsel. Van omstandigheden die dat anders maken, is niet gebleken. 6.3.1 Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. 6.3.2 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.3.3 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder het bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2). 6.3.4 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7.) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 6.3.5 In voormelde uitspraak van 25 februari 2020 heeft het College ook overwogen (onder 6.8) dat voor alle melkveehouders geldt dat de gemiddelde melkgift vanwege verbeteringen in de efficiëntie van de melkveebedrijfsvoering in 2018 hoger zal zijn dan in 2015 en dat daarvoor (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig is. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last (ook) voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen. 6.3.6 Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie onder 6.9 van de uitspraak van 25 februari 2020). 6.3.7 In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.4 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 210 melk- en kalfkoeien en 148 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie sinds 2010) en de vastgestelde 5.038 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op de peildatum (95 melk- en kalfkoeien en 90 stuks jongvee). Uit het verschil tussen het aantal beoogde dieren en de situatie op de peildatum kan worden afgeleid dat de last fors is. Appellante heeft, naast de ziekte van en zorg voor één van de vennoten, aangevoerd dat zij met de toegekende fosfaatrechten de gedane investeringen niet kan terugverdienen. Appellante heeft de gestelde investeringen in melkrobots niet onderbouwd met facturen of anderszins. Voor zover moet worden aangenomen dat die investeringen zijn gedaan, geldt dat uit het financiële verslag niet is af te leiden of en in welke mate er door de investering in 2011 – al dan niet in combinatie met de verkleining van de veestapel ten gevolgde van de ziekte van een van de vennoten – een buitensporige last zou zijn ontstaan. Ten aanzien van de tweede investering geldt dat deze is gedaan in 2018 toen het fosfaatrechtenstelsel al van kracht was en appellante de gevolgen van haar keuze onder ogen had kunnen en moeten zien. Dat zij (mede) ten gevolge daarvan financiële problemen ondervindt, dient voor haar rekening en risico te blijven.

7.1. De conclusie is dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft gelet hierop terecht geen gebruik gemaakt van zijn ontheffingsbevoegdheid in de zin van artikel 38, tweede lid, van de Msw. 7.2. Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond zal worden verklaard. 7.3. Gelet op het door verweerder na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit en het hiervoor onder 7.2 geconstateerde gebrek, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.312,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

Het College:- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; - veroordeelt de Staat der Nederlanden (minister van Justitie en Veiligheid) tot betaling van € 500,- aan appellante wegens de geleden immateriële schade; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.312,50 Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020. w.g. M. van Duuren w.g. C.M.J. Rouwers