ECLI:NL:CBB:2019:329

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1095 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. F.W. Barendrecht), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 mei 2018, kenmerk ROT 17/4452, in het geding tussen appellant en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. M.C.C. van Overbeek en mr. F. van der Kraan).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 mei 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3423, niet gepubliceerd). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft, met gesloten deuren, plaatsgevonden op 19 maart 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. A.S.M.L. Prompers.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM is naar aanleiding van een clementieverzoek van [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) en alle daarmee verbonden (rechts)personen, waaronder appellant, een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn als verkoper en/of producent van […] in Nederland. 1.3 Naar aanleiding van het onderzoek is bij ACM een redelijk vermoeden gerezen dat een kartel op het gebied van […] heeft bestaan in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. Het gedrag bestond uit één of meer overeenkomsten en/of één of meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te verhinderen, te beperken en/of te vervalsen. De directeur van de Directie mededinging heeft een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat op 6 september 2016 aan de betrokken ondernemingen, rechtspersonen en natuurlijke personen is gezonden. Op dezelfde datum heeft ACM aan appellant een voorwaardelijke toezegging gezonden in de clementiecategorie A. 1.4 Bij besluit van 17 februari 2017 (het primaire besluit) heeft ACM vastgesteld dat [naam 2] , [naam 3] B.V. en [naam 4] B.V. prijsafspraken hebben gemaakt bij de verkoop van […] in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. ACM heeft vastgesteld dat genoemde ondernemingen zich daardoor schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 101 van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de drie ondernemingen wegens die overtreding boetes opgelegd. Bij hetzelfde besluit heeft ACM tevens twee feitelijke leidinggevers, waaronder appellant, beboet. ACM heeft voor appellant een boete van € 170.000,- passend geacht. Aangezien appellant de verplichtingen uit de toezegging volledig heeft nageleefd, heeft ACM hem met in achtneming van die toezegging een boetevermindering van 100% toegekend. ACM heeft appellant daarom een boete van € 0,- opgelegd. 1.5 Bij besluit van 20 juni 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellant niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: “1. Alvorens aan de inhoud van het beroep kan worden toegekomen, moet de rechtbank ambtshalve de vraag beantwoorden of eiser belang heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 augustus 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE9272 en de uitspraak van 5 oktober 2011 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2011:BU1592) is slechts sprake van voldoende belang, indien de indiener van een beroep daarbij een actueel en reëel belang heeft. Indien dat belang is vervallen, is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de (gestelde) principiële betekenis daarvan. Het resultaat dat de indiener van een beroepschrift met het instellen van beroep nastreeft, moet dus daadwerkelijk kunnen worden bereikt en voor deze indiener feitelijk betekenis kunnen hebben. 2. De rechtbank stelt vast bij het bestreden besluit aan eiser een boete wordt opgelegd van € 0,. Zoals het CBb in zijn uitspraak van 26 juni 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:215) heeft overwogen, is in geval van zo’n besluit geen sprake van een bestuurlijke sanctie. 3. Eiser stelt zich in beroep op het standpunt dat hij mogelijk ongelijk wordt behandeld ten opzichte van directeur A, die in het geheel niet als feitelijk leidinggevende is aangemerkt, en ten opzichte van directeur B, voor wie mogelijk hetzelfde geldt. Omdat hij (nog) niet beschikt over de stukken in de procedure over directeur B, kan hij dat niet beoordelen. Omdat eiser moet medewerken in het licht van de clementiebeleidsregels, en hem bij niet-meewerken alsnog een boete boven het hoofd hangt, heeft hij er belang bij deze procedure voort te zetten, aldus eiser. 4. Ook als eiser zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat hij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van directeur A en/of B, kan hij daarmee in deze procedure niet het resultaat bereiken dat door hem wordt nagestreefd. Aan eiser is immers geen boete opgelegd. Er is dus geen bestuurlijk sanctiebesluit genomen. Een gunstiger rechtsgevolg dan dat is in deze procedure niet denkbaar. 5. Eiser heeft gesteld dat het besluit overwegingen bevat over de vaststelling van de overtreding, waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden, en dat hierin zijn belang is gelegen bij een beoordeling van het beroep. Deze stelling volgt de rechtbank niet. Ook als juist zou zijn dat aan de vaststelling van de overtreding op zichzelf rechtsgevolgen zijn verbonden, in verband met de mogelijkheid voor ACM om eiser in een later geval recidive tegen te werpen, geldt dat eisers beroepsgronden niet zijn gericht tegen de vaststelling van de overtreding.”

3. Appellant meent dat hij wel belang heeft bij voortzetting van - en een inhoudelijk oordeel in - de beroepsprocedure, zodat de rechtbank zijn beroep ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hoewel aan appellant geen boete is opgelegd, heeft ACM wel een overtreding van hem persoonlijk vastgesteld en een boete berekend die zonder clementietoezegging zou zijn opgelegd. In het licht hiervan meent appellant dat zijn belang is gelegen in het volgende: (i) bij een eventueel volgende, vergelijkbare overtreding van appellant verhoogt ACM de boete vanwege recidive; (ii) op appellant rust ingevolge de Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken tot vermindering van geldboetes betreffende kartels (Stcrt. 2009, 14078; hierna: de Clementieregeling) een medewerkingsplicht totdat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden ten aanzien van iedere betrokkene bij het kartel, bij schending waarvan de clementietoezegging vervalt en hem alsnog een boete boven het hoofd hangt; (iii) appellant wordt in zijn concurrentiepositie benadeeld als uiteindelijk alleen van hem een (persoonlijke) overtreding zou worden vastgesteld. Ten aanzien van dat laatste punt merkt appellant op dat hij ten minste net zo lang zal moeten doorprocederen als de andere beboete feitelijke leidinggever. Als het besluit ten aanzien van appellant eenmaal onherroepelijk is, zal ACM niet meer terugkomen van haar vaststelling dat appellant een overtreding heeft begaan, ook niet als later zou worden vastgesteld - op gronden die ook gelden voor appellant - dat van de andere feitelijke leidinggever geen overtreding kan worden vastgesteld. 4. ACM voert gemotiveerd verweer. Zij onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het beroep van appellant vanwege het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk is. 5. Het College ziet zich ten eerste gesteld voor de vraag of ACM over de bevoegdheid beschikt om een boete van € 0,- op te leggen. Het College beantwoordt die vraag, evenals de rechtbank, ontkennend en overweegt daartoe, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 26 juni 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:215), het volgende. Het College stelt vast dat in de Awb, noch in de in dit geding van toepassing zijnde bijzondere wetten, te weten de Mw en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, noch in het Europees mededingingsrecht, zoals onder meer neergelegd in artikel 101 van het VWEU en Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, een bepaling is aan te wijzen waarin is vermeld of waaruit volgt wat het minimumbedrag van een door ACM op te leggen bestuurlijke boete is. Gelet op de bewoordingen van artikel 5:40 van de Awb kan dat niet een bedrag van € 0,- zijn, aangezien een dergelijke boete niet een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt. Daaruit volgt dat ACM niet op grond van een haar daartoe door de wetgever verleende bevoegdheid bevoegd is om aan appellant een boete van € 0,- op te leggen. In voorkomende gevallen kan ACM afzien van het opleggen van een boete. 6.1 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de door ACM op 17 februari 2017 ten aanzien van appellant genomen beslissing desondanks een besluit is waartegen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. ACM heeft in dat verband toegelicht dat zij, net als de Europese Commissie, met het opleggen van een boete van € 0,- invulling heeft willen geven aan haar handhavingspraktijk om ook ten aanzien van een clementieverzoeker aan wie volledige boete-immuniteit is toegekend, een besluit te nemen ter vaststelling van de overtreding. ACM heeft ter zitting gesteld die bevoegdheid te ontlenen aan artikel 62 (oud) van de Mw. 6.2 Tot aan de invoering van de vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 bepaalde artikel 62 van de Mw dat bij beschikking wordt besloten omtrent het opleggen van een boete. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3) is over artikel 62 (oud) van de Mw onder meer het volgende opgemerkt: “Nadat de in paragraaf 2 van hoofdstuk 7 beschreven procedure is doorlopen, dient de directeur te beslissen omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom of een combinatie van beide. Het eerste lid bepaalt dat dit bij beschikking geschiedt. Hierdoor wordt onzekerheid of iedere beslissing van de directeur als beschikking moet worden aangemerkt, voorkomen. Ik denk bij voorbeeld aan het geval dat de directeur - anders dan op aanvraag van een derde-belanghebbende - besluit dat er wel sprake is van een overtreding maar dat daarvoor geen boete of last wordt opgelegd. De ondernemingen tot welke dat besluit is gericht kunnen er belang bij hebben daartegen beroep in te stellen in verband met tot hen gerichte civielrechtelijke vorderingen.” Hieruit blijkt dat de wetgever een beslissing waarbij wordt bepaald dat sprake is van een overtreding maar dat daarvoor geen boete wordt opgelegd, heeft willen aanmerken als een besluit. Bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is (de inhoud van) het oorspronkelijke artikel 62 van de Mw vervallen. Deze aanpassing wordt in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. Uit de wetsgeschiedenis kan daarom niet worden afgeleid dat sprake is geweest van een gewijzigd inzicht omtrent het karakter van een dergelijke beslissing. 6.3 Een en ander vindt steun in de wetsgeschiedenis van artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb. Vanaf 1 juli 2009 bepaalt artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb dat indien het bestuursorgaan, nadat de overtreder zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, beslist dat voor de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dit schriftelijk aan de overtreder wordt medegedeeld. De memorie van toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3) vermeldt daaromtrent onder meer het volgende: “Het tweede lid houdt verband met het gegeven, dat na het opmaken van een rapport niet in alle gevallen een boetebeschikking volgt. Het is immers mogelijk dat het bestuursorgaan besluit geen boete op te leggen. Dat kan ook nog na het horen van de overtreder gebeuren, juist naar aanleiding van door de overtreder verstrekte informatie. In dat geval dient de overtreder echter wel zo spoedig mogelijk te weten, dat de beschuldiging die hem boven het hoofd hangt, is ingetrokken. Daarom dient hij hiervan schriftelijk in kennis te worden gesteld. Het is ook mogelijk dat tijdens het horen informatie op tafel komt, die het bestuursorgaan tot de conclusie leidt dat bij nader inzien strafrechtelijke afdoening wenselijk is. Ook daarvan dient de overtreder dan op de hoogte te worden gesteld. De kennisgeving dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, is een besluit in de zin van artikel 1:3; zij is naar haar objectieve strekking immers gericht op het rechtsgevolg, dat de bevoegdheid om voor deze overtreding aan deze overtreder een bestuurlijke boete op te leggen, komt te vervallen. Dit is overigens slechts van praktisch belang, indien een derdebelanghebbende aanwezig is, die dit besluit eventueel zou willen aanvechten. Zoals in paragraaf 5.7 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van de memorie van toelichting uiteengezet, is dit bij bestuurlijke boeten als regel niet het geval.” 6.4 Het College ziet in het onder 6.2 en 6.3 overwogene grond om de door ACM op 17 februari 2017 ten aanzien van appellant genomen beslissing, waarbij is bepaald dat hij als feitelijke leidinggever een overtreding van de Mw heeft begaan, dat daarvoor op zichzelf een boete van € 170.000,- passend is, maar dat niettemin geen boete wordt opgelegd, aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Appellant is als geadresseerde van dit besluit daarbij belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb en kan op grond van artikel 8:1 van de Awb daartegen beroep bij de bestuursrechter instellen. 7.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - wijst de zaak ter nadere behandeling terug naar de rechtbank; - veroordeelt ACM in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 1.024,-; - draagt ACM op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 501,- aan appellant te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1095 uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. F.W. Barendrecht), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 mei 2018, kenmerk ROT 17/4452, in het geding tussen appellant en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. M.C.C. van Overbeek en mr. F. van der Kraan).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 mei 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3423, niet gepubliceerd). ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft, met gesloten deuren, plaatsgevonden op 19 maart 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. A.S.M.L. Prompers.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 ACM is naar aanleiding van een clementieverzoek van [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) en alle daarmee verbonden (rechts)personen, waaronder appellant, een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) door ondernemingen die actief zijn als verkoper en/of producent van […] in Nederland. 1.3 Naar aanleiding van het onderzoek is bij ACM een redelijk vermoeden gerezen dat een kartel op het gebied van […] heeft bestaan in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. Het gedrag bestond uit één of meer overeenkomsten en/of één of meer onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten de mededinging te verhinderen, te beperken en/of te vervalsen. De directeur van de Directie mededinging heeft een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 5:48 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dat op 6 september 2016 aan de betrokken ondernemingen, rechtspersonen en natuurlijke personen is gezonden. Op dezelfde datum heeft ACM aan appellant een voorwaardelijke toezegging gezonden in de clementiecategorie A. 1.4 Bij besluit van 17 februari 2017 (het primaire besluit) heeft ACM vastgesteld dat [naam 2] , [naam 3] B.V. en [naam 4] B.V. prijsafspraken hebben gemaakt bij de verkoop van […] in de periode van 28 december 2006 tot en met 16 april 2013. ACM heeft vastgesteld dat genoemde ondernemingen zich daardoor schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 101 van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mw. ACM heeft de drie ondernemingen wegens die overtreding boetes opgelegd. Bij hetzelfde besluit heeft ACM tevens twee feitelijke leidinggevers, waaronder appellant, beboet. ACM heeft voor appellant een boete van € 170.000,- passend geacht. Aangezien appellant de verplichtingen uit de toezegging volledig heeft nageleefd, heeft ACM hem met in achtneming van die toezegging een boetevermindering van 100% toegekend. ACM heeft appellant daarom een boete van € 0,- opgelegd. 1.5 Bij besluit van 20 juni 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellant niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen: “1. Alvorens aan de inhoud van het beroep kan worden toegekomen, moet de rechtbank ambtshalve de vraag beantwoorden of eiser belang heeft bij een oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 augustus 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE9272 en de uitspraak van 5 oktober 2011 van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, ECLI:NL:CBB:2011:BU1592) is slechts sprake van voldoende belang, indien de indiener van een beroep daarbij een actueel en reëel belang heeft. Indien dat belang is vervallen, is de bestuursrechter niet geroepen uitspraak te doen uitsluitend vanwege de (gestelde) principiële betekenis daarvan. Het resultaat dat de indiener van een beroepschrift met het instellen van beroep nastreeft, moet dus daadwerkelijk kunnen worden bereikt en voor deze indiener feitelijk betekenis kunnen hebben. 2. De rechtbank stelt vast bij het bestreden besluit aan eiser een boete wordt opgelegd van € 0,. Zoals het CBb in zijn uitspraak van 26 juni 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:215) heeft overwogen, is in geval van zo’n besluit geen sprake van een bestuurlijke sanctie. 3. Eiser stelt zich in beroep op het standpunt dat hij mogelijk ongelijk wordt behandeld ten opzichte van directeur A, die in het geheel niet als feitelijk leidinggevende is aangemerkt, en ten opzichte van directeur B, voor wie mogelijk hetzelfde geldt. Omdat hij (nog) niet beschikt over de stukken in de procedure over directeur B, kan hij dat niet beoordelen. Omdat eiser moet medewerken in het licht van de clementiebeleidsregels, en hem bij niet-meewerken alsnog een boete boven het hoofd hangt, heeft hij er belang bij deze procedure voort te zetten, aldus eiser. 4. Ook als eiser zou moeten worden gevolgd in zijn stelling dat hij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van directeur A en/of B, kan hij daarmee in deze procedure niet het resultaat bereiken dat door hem wordt nagestreefd. Aan eiser is immers geen boete opgelegd. Er is dus geen bestuurlijk sanctiebesluit genomen. Een gunstiger rechtsgevolg dan dat is in deze procedure niet denkbaar. 5. Eiser heeft gesteld dat het besluit overwegingen bevat over de vaststelling van de overtreding, waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden, en dat hierin zijn belang is gelegen bij een beoordeling van het beroep. Deze stelling volgt de rechtbank niet. Ook als juist zou zijn dat aan de vaststelling van de overtreding op zichzelf rechtsgevolgen zijn verbonden, in verband met de mogelijkheid voor ACM om eiser in een later geval recidive tegen te werpen, geldt dat eisers beroepsgronden niet zijn gericht tegen de vaststelling van de overtreding.”

3. Appellant meent dat hij wel belang heeft bij voortzetting van - en een inhoudelijk oordeel in - de beroepsprocedure, zodat de rechtbank zijn beroep ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Hoewel aan appellant geen boete is opgelegd, heeft ACM wel een overtreding van hem persoonlijk vastgesteld en een boete berekend die zonder clementietoezegging zou zijn opgelegd. In het licht hiervan meent appellant dat zijn belang is gelegen in het volgende: (i) bij een eventueel volgende, vergelijkbare overtreding van appellant verhoogt ACM de boete vanwege recidive; (ii) op appellant rust ingevolge de Beleidsregel van de Minister van Economische Zaken tot vermindering van geldboetes betreffende kartels (Stcrt. 2009, 14078; hierna: de Clementieregeling) een medewerkingsplicht totdat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden ten aanzien van iedere betrokkene bij het kartel, bij schending waarvan de clementietoezegging vervalt en hem alsnog een boete boven het hoofd hangt; (iii) appellant wordt in zijn concurrentiepositie benadeeld als uiteindelijk alleen van hem een (persoonlijke) overtreding zou worden vastgesteld. Ten aanzien van dat laatste punt merkt appellant op dat hij ten minste net zo lang zal moeten doorprocederen als de andere beboete feitelijke leidinggever. Als het besluit ten aanzien van appellant eenmaal onherroepelijk is, zal ACM niet meer terugkomen van haar vaststelling dat appellant een overtreding heeft begaan, ook niet als later zou worden vastgesteld - op gronden die ook gelden voor appellant - dat van de andere feitelijke leidinggever geen overtreding kan worden vastgesteld. 4. ACM voert gemotiveerd verweer. Zij onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het beroep van appellant vanwege het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk is. 5. Het College ziet zich ten eerste gesteld voor de vraag of ACM over de bevoegdheid beschikt om een boete van € 0,- op te leggen. Het College beantwoordt die vraag, evenals de rechtbank, ontkennend en overweegt daartoe, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 26 juni 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:215), het volgende. Het College stelt vast dat in de Awb, noch in de in dit geding van toepassing zijnde bijzondere wetten, te weten de Mw en de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt, noch in het Europees mededingingsrecht, zoals onder meer neergelegd in artikel 101 van het VWEU en Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, een bepaling is aan te wijzen waarin is vermeld of waaruit volgt wat het minimumbedrag van een door ACM op te leggen bestuurlijke boete is. Gelet op de bewoordingen van artikel 5:40 van de Awb kan dat niet een bedrag van € 0,- zijn, aangezien een dergelijke boete niet een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom inhoudt. Daaruit volgt dat ACM niet op grond van een haar daartoe door de wetgever verleende bevoegdheid bevoegd is om aan appellant een boete van € 0,- op te leggen. In voorkomende gevallen kan ACM afzien van het opleggen van een boete. 6.1 Vervolgens dient te worden beoordeeld of de door ACM op 17 februari 2017 ten aanzien van appellant genomen beslissing desondanks een besluit is waartegen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld. ACM heeft in dat verband toegelicht dat zij, net als de Europese Commissie, met het opleggen van een boete van € 0,- invulling heeft willen geven aan haar handhavingspraktijk om ook ten aanzien van een clementieverzoeker aan wie volledige boete-immuniteit is toegekend, een besluit te nemen ter vaststelling van de overtreding. ACM heeft ter zitting gesteld die bevoegdheid te ontlenen aan artikel 62 (oud) van de Mw. 6.2 Tot aan de invoering van de vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 bepaalde artikel 62 van de Mw dat bij beschikking wordt besloten omtrent het opleggen van een boete. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3) is over artikel 62 (oud) van de Mw onder meer het volgende opgemerkt: “Nadat de in paragraaf 2 van hoofdstuk 7 beschreven procedure is doorlopen, dient de directeur te beslissen omtrent het opleggen van een boete of een last onder dwangsom of een combinatie van beide. Het eerste lid bepaalt dat dit bij beschikking geschiedt. Hierdoor wordt onzekerheid of iedere beslissing van de directeur als beschikking moet worden aangemerkt, voorkomen. Ik denk bij voorbeeld aan het geval dat de directeur - anders dan op aanvraag van een derde-belanghebbende - besluit dat er wel sprake is van een overtreding maar dat daarvoor geen boete of last wordt opgelegd. De ondernemingen tot welke dat besluit is gericht kunnen er belang bij hebben daartegen beroep in te stellen in verband met tot hen gerichte civielrechtelijke vorderingen.” Hieruit blijkt dat de wetgever een beslissing waarbij wordt bepaald dat sprake is van een overtreding maar dat daarvoor geen boete wordt opgelegd, heeft willen aanmerken als een besluit. Bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb is (de inhoud van) het oorspronkelijke artikel 62 van de Mw vervallen. Deze aanpassing wordt in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. Uit de wetsgeschiedenis kan daarom niet worden afgeleid dat sprake is geweest van een gewijzigd inzicht omtrent het karakter van een dergelijke beslissing. 6.3 Een en ander vindt steun in de wetsgeschiedenis van artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb. Vanaf 1 juli 2009 bepaalt artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb dat indien het bestuursorgaan, nadat de overtreder zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, beslist dat voor de overtreding geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, dit schriftelijk aan de overtreder wordt medegedeeld. De memorie van toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 702, nr. 3) vermeldt daaromtrent onder meer het volgende: “Het tweede lid houdt verband met het gegeven, dat na het opmaken van een rapport niet in alle gevallen een boetebeschikking volgt. Het is immers mogelijk dat het bestuursorgaan besluit geen boete op te leggen. Dat kan ook nog na het horen van de overtreder gebeuren, juist naar aanleiding van door de overtreder verstrekte informatie. In dat geval dient de overtreder echter wel zo spoedig mogelijk te weten, dat de beschuldiging die hem boven het hoofd hangt, is ingetrokken. Daarom dient hij hiervan schriftelijk in kennis te worden gesteld. Het is ook mogelijk dat tijdens het horen informatie op tafel komt, die het bestuursorgaan tot de conclusie leidt dat bij nader inzien strafrechtelijke afdoening wenselijk is. Ook daarvan dient de overtreder dan op de hoogte te worden gesteld. De kennisgeving dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd, is een besluit in de zin van artikel 1:3; zij is naar haar objectieve strekking immers gericht op het rechtsgevolg, dat de bevoegdheid om voor deze overtreding aan deze overtreder een bestuurlijke boete op te leggen, komt te vervallen. Dit is overigens slechts van praktisch belang, indien een derdebelanghebbende aanwezig is, die dit besluit eventueel zou willen aanvechten. Zoals in paragraaf 5.7 van het algemeen deel van dit hoofdstuk van de memorie van toelichting uiteengezet, is dit bij bestuurlijke boeten als regel niet het geval.” 6.4 Het College ziet in het onder 6.2 en 6.3 overwogene grond om de door ACM op 17 februari 2017 ten aanzien van appellant genomen beslissing, waarbij is bepaald dat hij als feitelijke leidinggever een overtreding van de Mw heeft begaan, dat daarvoor op zichzelf een boete van € 170.000,- passend is, maar dat niettemin geen boete wordt opgelegd, aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Appellant is als geadresseerde van dit besluit daarbij belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb en kan op grond van artikel 8:1 van de Awb daartegen beroep bij de bestuursrechter instellen. 7.

Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - wijst de zaak ter nadere behandeling terug naar de rechtbank; - veroordeelt ACM in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 1.024,-; - draagt ACM op het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 501,- aan appellant te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. H.S.J. Albers en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong