ECLI:NL:CBB:2019:48

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 18/171 en 18/468 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2019 op de hoger beroepen van: Bureau Financieel Toezicht (BFT), (gemachtigden: mr. drs. A.J. Rusting, mr. M.F. Beumer en mr. D.S. Kolkman) en [naam 1] , te [plaats 1] , (gemachtigde: mr. P.J. Draijer en mr. L. Hendriks), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2017, kenmerk 17/1707, in het geding tussen [naam 1] en BFT. BFT heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 december 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9882. [naam 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Partijen hebben een reactie op elkaars hogerberoepschriften ingediend. [naam 1] heeft een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 november 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 1.1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.2. [naam 1] is een maatschap die administratieve dienstverlening en fiscale werkzaamheden verricht voor met name het midden- en kleinbedrijf. Over de periode van 2008 tot en met 2013 heeft [naam 1] administratieve bijstand verleend aan meubeldetailhandelbedrijf [naam 2] B.V. te [plaats 2] ( [naam 2] ) en de financiële administratie van dit bedrijf verwerkt. Ten behoeve van deze werkzaamheden was een medewerkster van [naam 1] , [naam 3] ( [naam 3] ), één dag per twee weken op de vestiging van [naam 2] aanwezig. [naam 1] heeft tevens de loonadministratie verzorgd, de jaarrekeningen samengesteld en de fiscale aangiften gedaan voor [naam 2] . 1.3. BFT heeft onderzoek verricht naar de naleving van de verplichtingen die op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) gelden voor [naam 1] . In dat kader heeft BFT onder meer de financiële administratie van [naam 1] die betrekking heeft op [naam 2] ingezien en geanalyseerd en heeft BFT gesprekken gevoerd met medewerkers van [naam 1] . De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapportage inzake de naleving WWFT van 8 maart 2016 (rapportage). 1.4. Volgens de rapportage heeft [naam 1] bij aanvang van de cliëntrelatie met [naam 2] een normaal cliëntenonderzoek uitgevoerd en daarbij een normaal risicoprofiel vastgesteld. BFT heeft evenwel geconstateerd dat er bij [naam 2] over de periode van 2008 tot en met 2013 contante betalingen van € 15.000,- of meer per klant hebben plaatsvonden die onder de meldplicht van de Wwft vielen, dat [naam 2] een groot deel van zijn omzet in contanten ontving, dat [naam 2] regelmatig grote bedragen contant heeft afgestort bij de bank en dat [naam 1] hiervan op de hoogte was. [naam 1] had in ieder geval kennis van de contante verkopen aan ene ‘ [naam 4] ’ (welke persoon hoogst waarschijnlijk deel uitmaakt van de groep die voor ongeveer € 250.000,- aan meubelen in contanten kocht en naar Suriname heeft laten exporteren), omdat de facturen van die transacties en een print uit het systeem van [naam 2] over de transacties van ‘ [naam 4] ’ zich in het cliëntendossier van [naam 1] bevonden. ‘ [naam 4] ’ heeft in 2010 voor een bedrag van € 92.991,- aan meubels gekocht bij [naam 2] en deze contant afgerekend. [naam 1] heeft verklaard dat zij [naam 2] er eind 2008 op heeft gewezen dat zij een eigen meldplicht heeft bij contante transacties van € 15.000,- of meer. Hoewel er volgens [naam 1] geen grote contante betalingen voorkwamen bij [naam 2] heeft [naam 1] na het verschijnen van twee persberichten op 7 oktober 2013 over witwassen door [naam 2] besloten om nog een keer naar de administratie van [naam 2] te kijken en na te gaan of zij wellicht iets had gemist. [naam 5] van [naam 1] heeft naar aanleiding hiervan tegenover BFT verklaard dat [naam 2] bij het boeken van de ongebruikelijke transacties waarschijnlijk bewust onder de meldgrens is gebleven, zodat er ogenschijnlijk geen contante transacties van € 15.000,- of meer voorkwamen. Dit wordt ook wel ‘smurfgedrag’ genoemd. BFT heeft uiteindelijk vastgesteld dat 24 contante transacties, tot een bedrag van in totaal € 768.437,40, hebben plaatsgevonden die gemeld hadden moeten worden bij de Financiële inlichtingen eenheid. Ten aanzien van het niet melden van vijf van die transacties kan [naam 1] geen verwijt worden gemaakt, aldus de rapportage. De conclusie is dat [naam 1] onvoldoende invulling heeft gegeven aan de verplichting om cliëntonderzoek zoals bedoeld in artikel 3 van de Wwft te verrichten, omdat zij heeft nagelaten te onderzoeken of [naam 2] voldeed aan het risicoprofiel zoals [naam 2] dat had opgesteld bij aanvang van de cliëntrelatie. [naam 2] heeft met name geen onderzoek gedaan naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transacties(s) gebruikt werden. [naam 2] wordt evenwel niet verweten dat zij heeft nagelaten om een zogeheten verscherpt cliëntenonderzoek (als bedoeld in artikel 8 van de Wwft) te verrichten. Wel had [naam 2] in 19 gevallen behoren te constateren dat [naam 2] zich niet aan de meldplicht hield en dat [naam 2] bij het boeken van contante ontvangsten bewust onder de meldgrens van € 15.000,- bleef. Hiervan had [naam 2] op grond van de Wwft melding moeten maken, aldus de rapportage. 1.5. Bij besluit van 30 mei 2016 (primaire besluit) heeft BFT aan [naam 2] een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 42.000,-. Hieraan heeft BFT onder verwijzing naar de rapportage ten grondslag gelegd dat [naam 2] artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft, gelezen in samenhang met artikel 33 van de Wwft heeft overtreden, omdat zij in de periode van 2008 tot en met eind 2013 jaarlijks, derhalve zes keer, verwijtbaar heeft nagelaten onderzoek te doen naar de omvang en herkomst van contante betalingen bij [naam 2] . Verder heeft [naam 2] in die periode ten onrechte geen melding gemaakt van 19 ongebruikelijke transacties bij [naam 2] , zodat zij ook artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. [naam 2] was ervan op de hoogte dat bij [naam 2] mogelijk sprake was van witwassen en dit maakt de geconstateerde overtredingen meer verwijtbaar. BFT heeft, mede gelet op artikel 5:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aan [naam 2] een boete opgelegd voor overtredingen geconstateerd in de periode medio 2011 tot en met eind 2013. Dit betekent dat drie overtredingen van de verplichting tot het doen van een adequaat cliëntenonderzoek en zeven overtredingen van de meldingsplicht aan het boetebesluit ten grondslag zijn gelegd. BFT heeft de hoogte van de boete vastgesteld met toepassing van artikel 28 van de Wwft en de artikelen 2, 4, en 13 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Op grond hiervan bedraagt het basisbedrag voor een boete wegens overtreding van artikel 3 of 16 van de Wwft € 500.000,-. BFT heeft aanleiding gezien de hoogte van de boete te matigen vanwege de duur van de geconstateerde overtredingen en de omzet van [naam 2] over 2014 (€ 933.000,-). Normaliter wordt bij de constatering van één overtreding van de meldplicht en het cliëntenonderzoek een boete opgelegd van 3% van de omzet. Echter, vanwege de verhoogde ernst heeft BFT het bedrag van de boete vastgesteld op 4,5% van de omzet. 2. Bij besluit van 31 januari 2017 (bestreden besluit) heeft BFT het door [naam 2] tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en het boetebedrag verlaagd tot € 28.000,-. In heroverweging heeft BFT in de gegeven omstandigheden een boete van 3% van de omzet over 2014 passend geacht en het primaire besluit in zoverre herroepen. Uitspraak van de rechtbank 3.1. De rechtbank heeft het beroep van [naam 2] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en zelf in de zaak voorzien door de hoogte van de boete vast te stellen op een bedrag van € 21.000,- en te bepalen dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit. 3.2. De rechtbank heeft, naar aanleiding van een door [naam 2] gevoerd verweer, overwogen dat BFT niet verplicht was om voorafgaand aan het gesprek dat op 21 mei 2014 tussen BFT en [naam 2] heeft plaatsgevonden aan [naam 2] de cautie te verlenen, omdat dat gesprek niet is gevoerd met het oog op het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Voorts is de door [naam 2] overgelegde cliëntadministratie geen bewijs dat in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is verkregen, omdat het wilsonafhankelijk materiaal betreft. 3.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BFT zich terecht op het standpunt gesteld dat [naam 2] artikel 3, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft heeft overtreden. Een groot deel van de omzet van [naam 2] bestond uit contante betalingen, zodat er een groot risico was op witwassen. 4.1. [naam 2] heeft aangevoerd dat uit de grootboekoverzichten over 2011 tot en met 2013 blijkt dat stortingen van € 15.000,- of meer niet hebben plaatsgevonden. [naam 2] heeft bij de samenstellingswerkzaamheden de cliëntrelatie beoordeeld. [naam 2] heeft door middel van ‘smurfgedrag’ kennelijk bewust de ongebruikelijke transacties voor [naam 2] verborgen willen houden. Hierdoor heeft [naam 2] geen verandering in het normale gedragspatroon kunnen constateren en kan [naam 2] niet worden verweten geen onderzoek te hebben gedaan naar verkooptransacties van [naam 2] . Volgens [naam 2] brengt de aard van de onderneming van [naam 2] geen hoger risico op witwassen met zich. In de langdurige klantrelatie met [naam 2] zijn geen afwijkende zaken naar voren gekomen die [naam 2] aanleiding hadden moeten geven om te twijfelen aan de integriteit van [naam 2] . Van een overtreding van artikel 3 van de Wwft is daarom geen sprake. 4.2. BFT heeft betoogd dat [naam 2] een cliënt met een hoog Wwft-risico was, omdat er veel contante betalingen plaatsvonden. Dit blijkt ook uit de door [naam 2] overgelegde overzichten van de contante stortingen bij de bank in de periode 2011 tot en met 2013. [naam 2] was ermee bekend dat een klant (‘ [naam 4] ’) van [naam 2] in 2010 voor een bedrag van € 92.991,- meubels had gekocht. Dit bedrag is betaald in de vorm van een reeks van kleinere contante betalingen die voor [naam 2] zichtbaar zijn geweest en waarbij sprake was van ‘smurfen’. Met die wetenschap had [naam 2] een voortdurende controle op contante transacties moeten uitoefenen en aandacht moeten besteden aan de naleving van de eigen meldingsplicht door [naam 2] . [naam 2] heeft dit echter niet gedaan, zodat zij artikel 3 van de Wwft heeft overtreden. 4.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wwft verricht een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek. Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft stelt het cliëntenonderzoek de instelling in staat om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen en om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel, met zo nodig een onderzoek naar de bron van de middelen die bij de zakelijke relatie of de transactie gebruikt worden. 4.4. Het College is van oordeel dat BFT zich met juistheid op het standpunt heeft gesteld dat [naam 2] artikel 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft heeft overtreden. Voor dat oordeel is van belang dat [naam 2] een cliënt was waarvan de omzet voor een substantieel deel bestond uit contante betalingen en die op grond van de Wwft een eigen meldingsplicht had voor contante betalingen van € 15.000,- of meer. [naam 2] had zicht op contante stortingen bij de bank door [naam 2] . Uit het door [naam 2] overgelegde overzicht van stortingen bij de bank in de periode van 2011 tot en met 2013 blijkt dat een groot aantal contante stortingen heeft plaatsgevonden, uiteenlopend van enkele duizenden euro’s tot ruim veertienduizend euro. Die stortingen vonden geregeld tweemaal, incidenteel ook driemaal, op één dag plaats, alsook meermaals op opeenvolgende dagen. In 2011 zijn contante stortingen gedaan tot een bedrag van in totaal € 362.070,-, in 2012 tot een bedrag van in totaal € 319.775,- en in 2013 tot een bedrag van in totaal € 198.890,-. Er was vaak sprake van deelbetalingen. [naam 2] was ermee bekend dat een cliënt van [naam 2] (‘ [naam 4] ’) in 2010 bij [naam 2] voor een bedrag van € 92.991,- aan meubels had gekocht en dit bedrag had betaald in de vorm van een reeks van kleinere contante betalingen. Deze deelbetalingen waren voor [naam 2] zichtbaar op een factuur die zich in de cliëntadministratie van [naam 2] bevond. Naar het oordeel van het College hadden deze omstandigheden tezamen en in hun onderlinge samenhang bezien [naam 2] aanleiding moeten geven om bij [naam 2] stelselmatig navraag te doen naar de herkomst van de stortingen bij de bank en om de facturen die aan de stortingen ten grondslag lagen te verifiëren. [naam 2] had, ook als de verhouding tussen de contante betalingen en de bankbetalingen niet ongebruikelijk zou zijn in de branche waarin [naam 2] actief is, zoals [naam 2] stelt, moeten nagaan of de geconstateerde praktijk van contante betalingen bij [naam 2] niet noodzaakte tot een aanscherping van het risicoprofiel van [naam 2] . Niet is gebleken dat [naam 2] in de periode 2011 tot en met 2013 in dit verband enige controleactiviteit heeft uitgevoerd. Door geen enkel nader onderzoek te doen heeft [naam 2] geen voortdurende controle op de zakelijke relatie uitgeoefend en wist zij daardoor niet of de transacties van [naam 2] overeenkwamen met de kennis die [naam 2] over [naam 2] had. 5.1. BFT heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een overtreding van artikel 16 van de Wwft. Volgens BFT blijkt uit de kasadministratie en de facturen van [naam 2] die in de administratie van [naam 2] zijn aangetroffen en die door [naam 2] zijn verwerkt duidelijk dat [naam 2] ervan op de hoogte was dat in de periode 2011 tot en met 2013 bij [naam 2] ongebruikelijke transacties en contante betalingen van € 15.000,- of meer plaatsvonden. [naam 2] had gedetailleerd zicht op de transacties van [naam 2] , maakte aanpassingen van de boekingen van de kas en had zicht op de kaslijsten zoals die door [naam 2] werden bijgehouden. Verder had [naam 2] toegang tot alle relevante financiële informatie van [naam 2] . Volgens BFT heeft [naam 2] ten onrechte geen melding gemaakt van zeven ongebruikelijke transacties, zodat [naam 2] artikel 16, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. 5.2. [naam 2] heeft betoogd dat zij niet op de hoogte was van ongebruikelijke transacties bij [naam 2] , omdat zij geen zicht had op de desbetreffende verkoopfacturen. De facturen werden door [naam 2] zelf verwerkt in de administratie en van contante (aan)betalingen van € 15.000,- of meer is geen sprake geweest. [naam 2] was ook anderszins niet op de hoogte van concrete ongebruikelijke transacties bij [naam 2] . Volgens [naam 2] hadden dergelijke transacties slechts na het doen van minutieus onderzoek kunnen worden vastgesteld. Een zodanig onderzoek heeft [naam 2] niet gedaan en kan in redelijkheid ook niet van haar worden verlangd. Van een overtreding van artikel 16 is geen sprake. 5.3. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Wwft meldt een instelling een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden, aan de Financiële inlichtingen eenheid. Een ongebruikelijke transactie is ingevolge artikel 1, aanhef en onder n, van de Wwft een transactie die op grond van de indicatoren bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wwft als ongebruikelijk is aan te merken. In het Uitvoeringsbesluit Wwft zijn indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie dient te worden aangemerkt als een ‘ongebruikelijke transactie’. In de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Wwft zijn contante betalingen van € 15.000 of meer aangemerkt als ongebruikelijke transactie. In deze bijlage is tevens de volgende subjectieve indicator vastgesteld: “een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme”. Als hulpmiddel voor het beoordelen of hiervan sprake is, is de Specifieke leidraad naleving WWFT voor accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren en alle overige instellingen zoals genoemd in artikel 1, eerste lid, onder a, sub 11, 12 en 13 WWFT (leidraad) opgesteld. 5.4. Het College stelt vast dat BFT aan de overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft ten grondslag heeft gelegd dat [naam 2] in de periode 2011 tot en met 2013 ten onrechte geen melding heeft gemaakt van een viertal contante aankopen bij [naam 2] van meubels voor een bedrag van € 15.000,- of meer. Verder heeft [naam 2] ten onrechte niet gemeld dat [naam 2] in diezelfde periode bewust contante bedragen onder de meldgrens van € 15.000,- heeft ingeboekt, dat [naam 2] bewust contante bedragen kleiner dan € 15.000,- heeft afgestort bij de bank en dat [naam 2] bewust geen melding heeft gemaakt van contante verkopen van € 15.000,- of meer. Met betrekking tot het niet melden van de vier contante aankopen van € 15.000,- of meer heeft BFT twee periodes onderscheiden waarin [naam 2] kennis zou hebben gehad van deze ongebruikelijke transacties. De eerste periode die BFT heeft onderscheiden is de periode van 2011 tot oktober 2013, omdat in die periode een werkneemster, te weten [naam 3] , van [naam 2] één dag per twee weken bij [naam 2] werkzaam was en zij bij [naam 2] de administratie deed. De tweede periode die BFT heeft onderscheiden is de periode vanaf oktober 2013, omdat op dat moment in de pers berichten verschenen over witwaspraktijken bij [naam 2] . 5.5. Het College stelt voorop dat indien BFT een boete wil opleggen wegens overtreding van bepalingen van de Wwft op BFT de bewijslast rust om aan te tonen dat de overtreding is begaan. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat daarvoor vereist is dat een instelling bekend is met een ongebruikelijke transactie en dit verwijtbaar niet (tijdig) meldt. Naar het oordeel van het College is BFT daar ten aanzien van de vier contante aankopen van € 15.000,- of meer die in de periode van 2011 tot en met 2013 bij [naam 2] hebben plaatsgevonden niet in geslaagd. [naam 2] heeft gemotiveerd betwist dat haar medewerkster de desbetreffende verkoopfacturen kon zien en toegelicht dat [naam 2] de verkoopfacturen bewust voor [naam 2] achterhield. Daartegenover heeft BFT geen concrete en verifieerbare gegevens overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de medewerkster van [naam 2] gedurende de door BFT onderscheiden eerste periode in de administratie zicht had op de verkoopfacturen van die aankopen. BFT heeft ook niet aangetoond dat [naam 2] anderszins van de vier contante aankopen op de hoogte was. Nu [naam 2] onweersproken heeft gesteld dat [naam 2] omstreeks 2011 is overgestapt op een nieuw boekhoudkundig systeem volgt uit de door BFT aangevoerde omstandigheid dat [naam 2] in 2009 in de administratie zicht had op de verkoopfacturen, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet dat dit in de periode 2011 tot en met 2013 evenzeer het geval was. Evenmin dwingt de omstandigheid dat [naam 2] inzicht had in het totale aantal kastransacties tot de conclusie dat zij tevens kennis had van de facturen van de verkopen en de daarop betrekking hebbende kastransacties. Met betrekking tot de kennis van [naam 2] over deze vier contante aankopen in de door BFT onderscheiden tweede periode heeft BFT aangevoerd dat tijdens het onderzoek door [naam 2] is verklaard dat zij naar aanleiding van de berichten in de pers over [naam 2] is nagegaan of zij iets had gemist bij het administreren en dat zij vervolgens tot de conclusie is gekomen dat [naam 2] waarschijnlijk ‘gesmurft’ had. Naar het oordeel van het College volgt hieruit niet dat [naam 2] daadwerkelijk kennis had van de desbetreffende individuele transacties. Het College begrijpt de constatering door [naam 2] aldus dat zij op dat moment tot de slotsom is gekomen dat [naam 2] waarschijnlijk zaken voor haar had achtergehouden door middel van ‘smurfen’. Het College is van oordeel dat de hiervoor in overweging 4.4 genoemde omstandigheden en later ook de berichten in de pers over [naam 2] en haar eigen conclusie dat er waarschijnlijk was ‘gesmurft’ voor [naam 2] aanleiding hadden moeten zijn om nader onderzoek te verrichten bij [naam 2] . Een dergelijk onderzoek heeft [naam 2] niet verricht. Dit nalaten leidt tot overtreding van artikel 3 van de Wwft. Het College heeft reeds overwogen dat BFT zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [naam 2] die bepaling heeft overtreden. Het standpunt van BFT dat appellante artikel 16 van de Wwft heeft overtreden, omdat zij ten onrechte geen melding heeft gemaakt van vier contante aankopen bij [naam 2] van € 15.000,- of meer deelt het College derhalve niet. Met betrekking tot de overige drie door BFT geconstateerde overtredingen overweegt het College dat BFT deze in zodanig algemene bewoordingen heeft omschreven dat zonder nadere motivering – die is uitgebleven – niet kan worden vastgesteld op welke concrete transacties de door BFT gestelde schending van de meldingsplicht betrekking heeft. BFT heeft ten onrechte de overtreding van artikel 16, eerste lid, van de Wwft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. De oplegging van de boete 6. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. J.A.M. van den Berk en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019. w.g. M.M. Smorenburg de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen