ECLI:NL:CBB:2019:456

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1476 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 oktober 2019 in de zaak tussen de Coöperatie Standard Investment Fund II Holding Coöperatief U.A., te Hoogwoud, appellante (gemachtigde: mr. S. van Waegeningh) en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigden: mr J.H. Verheul-Verkaik, drs. ing. M.C.M.B. Preijde en mr. drs. L. Roumen).

Met een door appellante op 7 oktober 2015 ontvangen brief (brief van 7 oktober 2015) heeft verweerder appellante bericht dat de kapitaalverstrekking aan Intermedium Shoes B.V. waarvoor zij in het kader van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit) subsidie in de vorm van garantstelling door de Staat heeft aangevraagd, niet onder de garantie van de door haar met de Staat overeengekomen Garantstellingsovereenkomst valt. Daarbij heeft verweerder tevens medegedeeld dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil. Bij besluit van 9 februari 2016 heeft verweerder het door appellante gemaakte bezwaar tegen de brief van 7 oktober 2015 niet-ontvankelijk verklaard. Appellante heeft hiertegen beroep ingesteld. Het College heeft bij zijn tussenuitspraak van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:317, de brief van 7 oktober 2015 als besluit aangemerkt en verweerder opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen en daarin, met inachtneming van hetgeen het College in de tussenuitspraak heeft overwogen, inhoudelijk op het bezwaar van appellante te beslissen. Bij besluit van 16 november 2016 heeft verweerder het door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. Het College heeft bij zijn uitspraak van 1 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:237, het beroep van appellante tegen het besluit van 16 november 2016 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Bij besluit van 3 oktober 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en tevens aanvullende stukken ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens zijn namens appellante verschenen drs. [naam 1] en [naam 2] .

1. Voor een uiteenzetting van de feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de uitspraak van het College van 1 mei 2018. Het College volstaat met het volgende. 1.1. Appellante is een investeringsmaatschappij die zich richt op het midden- en kleinbedrijf in Nederland en België. Bij beslissing van 17 april 2012 heeft verweerder appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van garantstelling verleend onder de “opschortende voorwaarde” dat binnen twee maanden de bij dat besluit gevoegde Garantstellingsovereenkomst, rechtsgeldig ondertekend en per pagina geparafeerd, in tweevoud is teruggestuurd. De in dat kader door appellante ingevulde en teruggestuurde Garantstellingsovereenkomst, waarvan de inhoud gelijk is aan het bij ministeriële regeling daarvoor vastgestelde model, te weten bijlage 3.1 bij de destijds geldende Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, is op 19 april 2012 door verweerder aanvaard. Met het besluit van 17 april 2012 en de Garantstellingsovereenkomst is appellante als financier toegelaten (geaccrediteerd) voor deelname aan de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit). Aan appellante is sindsdien meermalen op haar aanvraag een garantie verleend voor haar financiële participaties in groeiende ondernemingen. 1.2. Op 23 april 2015 heeft appellante verweerder verzocht om een garantie voor een voorgenomen investering van € 2.000.000,- in de onderneming Intermedium Shoes B.V.. 1.3. Bij brief van 17 juni 2015 heeft verweerder appellante meegedeeld dat de voorgenomen kapitaalverstrekking van € 2.000.000,- in principe valt onder de garantie uit de Garantstellingsovereenkomst, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van die overeenkomst en de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit) (Regeling). Ook heeft verweerder een aantal andere voorwaarden gesteld. De omvang van de garantie bedraagt maximaal € 1.000.000,-. 1.4. Appellante heeft op 2 juli 2015 verschillende stukken aan verweerder toegezonden waaruit blijkt dat zij het risicokapitaal aan de onderneming heeft uitbetaald. 1.5. Op 22 september 2015 is de onderneming Intermedium Shoes B.V. in staat van faillissement verklaard. Appellante heeft dit dezelfde dag aan verweerder bericht. 1.6. Bij besluit van 7 oktober 2015 heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie op nihil vastgesteld. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, inhoudende dat wordt voldaan aan de in artikel 3, aanhef en onder a, bedoelde voorwaarden dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigd zijn, niet is vervuld. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 7 oktober 2015 ongegrond verklaard. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij op grond van de uitspraak van het College van 1 mei 2018 dient vast te stellen of op 2 juli 2015, de datum waarop appellante de door haar met Intermedium Shoes B.V. gesloten overeenkomsten heeft overgelegd aan verweerder, aan de voorwaarden van artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst was voldaan. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op 2 juli 2015 voor appellante duidelijk was of had behoren te zijn dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van Intermedium Shoes B.V. niet bevredigend waren. Daarbij heeft verweerder van belang geacht dat hij op 28 augustus 2018 bij de inzage in de administratie van Intermedium Shoes B.V. bij de curator, cijfers heeft gezien die fors afweken van de gegevens die appellante bij haar aanvraag op 23 april 2015 had gepresenteerd. De crediteurenpositie van Intermedium Shoes B.V. bleek op 31 december 2014 € 1.535.981,12 hoger te zijn dan door appellante was aangegeven en de rekening courant van Intermedium Shoes B.V. per 30 juni 2015 bleek niet € 6.665.000,- maar € 8.277.000,- te bedragen. Ook waren er urgente kwaliteits- en leveringsproblemen bij de grootste afnemer Lidl en werden door Lidl systematisch boetes opgelegd vanwege overschrijding van levertermijnen. Verder was er een forse overstand op de maximale bevoorschotting door Deutsche Bank van maximaal € 277.000 in plaats van de geprognosticeerde ruimte van € 1.098.000. De conclusie van verweerder is dat de uitstaande verplichtingen en de liquiditeitstekorten op 2 juli 2015 zo groot en de problemen met de grootste afnemer Lidl zodanig waren dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven niet bevredigend waren. Verweerder heeft de aan appellante verleende subsidie daarom met juistheid op nihil vastgesteld. Standpunten van partijen 3. Appellante heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat op 2 juli 2015 sprake was van bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven bij Intermedium Shoes B.V., zodat verweerder de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening had dienen vast te stellen. Appellante heeft daartoe aangevoerd dat zij op 2 juli 2015 niet beschikte of had behoren te beschikken over de informatie waarop verweerder in het bestreden besluit heeft gewezen. Het standpunt van verweerder dat de crediteurenpositie van Intermedium Shoes B.V. per 31 december 2014 beduidend slechter was dan de door appellante gepresenteerde cijfers, wordt gebaseerd op cijfers die appellante niet kent en ook niet kan verifiëren. Appellante heeft zich zeer verantwoordelijk opgesteld in haar rol als investeerder door voorafgaand aan de investering in april/mei 2015 een due diligence door een externe accountant te laten uitvoeren waarbij de actuele crediteurenstanden zijn betrokken. De accountant heeft vervolgens gedurende de maanden mei tot eind juli 2015 twee- tot driewekelijks updates gestuurd over de realisatie ten opzichte van de prognoses binnen Intermedium Shoes B.V. Er was op dat moment geen indicatie dat de orders van Lidl plotseling zouden stoppen. Voorts waren er in de eerste twee weken van juli 2015 nog veel mutaties die passen in een normale relatie in continuïteit. Appellante heeft ter onderbouwing van dit betoog gewezen op een door [naam 3] , registeraccountant, ( [naam 3] ) op 16 januari 2019 afgegeven verklaring over de bevindingen bij zijn werkzaamheden. Appellante onderhield ook zelf wekelijks contact met Intermedium Shoes B.V. over de gang van zaken. Pas eind juli 2015 werd zij ervan op de hoogte gebracht dat de problemen in de relatie met de Lidl een concrete bedreiging vormden voor de continuïteit. Eerder was daarvan geen sprake. Ook was de klantafhankelijkheid op 2 juli 2015 niet groter dan ten tijde van de subsidieverlening. Volgens appellante heeft verweerder ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat vertraagde leveringen de achterliggende hoofdoorzaak vormden van de hogere schuldpositie richting Deutsche Bank. De verwachting was dat die leveringen alsnog zouden plaatsvinden, zodat er bij appellante noch bij de externe accountant reden was om te twijfelen aan de continuïteitsperspectieven. Om die reden heeft appellante zelf eind juni 2015 ook nog € 1.000.000 als tweede tranche van de liquiditeitsinjectie ingebracht. De conclusie is daarom dat verweerder de subsidie ten onrechte op nihil heeft vastgesteld. Appellante heeft tot slot verzocht om vergoeding van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 25.000,-. 4. Verweerder heeft aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of de rentabiliteits- en continuïteitenperspectieven van de onderneming bevredigend zijn de toelichting op artikel 3, aanhef en onder a, van het model van de Garantstellingsovereenkomst van belang is.

5. Tussen partijen is in geding de vraag of verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden heeft kunnen beslissen de bij het besluit van 17 juni 2015 aan appellante verleende subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op nihil vast te stellen. In dat kader dient het College te beoordelen of op 2 juli 2015 was voldaan aan de bij de subsidieverlening gestelde voorwaarde van artikel 3, aanhef en onder a, van de Garantstellingsovereenkomst waarin is neergelegd dat een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer onder de garantstelling van de Staat kan worden gebracht indien wordt voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigend zijn. Het geschil spitst zich hierbij toe op de vraag hoever de zorg-/onderzoeksplicht van appellante reikt en of zij hieraan heeft voldaan. 6. De toelichting op hoofdstuk 3. Groeifaciliteit van de Regeling, Staatscourant, 17 december 2008, nr. 245, waarvoor appellante bij het besluit van 17 april 2012 als deelnemer is toegelaten luidt als volgt. “5.1. Doel en aanleiding Voor bedrijven is van wezenlijk belang dat zij kunnen beschikken over voldoende financiële middelen. De kapitaalmarkt moet op een zodanige manier werken dat bedrijven goede financieringsmogelijkheden hebben. Op een aantal fronten is de werking van de kapitaalmarkt niet optimaal: vraag en aanbod zijn niet in balans. Het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB) ondervindt doorgaans meer problemen met financiering dan grotere bedrijven. Dit geldt in het bijzonder voor het aantrekken van risicokapitaal in de vorm van aandelenkapitaal en achtergestelde leningen. Met name in specifieke situaties, bij snelle groei en bij bedrijfsoverdrachten, bestaat in het MKB behoefte aan extra risicokapitaal om de financiële basis te verbreden. (…) Het financieringsknelpunt voor MKB-ondernemers is derhalve reden om een faciliteit ter bevordering van de verstrekking van risicokapitaal aan het MKB in het leven te roepen, de Groeifaciliteit. Hierbij vormen bedrijven met een expansie naar het buitenland een belangrijke doelgroep van de Groeifaciliteit. De Groeifaciliteit heeft betrekking op zowel aandelenkapitaal als achtergestelde leningen. Tot nu toe worden door banken weinig achtergestelde leningen aan het MKB verstrekt. Achtergestelde leningen lijken een nieuwe en waarschijnlijk omvangrijke vorm van risicokapitaal voor deze doelgroep te kunnen vormen. 5.2. Garantstelling De Groeifaciliteit heeft de vorm van een garantstelling voor de financiering van MKB-bedrijven die neerkomt op een garantie van 50 procent van de waarde van verstrekte achtergestelde leningen of verstrekt aandelenkapitaal. Voor deze garantstelling betaalt de financier een provisie aan de overheid. Indien de financier op het risicokapitaal verlies leidt, kan hij in beginsel de helft van dit verlies bij het Ministerie van Economische Zaken declareren. De garantie heeft onder meer betrekking op verlies bij verkoop van aandelen, kwijtschelding van een lening of faillissement van de onderneming. Uitgangspunt is dat het instrument kostendekkend is. Tegenover de verliesdeclaraties die bij de overheid zullen worden ingediend, bijvoorbeeld indien bedrijven waarvoor een garantie op de financiering geldt, failliet gaan, staan de inkomsten uit een tweetal premies: de reserveringspremie en de jaarlijkse risicopremie. (…) 5.6. Garantstellingsovereenkomst en reserveringsquota Financiers die risicokapitaal met garantie willen kunnen verstrekken, sluiten daartoe een overeenkomst af met de Staat der Nederlanden. (…) 5.9. Beoogd effect De Groeifaciliteit beoogt een forse groei van de beschikbaarheid van risicokapitaal voor het MKB te bewerkstelligen.”. 7. De overeenkomst die financiers met de Staat der Nederlanden sluiten is de Garantstellingsovereenkomst. Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Garantstellingsovereenkomst, voor zover hier van belang, geldt, indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, de garantstelling op grond van deze overeenkomst voor dit risicokapitaal. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a, van de Garantstellingsovereenkomst kan een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer onder de garantstelling van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigd zijn. Ingevolge artikel 5, eerste lid van de Garantstellingsovereenkomst draagt de financier er zorg voor dat een actief en winstgericht beleid wordt gevoerd voor het verstrekken, beheren en vervreemden van risicokapitaal, waarbij rekening wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller. De toelichting op artikel 5 van de Model garantstellingsovereenkomst ten aanzien van achtergestelde leningen en aandelenkapitaal luidt als volgt. “Artikel 5. (Verplichtingen beheer) Dit artikel bevat enkele algemene verplichtingen ten aanzien van de financier evenals bepalingen over wijzigingen van het aflossingsschema van een achtergestelde lening. In het eerste lid is een algemene zorgplicht vastgelegd om een actief en winstgericht financieringsbeleid te voeren, rekening houdend met het belang van de garantsteller. Dit impliceert onder meer dat de financier op de hoogte moet zijn van belangrijke ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd, opdat de financier en de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld. Het financieringsbeleid heeft betrekking op alle werkzaamheden die een goed huisvader betaamt, ongeacht of het de verstrekking, het beheren in enge zin of de vervreemding van het risicokapitaal betreft. (…)”. 8. Het College is gelet op het voorgaande met verweerder van oordeel dat er op appellante een zorgplicht rust om op de hoogte te zijn van belangrijke ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd en om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming bevredigend zijn, zodat de financier en de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld. Deze zorgplicht reikt echter niet zo ver dat de financier onderzoek dient te verrichten op grond waarvan kan worden uitgesloten dat de verstrekking van het kapitaal nagenoeg zonder risico is en dat de gegevens uit de concept-jaarrekening juist zijn. Voor dat oordeel is van belang dat de Groeifaciliteit een forse groei van de beschikbaarheid van risicokapitaal beoogt te bewerkstelligen en dat in de toelichting van de Regeling wordt onderkend dat de financiering van groeiende ondernemingen voor zowel de financier als de overheid als garantsteller een risico met zich brengt. Een verder strekkende zorgplicht sluit naar het oordeel van het College niet aan bij de doelstelling van de Groeifaciliteit en het risico dat ook de financier loopt om (een gedeelte van) zijn investering kwijt te raken. 9. Appellante heeft voorafgaand aan haar investering tussen 10 en 20 april 2015 door [naam 3] onderzoek laten verrichten ten behoeve van het verkrijgen van zekerheid dat Intermedium Shoes B.V. winstgevend zou zijn en of de investering voldoende zou zijn om de liquiditeitskrapte op te lossen. Een toelichting op de uitgevoerde werkzaamheden heeft [naam 3] neergelegd in zijn aan appellante gerichte brief van 16 januari 2019. Hieruit blijkt dat door Intermedium Shoes B.V. aan [naam 3] toegang is verschaft tot alle gewenste informatie die direct afkomstig was uit het financiële systeem.

Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit: - herroept het besluit van 7 oktober 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op om zich in het besluit over het verzoek om betaling van de garantie uit te laten over het door appellante gedane verzoek tot schadevergoeding; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M. van Ditmarsch

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1476 uitspraak van de meervoudige kamer van 1 oktober 2019 in de zaak tussen de Coöperatie Standard Investment Fund II Holding Coöperatief U.A., te Hoogwoud, appellante (gemachtigde: mr. S. van Waegeningh) en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigden: mr J.H. Verheul-Verkaik, drs. ing. M.C.M.B. Preijde en mr. drs. L. Roumen).

Met een door appellante op 7 oktober 2015 ontvangen brief (brief van 7 oktober 2015) heeft verweerder appellante bericht dat de kapitaalverstrekking aan Intermedium Shoes B.V. waarvoor zij in het kader van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit) subsidie in de vorm van garantstelling door de Staat heeft aangevraagd, niet onder de garantie van de door haar met de Staat overeengekomen Garantstellingsovereenkomst valt. Daarbij heeft verweerder tevens medegedeeld dat de subsidie wordt vastgesteld op nihil. Bij besluit van 9 februari 2016 heeft verweerder het door appellante gemaakte bezwaar tegen de brief van 7 oktober 2015 niet-ontvankelijk verklaard. Appellante heeft hiertegen beroep ingesteld. Het College heeft bij zijn tussenuitspraak van 6 oktober 2016, ECLI:NL:CBB:2016:317, de brief van 7 oktober 2015 als besluit aangemerkt en verweerder opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen en daarin, met inachtneming van hetgeen het College in de tussenuitspraak heeft overwogen, inhoudelijk op het bezwaar van appellante te beslissen. Bij besluit van 16 november 2016 heeft verweerder het door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. Het College heeft bij zijn uitspraak van 1 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:237, het beroep van appellante tegen het besluit van 16 november 2016 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen om een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Bij besluit van 3 oktober 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en tevens aanvullende stukken ingediend. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Tevens zijn namens appellante verschenen drs. [naam 1] en [naam 2] .

1. Voor een uiteenzetting van de feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de uitspraak van het College van 1 mei 2018. Het College volstaat met het volgende. 1.1. Appellante is een investeringsmaatschappij die zich richt op het midden- en kleinbedrijf in Nederland en België. Bij beslissing van 17 april 2012 heeft verweerder appellante op haar aanvraag subsidie in de vorm van garantstelling verleend onder de “opschortende voorwaarde” dat binnen twee maanden de bij dat besluit gevoegde Garantstellingsovereenkomst, rechtsgeldig ondertekend en per pagina geparafeerd, in tweevoud is teruggestuurd. De in dat kader door appellante ingevulde en teruggestuurde Garantstellingsovereenkomst, waarvan de inhoud gelijk is aan het bij ministeriële regeling daarvoor vastgestelde model, te weten bijlage 3.1 bij de destijds geldende Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen, is op 19 april 2012 door verweerder aanvaard. Met het besluit van 17 april 2012 en de Garantstellingsovereenkomst is appellante als financier toegelaten (geaccrediteerd) voor deelname aan de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit). Aan appellante is sindsdien meermalen op haar aanvraag een garantie verleend voor haar financiële participaties in groeiende ondernemingen. 1.2. Op 23 april 2015 heeft appellante verweerder verzocht om een garantie voor een voorgenomen investering van € 2.000.000,- in de onderneming Intermedium Shoes B.V.. 1.3. Bij brief van 17 juni 2015 heeft verweerder appellante meegedeeld dat de voorgenomen kapitaalverstrekking van € 2.000.000,- in principe valt onder de garantie uit de Garantstellingsovereenkomst, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van die overeenkomst en de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hoofdstuk 3. Groeifaciliteit) (Regeling). Ook heeft verweerder een aantal andere voorwaarden gesteld. De omvang van de garantie bedraagt maximaal € 1.000.000,-. 1.4. Appellante heeft op 2 juli 2015 verschillende stukken aan verweerder toegezonden waaruit blijkt dat zij het risicokapitaal aan de onderneming heeft uitbetaald. 1.5. Op 22 september 2015 is de onderneming Intermedium Shoes B.V. in staat van faillissement verklaard. Appellante heeft dit dezelfde dag aan verweerder bericht. 1.6. Bij besluit van 7 oktober 2015 heeft verweerder de aan appellante verleende subsidie op nihil vastgesteld. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de opschortende voorwaarde van artikel 4, derde lid, van de Garantstellingsovereenkomst, inhoudende dat wordt voldaan aan de in artikel 3, aanhef en onder a, bedoelde voorwaarden dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigd zijn, niet is vervuld. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van 7 oktober 2015 ongegrond verklaard. Hieraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat hij op grond van de uitspraak van het College van 1 mei 2018 dient vast te stellen of op 2 juli 2015, de datum waarop appellante de door haar met Intermedium Shoes B.V. gesloten overeenkomsten heeft overgelegd aan verweerder, aan de voorwaarden van artikel 3 van de Garantstellingsovereenkomst was voldaan. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat op 2 juli 2015 voor appellante duidelijk was of had behoren te zijn dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van Intermedium Shoes B.V. niet bevredigend waren. Daarbij heeft verweerder van belang geacht dat hij op 28 augustus 2018 bij de inzage in de administratie van Intermedium Shoes B.V. bij de curator, cijfers heeft gezien die fors afweken van de gegevens die appellante bij haar aanvraag op 23 april 2015 had gepresenteerd. De crediteurenpositie van Intermedium Shoes B.V. bleek op 31 december 2014 € 1.535.981,12 hoger te zijn dan door appellante was aangegeven en de rekening courant van Intermedium Shoes B.V. per 30 juni 2015 bleek niet € 6.665.000,- maar € 8.277.000,- te bedragen. Ook waren er urgente kwaliteits- en leveringsproblemen bij de grootste afnemer Lidl en werden door Lidl systematisch boetes opgelegd vanwege overschrijding van levertermijnen. Verder was er een forse overstand op de maximale bevoorschotting door Deutsche Bank van maximaal € 277.000 in plaats van de geprognosticeerde ruimte van € 1.098.000. De conclusie van verweerder is dat de uitstaande verplichtingen en de liquiditeitstekorten op 2 juli 2015 zo groot en de problemen met de grootste afnemer Lidl zodanig waren dat de rentabiliteit- en continuïteitsperspectieven niet bevredigend waren. Verweerder heeft de aan appellante verleende subsidie daarom met juistheid op nihil vastgesteld. Standpunten van partijen 3. Appellante heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat op 2 juli 2015 sprake was van bevredigende rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven bij Intermedium Shoes B.V., zodat verweerder de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening had dienen vast te stellen. Appellante heeft daartoe aangevoerd dat zij op 2 juli 2015 niet beschikte of had behoren te beschikken over de informatie waarop verweerder in het bestreden besluit heeft gewezen. Het standpunt van verweerder dat de crediteurenpositie van Intermedium Shoes B.V. per 31 december 2014 beduidend slechter was dan de door appellante gepresenteerde cijfers, wordt gebaseerd op cijfers die appellante niet kent en ook niet kan verifiëren. Appellante heeft zich zeer verantwoordelijk opgesteld in haar rol als investeerder door voorafgaand aan de investering in april/mei 2015 een due diligence door een externe accountant te laten uitvoeren waarbij de actuele crediteurenstanden zijn betrokken. De accountant heeft vervolgens gedurende de maanden mei tot eind juli 2015 twee- tot driewekelijks updates gestuurd over de realisatie ten opzichte van de prognoses binnen Intermedium Shoes B.V. Er was op dat moment geen indicatie dat de orders van Lidl plotseling zouden stoppen. Voorts waren er in de eerste twee weken van juli 2015 nog veel mutaties die passen in een normale relatie in continuïteit. Appellante heeft ter onderbouwing van dit betoog gewezen op een door [naam 3] , registeraccountant, ( [naam 3] ) op 16 januari 2019 afgegeven verklaring over de bevindingen bij zijn werkzaamheden. Appellante onderhield ook zelf wekelijks contact met Intermedium Shoes B.V. over de gang van zaken. Pas eind juli 2015 werd zij ervan op de hoogte gebracht dat de problemen in de relatie met de Lidl een concrete bedreiging vormden voor de continuïteit. Eerder was daarvan geen sprake. Ook was de klantafhankelijkheid op 2 juli 2015 niet groter dan ten tijde van de subsidieverlening. Volgens appellante heeft verweerder ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat vertraagde leveringen de achterliggende hoofdoorzaak vormden van de hogere schuldpositie richting Deutsche Bank. De verwachting was dat die leveringen alsnog zouden plaatsvinden, zodat er bij appellante noch bij de externe accountant reden was om te twijfelen aan de continuïteitsperspectieven. Om die reden heeft appellante zelf eind juni 2015 ook nog € 1.000.000 als tweede tranche van de liquiditeitsinjectie ingebracht. De conclusie is daarom dat verweerder de subsidie ten onrechte op nihil heeft vastgesteld. Appellante heeft tot slot verzocht om vergoeding van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 25.000,-. 4. Verweerder heeft aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of de rentabiliteits- en continuïteitenperspectieven van de onderneming bevredigend zijn de toelichting op artikel 3, aanhef en onder a, van het model van de Garantstellingsovereenkomst van belang is.

5. Tussen partijen is in geding de vraag of verweerder bij het bestreden besluit op goede gronden heeft kunnen beslissen de bij het besluit van 17 juni 2015 aan appellante verleende subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op nihil vast te stellen. In dat kader dient het College te beoordelen of op 2 juli 2015 was voldaan aan de bij de subsidieverlening gestelde voorwaarde van artikel 3, aanhef en onder a, van de Garantstellingsovereenkomst waarin is neergelegd dat een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer onder de garantstelling van de Staat kan worden gebracht indien wordt voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigend zijn. Het geschil spitst zich hierbij toe op de vraag hoever de zorg-/onderzoeksplicht van appellante reikt en of zij hieraan heeft voldaan. 6. De toelichting op hoofdstuk 3. Groeifaciliteit van de Regeling, Staatscourant, 17 december 2008, nr. 245, waarvoor appellante bij het besluit van 17 april 2012 als deelnemer is toegelaten luidt als volgt. “5.1. Doel en aanleiding Voor bedrijven is van wezenlijk belang dat zij kunnen beschikken over voldoende financiële middelen. De kapitaalmarkt moet op een zodanige manier werken dat bedrijven goede financieringsmogelijkheden hebben. Op een aantal fronten is de werking van de kapitaalmarkt niet optimaal: vraag en aanbod zijn niet in balans. Het midden- en kleinbedrijf (hierna: MKB) ondervindt doorgaans meer problemen met financiering dan grotere bedrijven. Dit geldt in het bijzonder voor het aantrekken van risicokapitaal in de vorm van aandelenkapitaal en achtergestelde leningen. Met name in specifieke situaties, bij snelle groei en bij bedrijfsoverdrachten, bestaat in het MKB behoefte aan extra risicokapitaal om de financiële basis te verbreden. (…) Het financieringsknelpunt voor MKB-ondernemers is derhalve reden om een faciliteit ter bevordering van de verstrekking van risicokapitaal aan het MKB in het leven te roepen, de Groeifaciliteit. Hierbij vormen bedrijven met een expansie naar het buitenland een belangrijke doelgroep van de Groeifaciliteit. De Groeifaciliteit heeft betrekking op zowel aandelenkapitaal als achtergestelde leningen. Tot nu toe worden door banken weinig achtergestelde leningen aan het MKB verstrekt. Achtergestelde leningen lijken een nieuwe en waarschijnlijk omvangrijke vorm van risicokapitaal voor deze doelgroep te kunnen vormen. 5.2. Garantstelling De Groeifaciliteit heeft de vorm van een garantstelling voor de financiering van MKB-bedrijven die neerkomt op een garantie van 50 procent van de waarde van verstrekte achtergestelde leningen of verstrekt aandelenkapitaal. Voor deze garantstelling betaalt de financier een provisie aan de overheid. Indien de financier op het risicokapitaal verlies leidt, kan hij in beginsel de helft van dit verlies bij het Ministerie van Economische Zaken declareren. De garantie heeft onder meer betrekking op verlies bij verkoop van aandelen, kwijtschelding van een lening of faillissement van de onderneming. Uitgangspunt is dat het instrument kostendekkend is. Tegenover de verliesdeclaraties die bij de overheid zullen worden ingediend, bijvoorbeeld indien bedrijven waarvoor een garantie op de financiering geldt, failliet gaan, staan de inkomsten uit een tweetal premies: de reserveringspremie en de jaarlijkse risicopremie. (…) 5.6. Garantstellingsovereenkomst en reserveringsquota Financiers die risicokapitaal met garantie willen kunnen verstrekken, sluiten daartoe een overeenkomst af met de Staat der Nederlanden. (…) 5.9. Beoogd effect De Groeifaciliteit beoogt een forse groei van de beschikbaarheid van risicokapitaal voor het MKB te bewerkstelligen.”. 7. De overeenkomst die financiers met de Staat der Nederlanden sluiten is de Garantstellingsovereenkomst. Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Garantstellingsovereenkomst, voor zover hier van belang, geldt, indien de verstrekking van risicokapitaal naar het oordeel van de Staat voldoet aan de in artikel 3 bedoelde voorwaarden, de garantstelling op grond van deze overeenkomst voor dit risicokapitaal. Ingevolge artikel 3, aanhef en onder a, van de Garantstellingsovereenkomst kan een verstrekking van risicokapitaal aan een ondernemer onder de garantstelling van de Staat worden gebracht indien wordt voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming van de ondernemer bevredigd zijn. Ingevolge artikel 5, eerste lid van de Garantstellingsovereenkomst draagt de financier er zorg voor dat een actief en winstgericht beleid wordt gevoerd voor het verstrekken, beheren en vervreemden van risicokapitaal, waarbij rekening wordt gehouden met het belang van de Staat als garantsteller. De toelichting op artikel 5 van de Model garantstellingsovereenkomst ten aanzien van achtergestelde leningen en aandelenkapitaal luidt als volgt. “Artikel 5. (Verplichtingen beheer) Dit artikel bevat enkele algemene verplichtingen ten aanzien van de financier evenals bepalingen over wijzigingen van het aflossingsschema van een achtergestelde lening. In het eerste lid is een algemene zorgplicht vastgelegd om een actief en winstgericht financieringsbeleid te voeren, rekening houdend met het belang van de garantsteller. Dit impliceert onder meer dat de financier op de hoogte moet zijn van belangrijke ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd, opdat de financier en de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld. Het financieringsbeleid heeft betrekking op alle werkzaamheden die een goed huisvader betaamt, ongeacht of het de verstrekking, het beheren in enge zin of de vervreemding van het risicokapitaal betreft. (…)”. 8. Het College is gelet op het voorgaande met verweerder van oordeel dat er op appellante een zorgplicht rust om op de hoogte te zijn van belangrijke ontwikkelingen bij de ondernemer waarin is geïnvesteerd en om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarde dat de rentabiliteits- en continuïteitsperspectieven van de onderneming bevredigend zijn, zodat de financier en de Staat als garantsteller niet onnodig voor onaangename verrassingen worden gesteld. Deze zorgplicht reikt echter niet zo ver dat de financier onderzoek dient te verrichten op grond waarvan kan worden uitgesloten dat de verstrekking van het kapitaal nagenoeg zonder risico is en dat de gegevens uit de concept-jaarrekening juist zijn. Voor dat oordeel is van belang dat de Groeifaciliteit een forse groei van de beschikbaarheid van risicokapitaal beoogt te bewerkstelligen en dat in de toelichting van de Regeling wordt onderkend dat de financiering van groeiende ondernemingen voor zowel de financier als de overheid als garantsteller een risico met zich brengt. Een verder strekkende zorgplicht sluit naar het oordeel van het College niet aan bij de doelstelling van de Groeifaciliteit en het risico dat ook de financier loopt om (een gedeelte van) zijn investering kwijt te raken. 9. Appellante heeft voorafgaand aan haar investering tussen 10 en 20 april 2015 door [naam 3] onderzoek laten verrichten ten behoeve van het verkrijgen van zekerheid dat Intermedium Shoes B.V. winstgevend zou zijn en of de investering voldoende zou zijn om de liquiditeitskrapte op te lossen. Een toelichting op de uitgevoerde werkzaamheden heeft [naam 3] neergelegd in zijn aan appellante gerichte brief van 16 januari 2019. Hieruit blijkt dat door Intermedium Shoes B.V. aan [naam 3] toegang is verschaft tot alle gewenste informatie die direct afkomstig was uit het financiële systeem.

Het College: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit: - herroept het besluit van 7 oktober 2015 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op om zich in het besluit over het verzoek om betaling van de garantie uit te laten over het door appellante gedane verzoek tot schadevergoeding; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.024,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019. w.g. H.O. Kerkmeester w.g. S.M. van Ditmarsch