ECLI:NL:CBB:2019:291

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/951 uitspraak van de meervoudige kamer van 23 juli 2019 in de zaak tussen maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. ir. J.M.M. Kroon), en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder (gemachtigden: mr. A.H. Spriensma-Heringa en mr. R. Kuiper). Bij besluit van 3 januari 2018, zoals gewijzigd bij besluit van 11 april 2018, (gezamenlijk het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.589 kilogram (kg). Bij besluit van 12 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij besluit van 12 december 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 mei 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] . 6. Het College overweegt over het betoog van appellante dat het vervangingsbesluit in strijd is met artikel 1 van het EP als volgt. 6.1.1 Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het EP en in artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). 6.1.2 Artikel 1 van het EP bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepaling tast echter niet het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 6.1.3 Artikel 17, eerste lid, van het Handvest bepaalt dat een ieder het recht heeft de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen, in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang, in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits het verlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan bij wet worden geregeld, voor zover het algemeen belang dit vereist. 6.1.4 Ingevolge artikel 51 van het Handvest zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Het College is van oordeel dat verweerder met het vaststellen van het fosfaatrecht recht van de Unie ten uitvoer heeft gebracht, aangezien met de Msw waarop dit besluit is gebaseerd Unierecht en meer in het bijzonder de Nitraatrichtlijn is omgezet. 6.1.5 Artikel 17, eerste lid, van het Handvest is aldus van toepassing. Uit de toelichting bij artikel 17 van het Handvest (Pb 2007, C 303/02) volgt dat deze bepaling correspondeert met artikel 1 van het EP. Het College heeft geen aanwijzingen dat artikel 17, eerste lid, van het Handvest hier een verdergaande bescherming biedt dan artikel 1 van het EP en zal om die reden de beroepsgrond van appellante beoordelen aan de hand van laatstgenoemde bepaling en de jurisprudentie over die bepaling van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM). 6.2 Artikel 1 van het EP waarborgt het recht op het ongestoord genot van eigendom, beschermt tegen de ontneming van eigendom en regelt de mogelijkheid van regulering van eigendom. Toetsing aan dit artikel vindt plaats volgens een vast stramien, langs de volgende stappen: (1) het moet gaan om eigendom (‘possession’) in de zin van deze bepaling en (2) er moet sprake zijn van een inmenging (‘interference’) in het ongestoorde genot van die eigendom. Is aan deze vereisten voldaan dan wordt onderzocht of (3) die inmenging bij wet is voorzien (‘lawful’), of (4) de inmenging het algemeen belang dient (‘general interest’) en (5) of er een redelijk evenwicht bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu (‘fair balance’) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 21 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:414, en de heropeningsbeslissing. Eigendom en inmenging 6.3 Wat betreft de vraag of sprake is van eigendom en een inmenging op het ongestoorde genot ervan, overweegt het College als volgt. Het in de Msw opgenomen stelsel van fosfaatrechten en meer in het bijzonder het verbod om meer dierlijke meststoffen met melkvee te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht, het toekennen van fosfaatrechten op basis van het aantal stuks melkvee en jongvee dat op 2 juli 2015 werd gehouden en de korting van het fosfaatrecht in geval van niet grondgebonden bedrijven, grijpt in in het gebruik van de bedrijfsmiddelen van de veehouders, zoals gronden, opstallen, melkvee en machines, en in hun bedrijfsvoering en vormt zo een inmenging op het recht op het ongestoord genot van eigendom. Zoals het College al heeft overwogen in zijn heropeningsbeslissing (r.o. 5.5) behelst dit stelsel van fosfaatrechten geen ontneming, maar een regulering van het eigendomsrecht van melkveehouders. Van een juridische dan wel feitelijke ontneming is geen sprake, omdat de melkveehouders hun bedrijfsmiddelen nog steeds kunnen gebruiken, verhuren of verkopen (vergelijk het arrest van het EHRM van 30 april 2013, Lohuis and Others v. the Netherlands, no. 37265/10, § 48 e.v. en het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2888, r.o. 3.4.2). Bij wet voorzien 6.4.1 Wat betreft de vraag of de inmenging is voorzien bij wet overweegt het College dat daarvoor moet worden beoordeeld of sprake is van een wettelijke regeling die voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar is in de uitoefening (zie het arrest van het EHRM van 7 juni 2018, O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd v. Ireland, no. 44460/16, § 107 en de uitspraken van het College van 15 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:149, r.o. 5.3.1 e.v. en 21 augustus 2018, hiervoor aangehaald, r.o. 9.4). 6.4.2 Het fosfaatrechtenstelsel is bij brief van 2 juli 2015 (zie onder 1.4.1) aangekondigd en nader toegelicht bij brief van 3 maart 2016 (zie onder 1.4.2). Het wetsvoorstel is vervolgens samen met de memorie van toelichting (hiervoor weergegeven onder 1.4.3) op 8 september 2016 aangeboden aan de Tweede Kamer en op diezelfde dag gepubliceerd. Met ingang van 1 januari 2018 is het fosfaatrechtenstelsel in werking getreden en opgenomen in onder meer de artikelen 21b, eerste lid, en artikel 23, derde lid, van de Msw. Het percentage waarmee het fosfaatrecht wordt gekort is bekendgemaakt bij brief van 12 juli 2017 (hiervoor weergegeven onder 1.4.5). Op 1 januari 2018 is artikel 72b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit, wat de grondslag is voor die korting, in werking getreden. Vanaf januari 2018 heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw voor de individuele melkveehouder het fosfaatrecht bij afzonderlijk besluit vastgesteld. 6.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het fosfaatrechtenstelsel een wettelijke basis heeft in de Msw en het Uitvoeringsbesluit. Het verbod om meer dierlijke meststoffen met melkvee te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht, het toekennen van fosfaatrechten en de korting van het fosfaatrecht in geval van niet grondgebonden bedrijven volgt direct uit de toepassing van de bepalingen neergelegd in de Msw, het Uitvoeringsbesluit en de Uitvoeringsregeling. Hierin is de systematiek van het stelsel en de wijze waarop het fosfaatrecht en de eventuele korting wordt vastgesteld gedetailleerd neergelegd. Meer in het bijzonder is het College van oordeel dat het stelsel van fosfaatrechten voorzienbaar is in de uitoefening in die zin dat melkveehouders in staat zijn hun gedrag hierop aan te passen. Zoals het College eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 21 augustus 2018, hiervoor aangehaald, r.o. 9.4) is de voorzienbaarheid in dit kader een andere en moet deze ook worden onderscheiden van de voorzienbaarheid in het kader van de ‘fair balance’, waar de voorzienbaarheid ziet op gerechtvaardigde verwachtingen die de melkveehouder met betrekking tot het gebruik van zijn eigendom heeft. 6.4.4 De conclusie is dat het fosfaatrechtenstelsel is voorzien bij wet. Algemeen belang 6.5.1 Wat betreft de vraag of de inmenging het algemeen belang dient overweegt het College als volgt. 6.7.1 Wat betreft de vraag of sprake is van een fair balance op het niveau van de regelgeving overweegt het College als volgt. 6.7.2 Bij de beoordeling of sprake is van een fair balance op het niveau van de regelgeving moeten alle betrokken belangen worden afgewogen. 6.7.3 Het College heeft er geen twijfels over dat de mestproductie door melkvee mede naar aanleiding van het vervallen van het melkquotum per 1 april 2015, fors is toegenomen, dat deze toename erin heeft geresulteerd dat Nederland in 2015 en 2016 het mestproductieplafond heeft overschreden en dat het fosfaatrechtenstelsel daarom noodzakelijk is om de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond te brengen en te houden. Het College acht voorts het fosfaatrechtenstelsel niet een (kennelijk) ongeschikt middel om het milieu en de volksgezondheid te beschermen en te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, waaronder de derogatiebeschikking, en meer in het bijzonder om de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond te brengen en te houden. Melkveehouders mogen immers alleen nog fosfaat produceren en dus melkvee houden als zij over voldoende rechten beschikken. Zij hebben daartoe een besluit gekregen met daarin de voor hun bedrijf vastgestelde hoeveelheid fosfaatrechten, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat. Het fosfaatrecht komt overeen met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar die volgt uit het aantal gehouden stuks melkvee op 2 juli 2015 - de datum waarop de introductie van het fosfaatrechtenstelsel aan de Tweede Kamer is aangekondigd - en de op de gemiddelde melkproductie per koe gebaseerde forfaitaire fosfaatexcretie. Groei van de melkveestapel die na 2 juli 2015 heeft plaatsgevonden, wordt niet vertaald in fosfaatrechten. Omdat is voorzien dat het aantal fosfaatrechten dat wordt toegekend op basis van de peildatum van 2 juli 2015 te hoog is om het mestproductieplafond te kunnen borgen, is de toewijzing van rechten gepaard gegaan met een generieke korting voor bedrijven die niet grondgebonden zijn. 6.7.4 Het College is voorts van oordeel dat de wetgever in redelijkheid een zwaar gewicht heeft kunnen toekennen aan de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn. Daaronder is begrepen de derogatiebeschikking, met in het bijzonder de voorwaarde om de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond te brengen (vergelijk in dit verband het hiervoor aangehaalde arrest O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd, § 113 en 124). 6.7.5.1 Verder is het College van oordeel dat voor melkveehouders als professionele ondernemers in redelijkheid was te verwachten en in zoverre voorzienbaar was dat na afschaffing van het melkquotum andere, ook productiebeperkende, maatregelen, zouden kunnen volgen (zie de hiervoor aangehaalde uitspraken van het College van 15 juni 2016, r.o. 5.5.3 en 21 augustus 2018, r.o. 9.6.6, en de heropeningsbeslissing, r.o. 5.9.1). Meer in het bijzonder overweegt het College hierover als volgt. 6.7.5.2 Het fosfaatrechtenstelsel moet worden gezien tegen de achtergrond van het door Nederland gevoerde mestbeleid. Al sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn verschillende maatregelen getroffen om de milieubelasting door mest terug te dringen. Voor varkenshouders en pluimveehouders gelden al sinds respectievelijk 1998 en 2001 varkens- en pluimveerechten die de mestproductie maximeren. Voor rundveehouders en meer in het bijzonder melkveehouders werd de mestproductie van rundvee indirect begrensd door middel van de melkquota. Melkveehouders opereren dus binnen een bedrijfstak die al sinds lange tijd sterk is gereguleerd. 6.7.5.3 De overheid heeft, in het licht van de bekendwording van de afschaffing van het melkquotum per 1 april 2015, vanaf 2009 achtereenvolgens de maatregelen geïnitieerd van verplichte mestverwerking, de verantwoorde groei melkveehouderij en grondgebondenheid, het fosfaatreductieplan en het stelsel van fosfaatrechten. De overheid ging er aanvankelijk van uit dat het stelsel van mestverwerking een belangrijke bijdrage kon leveren aan het behalen van de doelen van het mestbeleid en de verplichtingen van de Nitraatrichtlijn. Uit de eerder genoemde brief van 12 december 2013 spreekt dat er toen vertrouwen bestond dat ook in een situatie zonder dierrechten de kaders van het mestbeleid zouden worden gerespecteerd. De overheid heeft de groei van melkveebedrijven aldus toegestaan en heeft er niet voor gekozen om voor melkvee een stelsel van dierrechten te introduceren. Eerst bij brief van 2 juli 2015 is gekozen voor het fosfaatrechtenstelsel zoals dat thans geldt. 6.7.5.4 Deze opeenvolging van overheidsmaatregelen, die met de wijsheid achteraf een grotere consistentie hadden kunnen laten zien, hebben tot onzekerheid binnen de bedrijfstak geleid. Daarom kan niet worden volgehouden dat iedere uitbreiding altijd volledig voor rekening en risico van de melkveehouder komt en een beroep op artikel 1 van het EP steeds op de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel afstuit. Dat neemt niet weg dat voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. De omstandigheid dat ten tijde van de eerder genoemde brief van 12 december 2013 nog leek te zullen worden afgezien van dierrechten doet daar niet aan af. Het College wijst er in dit verband op dat in die brief en de al eerder genoemde brief van 18 januari 2013 tevens is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatreductieplafond kon leiden tot productiebegrenzende maatregelen, waaronder dierrechten (zie de eerder aangehaalde uitspraak van 21 augustus 2018, r.o. 9.6.4, en de uitspraak van het Hof Den Haag van 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3071, r.o. 27). Voorts heeft het College al eerder overwogen dat in april 2015 bekend was dat in 2014 de melkveestapel fors was toegenomen en het sectorale fosfaatplafond nagenoeg was bereikt, terwijl de melkveestapel in 2015 verder groeide (zie de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:2, r.o. 5.4.2). Tot slot heeft het College al eerder overwogen dat ook de agrarische vakmedia en de standsorganisaties de nodige aandacht hebben besteed aan de risico’s op overheidsingrijpen in relatie tot de uitbreiding van de melkveestapel (zie de uitspraak van 21 augustus 2018, hiervoor aangehaald, r.o. 9.6.5). Deze voor melkveehouders onzekere tijd noopte daarmee tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Bij het aangaan van verplichtingen in de vorm van investeringen dienden zij zich daarvan bewust te zijn, zeker naarmate het einde van het melkquotum dichterbij kwam en het besef over de hardnekkigheid en indringendheid van het ontsporend mestoverschot verder doordrong (in ieder geval had moeten doordringen). 6.7.5.5 Voor melkveehouders die na 2 juli 2015 verplichtingen in de vorm van investeringen zijn aangegaan en/of aan wie na die datum vergunningen zijn verleend die de beoogde uitbreiding mogelijk maken, was het fosfaatrechtenstelsel kenbaar en het behoorde (toen en nu) tot hun verantwoordelijkheid daarmee rekening te houden bij het aangaan van die verplichtingen. 6.7.5.6 Anders dan appellante aanvoert, biedt het door haar gestelde geen aanknopingspunt voor de conclusie dat na de maatregelen van het stelsel van verplichte mestverwerking en de verantwoorde groei melkveehouderij en grondgebondenheid, de overheid geen verdere maatregelen zou nemen. Ook uit het feit dat aan melkveehouders voorafgaand aan 2 juli 2015 milieuvergunningen op grond van de (thans) Wet natuurbescherming zijn verleend op grond waarvan zij meer dieren mochten en konden houden dan zij in staat zijn op grond van het fosfaatrechtenstelsel te houden, konden zij evenmin het vertrouwen ontlenen dat ten aanzien van hun melkvee geen productiebeperkende maatregelen als het fosfaatrechtenstelsel zouden worden getroffen. Dat zij beschikken over een milieuvergunning betekent immers niet dat daarnaast niet ook andere maatregelen, op grond van de Msw in de vorm van productiebeperkende maatregelen, genomen mogen worden. Die productiebeperkende maatregelen verzetten zich er overigens niet tegen dat melkveehouders het op basis van de milieuvergunningen vergunde aantal dieren kunnen houden. 6.7.6 Wat betreft de belangen van de melkveehouders stelt het College vast dat blijkens de parlementaire geschiedenis (zie de MvT alsmede het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het daarop uitgebrachte nader rapport, Kamerstukken II 2015/2016, 34 532, nr. 4) is onderkend dat het fosfaatrechtenstelsel ingrijpend is voor de bedrijfstak. Dat geldt met name voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten. Daarbij is vooral aandacht gegeven aan de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel voor een bedrijf dat op 2 juli 2015 ruimte had om meer melkvee te houden dan op die datum aanwezig was, maar waarmee door het hanteren van die peildatum geen rekening wordt gehouden. Naar het oordeel van het College is de keuze van de wetgever voor deze peildatum niet ontoelaatbaar. Die datum sluit namelijk aan bij de datum waarop het fosfaatrechtenstelsel is aangekondigd. De keuze voor een in het verleden gelegen datum voorkomt dat melkveehouders anticiperen op de inwerkingtreding van het stelsel door extra melkvee te houden (zie de heropeningsbeslissing , r.o. 5.9.2, en vergelijk de hiervoor aangehaalde uitspraken van het College van 15 juni 2016, r.o. 5.5.3, en 21 augustus 2018, r.o. 9.6.7). De keuze van de wetgever om de zogeheten knelgevallenregeling niet uit te breiden met die gevallen waarin financiële verplichtingen zijn aangegaan om te kunnen uitbreiden maar deze uitbreiding op 2 juli 2015 nog niet volledig hadden gerealiseerd acht het College evenmin ontoelaatbaar. In aanvulling op hetgeen het College hierover in de heropeningsbeslissing (r.o. 5.9.5) heeft overwogen, acht het College in dit verband relevant dat de wetgever er belang aan mocht hechten dat milieurandvoorwaarden belemmeren rekening te houden met onbenutte productieruimte op de peildatum, het verhogend effect op de generieke korting en de uitvoeringsproblemen om die onbenutte productieruimte in beeld te brengen. Dat de wetgever aldus een onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds uitbreiders en anderzijds starters voor wie wel een speciale regeling in het leven is geroepen behoort tot de beoordelingsvrijheid van de wetgever. Tot slot acht het College niet ontoelaatbaar dat de wetgever ervoor heeft gekozen het fosfaatrecht voor bedrijven die niet grondgebonden zijn te korten met een generieke korting (zie de heropeningsbeslissing, r.o. 5.6.6). Zoals het College hiervoor al heeft overwogen, was voorzien dat het aantal fosfaatrechten dat wordt toegekend op basis van de peildatum van 2 juli 2015 te hoog was om het mestproductieplafond te kunnen borgen, zodat de toewijzing van rechten gepaard moest gaan met een generieke korting voor bedrijven. Dat er daarbij voor is gekozen de grondgebonden bedrijven te ontzien, heeft als reden dat grondgebonden bedrijven de door het melkvee geproduceerde fosfaat binnen de daarvoor geldende gebruiksnormen op eigen landbouwgrond kunnen plaatsen en daardoor niet bijdragen aan de druk op de nationale mestmarkt en op de naleving van het stelsel van gebruiksnormen. Daarbij was een nevendoel in het kader van voorgestane verduurzaming biologische bedrijven, die onder de groep grondgebonden bedrijven vallen, te ontzien bij de korting. Deze afwegingen en de keuze om (enkel) niet grondgebonden bedrijven te korten vallen binnen de beoordelingsvrijheid van de wetgever. 6.7.7 Het College acht voorts van belang dat het fosfaatrechtenstelsel op 2 juli 2015 is aangekondigd en dat het generieke kortingspercentage op 12 juli 2017 bekend is gemaakt. Melkveehouders hebben vanaf die data feitelijk tot 1 januari 2019 de tijd gehad om hun bedrijfsvoering op het nieuwe stelsel aan te passen (vergelijk in dit verband de uitspraak van het College van 21 augustus 2018, hiervoor aangehaald, r.o. 9.6.7 en zie de heropeningsbeslissing, r.o. 5.9.3). Voorts stelt het College vast dat de Msw voorziet in een regeling, zij het een beperkte, voor knelgevallen (artikel 23, zesde lid). Voor een landbouwer die aantoont dat het op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, wordt het fosfaatrecht niet bepaald aan de hand van het aantal gehouden stuks melkvee op de peildatum van 2 juli 2015, maar aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder de buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt. Daarnaast heeft de wetgever onderkend dat een rechter in concrete, individuele gevallen tot de conclusie kan komen dat van een fair balance geen sprake is en dat dan een ontheffing kan worden verleend van het verbod om over voldoende fosfaatrechten te beschikken (zie het eerder genoemde advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het nader rapport van 2 september 2016, Kamerstukken II 2015/2016, 34 532, nr. 4, p. 7). Melkveehouders zijn aldus in de gelegenheid de inmenging aan de rechter voor te leggen (vergelijk het hiervoor aangehaalde arrest van het EHRM van 30 april 2013, §59). 6.7.8 Tot slot onderschrijft het College het door de wetgever onderkende belang dat zonder ingrijpen ingebrekestelling door de Europese Unie dreigt en dat de maatregelen die daaruit kunnen voorvloeien, onder meer door het achterwege blijven van de derogatie, nog verdergaande consequenties kunnen hebben voor de betrokken bedrijven dan die nu al voortvloeien uit het fosfaatrechtenstelsel (zie de MvT, p. 39). 6.7.9 Naar het oordeel van het College is de wetgever op het niveau van de regelgeving gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge. 6.8.1 Wat betreft de vraag of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of er sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) overweegt het College als volgt. 6.8.2 Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van 15 juni 2016, r.o. 5.8). Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. 6.8.3.1 Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 6.8.3.2 Het College stelt vast dat appellante in haar brief van 19 december 2016 aan verweerder heeft uiteengezet dat zij in 2013 de beslissing heeft genomen om de oude stal te vervangen en een nieuwe stal te bouwen, dat in 2014 milieuvergunningen zijn verleend, dat de bouw van de stal begin april 2015 is gestart en in oktober 2015 is voltooid en dat die stal voldoet aan haar wens om door te groeien naar ongeveer 180 melkkoeien. Voorts staat vast dat aan appellante op 5 december 2014 een milieuvergunning is verleend voor 180 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee en dat eerst op 29 september 2015 en dus nadat het fosfaatrechtenstelsel is bekendgemaakt een vergunning is verleend voor 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee. Het College gaat anders dan appellante in beroep heeft aangevoerd ervan uit dat de investeringsverplichtingen die appellante vóór 2 juli 2015 ten behoeve van de nieuwe stal is aangegaan zijn gebaseerd op de dieraantallen die zij toen rechtsgeldig kon houden (180 melk- en kalfkoeien en 130 stuks jongvee). Wat betreft verplichtingen die appellante na 2 juli 2015 is aangegaan, behoorde het tot haar verantwoordelijkheid ermee rekening te houden dat het fosfaatrechtenstelsel geen rekening houdt met op 2 juli 2015 onbenutte productieruimte, zodat de gevolgen daarvan voor haar risico komen (vergelijk de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB: 2019:7, r.o. 5.5). 6.8.3.3 Het fosfaatrechtenstelsel leidt ertoe dat voor 59 melkkoeien (180 - 121) geen fosfaatrecht is verleend. Dit verschil tussen het vergunde aantal melkkoeien en het aantal melkkoeien waarvoor wel fosfaatrecht is verleend leidt niet tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Aan de door appellante aan verweerder bij brief van 3 december 2018 toegezonden financiële stukken en meer in het bijzonder de samenvatting van op haar bedrijf betrekking hebbende liquiditeitsbegrotingen komt niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wenst te zien. In die begrotingen wordt immers gerekend met 200 melkkoeien in plaats van de 180 die op 2 juli 2015 rechtsgeldig konden worden gehouden en waarvan het College, zoals hiervoor overwogen, uitgaat. Deze financiële stukken bieden daarmee onvoldoende inzicht in de mate waarin appellante wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel en in hoeverre sprake is van causaliteit tussen dit stelsel en de door appellante gestelde onzekerheid omtrent de voortgang van haar bedrijf. Verder is van belang dat de beoogde uitbreiding van appellante van 100 à 110 melkkoeien in 2013 naar uiteindelijk 180 melkkoeien fors is, terwijl appellante juist ten tijde van die uitbreidingsbeslissingen een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten en zich had moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dit geldt te meer voor het moment dat appellante de aanneemovereenkomst aanging, op 23 januari 2015. Dat de stal oud was en aan vervanging toe en dat ook de bank achter die uitbreiding stond, poetst een en ander niet weg. De in dit verband door appellante overgelegde begroting van DLV Rundvee Advies van 2 juni 2014 behelst niet meer dan een financiële onderbouwing voor de keuze voor de bouw van een stal met 180 melkkoeien, verkent geen andere, kleinere opties voor een nieuwe stal en biedt geen inzicht in de bedrijfseconomische risico’s op dat moment. Ook acht het College van belang dat aan appellante voor een deel van de beoogde uitbreiding (11 à 21 melkkoeien) wel fosfaatrechten zijn toegekend en haar in totaal 7.589 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. 6.9 De conclusie is dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Proceskosten in bezwaar 7. Verweerder heeft in het verweerschrift erkend dat hij bij het vervangingsbesluit aan appelante ten onrechte geen proceskostenvergoeding heeft toegekend voor de kosten die zij heeft gemaakt in de bezwaarfase. Het College: verklaart het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk; verklaart het beroep voor zover gericht tegen het vervangingsbesluit ongegrond; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2048,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, mr. A. Venekamp en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019. T.L. Fernig-Rocour L.N. Nijhuis 1. Het College heeft eerder geoordeeld over het fosfaatrechtenstelsel en het recht op eigendom (zie de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:522 (heropeningsbeslissing) en de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:1 t/m 7). In wat appellante en verweerder in deze zaak naar voren hebben gebracht ziet het College aanleiding zijn oordeel hierover in deze uitspraak nader te motiveren. Daarbij gaat het College uit van het volgende. De Nitraatrichtlijn en derogatie 1.1 Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (Nitraatrichtlijn) strekt ertoe de waterverontreiniging die wordt veroorzaakt of teweeggebracht door nitraten uit agrarische bronnen te verminderen en te voorkomen. Onder verontreiniging wordt verstaan het direct of indirect lozen van stikstofverbindingen uit agrarische bronnen in het aquatisch milieu, ten gevolge waarvan de gezondheid van de mens in gevaar kan worden gebracht, het leven en de aquatische ecosystemen kunnen worden geschaad, de mogelijkheden tot recreatie kunnen worden aangetast of een ander rechtmatig gebruik van het water kan worden gehinderd (artikel 2, aanhef en onder j, van de Nitraatrichtlijn). Artikel 5, eerste lid, van de Nitraatrichtlijn verplicht de lidstaten actieprogramma's op te stellen. Die programma’s bevatten verplichte maatregelen die moeten waarborgen dat de op of in de bodem gebrachte hoeveelheid dierlijke mest voor elk landbouw- of veehouderijbedrijf 170 kg stikstof per hectare grond per jaar niet overschrijdt (Bijlage III, punt 2, bij de Nitraatrichtlijn). Van deze norm kan worden afgeweken onder bepaalde voorwaarden en met goedkeuring van de Europese Commissie (Commissie). Een dergelijke afwijking wordt derogatie genoemd. Op grond van artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn moeten lidstaten in het kader van de actieprogramma’s aanvullende of verscherpte maatregelen treffen als duidelijk is dat de verplicht voorgeschreven maatregelen van het Nitraatactieprogramma niet zullen volstaan om de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn te bereiken. 1.2 Sinds 2006 heeft de Commissie de door Nederland gevraagde derogatie verleend. Voorwaarde daarvoor is steeds geweest dat Nederland er voor zorgt dat de nationale productie van dierlijke mest voor zover het fosfor betreft, het niveau van het jaar 2002, te weten 172,9 miljoen kg fosfaat, niet overschrijdt. Op 16 mei 2014 heeft de Commissie Uitvoeringsbesluit 2014/291/EU vastgesteld. Bij dat besluit is aan Nederland een derogatie verleend. Dit besluit verviel op 31 december 2017. Op 31 januari 2018 heeft Nederland een aanvraag ingediend voor een verlenging van de derogatie voor de periode 2018 tot en met 2021. Bij Uitvoeringsbesluit (EU) 2018/820 van 31 mei 2018 (derogatiebeschikking) heeft de Commissie de derogatie verleend onder de in dat besluit vastgestelde voorwaarden. Artikel 7 van dat besluit bepaalt dat de totale mestgift de in het Zesde Nederlandse actieprogramma (zesde actieprogramma) vastgestelde maximale gebruiksnormen niet mag overschrijden. De derogatiebeschikking is van toepassing tot en met 31 december 2019. 1.3 In het zesde actieprogramma staat in Hoofdstuk 5, waarin de maatregelen worden beschreven die Nederland gedurende de looptijd van het zesde actieprogramma neemt als aanvulling op of in afwijking van de maatregelen uit het vijfde actieprogramma, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) 5.7.1 Maximering mestproductie Sinds 2006 is de mestproductie door de veehouderij in Nederland gemaximeerd, uitgedrukt in 172,9 miljoen kilogram fosfaat (…). Dit plafond is doorvertaald naar sectorale plafonds voor de varkens-, pluimvee- en melkveehouderij: - Varkens: 39,7 miljoen kilogram fosfaat; (…); - Pluimvee: 27,4 miljoen kilogram fosfaat; (…); - Melkvee: 84,9 miljoen kilogram fosfaat; (…). Deze plafonds komen overeen met de productiecijfers over het jaar 2002. De plafonds worden gehandhaafd via de bestaande stelsels van varkens- en pluimveerechten en vanaf 1 januari 2018 het stelsel van fosfaatrechten voor de melkveehouderij (…). De plafonds en bijbehorende rechtenstelsels vormen een belangrijk kader voor de ontwikkeling van de veehouderij in Nederland. Gedurende de looptijd van het zesde actieprogramma blijft dit kader onverkort van kracht. (…)” Het melkquotum 1.2 Wegens een aanhoudend gebrek aan evenwicht tussen vraag en aanbod in de zuivelsector is bij Verordening (EEG) nr. 856/84 van de Raad van 31 maart 1984, in die sector een heffing ingesteld die verschuldigd is voor de hoeveelheden melk die een vast te stellen referentiehoeveelheid (quotum) overschrijden. Die regeling is op 2 april 1984 van kracht geworden. Zij is bij herhaling verlengd, laatstelijk tot en met 31 maart 2015. In punt 8 van de considerans van Verordening (EG) nr. 72/2009 van de Raad van 19 januari 2009 staat dat het melkquotum verstrijkt in 2015. De Msw en regelgeving over mest 1.3.1 De Nitraatrichtlijn is onder meer omgezet in de Msw, het daarop gebaseerde Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) en de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling). De Msw omvat regels over onder meer gebruiksnormen, verantwoording en hoeveelheidbepaling van de mestproductie per dier en mestproductiebegrenzing. Deze regels zijn uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit en de Uitvoeringsregeling. 1.3.2 Vanaf 1987 werd de mestproductie van varkens, pluimvee en rundvee aan een maximum gebonden via het stelsel van mestproductierechten. In 1998 werd de Wet herstructurering varkenshouderij van kracht en werden de varkensrechten geïntroduceerd. Vanaf 2001 gelden tevens de pluimveerechten. 1.3.3 Het stelsel van mestproductierechten werd in 2005 vereenvoudigd. Sinds 2006 zijn er alleen nog varkens- en pluimveerechten die de mestproductie maximeren. De mestproductie van rundvee werd immers in voldoende mate indirect begrensd door middel van de melkquota. 1.3.4 Sinds 1 januari 2006 geldt in Nederland een stelsel van gebruiksnormen voor stikstof en fosfaat in meststoffen. Dit stelsel bestaat eruit dat het verboden is op een bedrijf meststoffen in de bodem te brengen, tenzij wordt voldaan aan de bij en krachtens de Msw gestelde gebruiksnormen. 1.3.5 Bij brief van 18 januari 2013 (Kamerstukken II 2012/2013, 33322, nr. 8) heeft de staatssecretaris van Economische zaken (staatssecretaris) de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende meegedeeld. “(…) Het doel van het mestbeleid staat voor ons voorop: schoon grond- en oppervlaktewater en een schone lucht. Om dit doel te bereiken kent het huidige mestbeleid twee belangrijke pijlers. De eerste pijler is de regulering van het gebruik van meststoffen met het stelsel van gebruiks-normen en gebruiksvoorschriften. Ondersteunend daaraan is de tweede pijler: de regulering van de productieomvang van mest met het stelsel van varkens- en pluimveerechten en, indirect, de melkquotering. Op basis van de huidige Meststoffenwet eindigen de varkens- en pluimveerechten van rechtswege per 1 januari 2015; de melkquotering zal op basis van een Europees besluit per 1 april 2015 vervallen. Hiermee vervalt op korte termijn één van de twee pijlers van het mestbeleid. Dit roept de vraag op of het treffen van aanvullende maatregelen in de Nederlandse situatie noodzakelijk blijft voor de periode na 2015. 8. Uit wat onder 7 is overwogen volgt dat het beroep gegrond is. Het vervangingsbesluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, voor zover het de weigering betreft de kosten te vergoeden die appellante in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Het College zal hierna de hoogte van de vergoeding voor de kosten in bezwaar vaststellen. 9. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Wij beantwoorden deze vraag, net als onze ambtsvoorgangers, bevestigend. (…) Mocht mestverwerking niet van de grond komen, dan is sturing door middel van dierrechten vanaf 2015 noodzakelijk. (…) Tevens zullen wij nog dit jaar een nieuw wetsvoorstel voorbereiden waarmee de werking van het stelsel van dierrechten naar rund-/melkvee kan worden uitgebreid. (…) Voor de periode vanaf 2015 zien wij drie ontwikkelingsrichtingen: (…) 3. Mestverwerkingsplicht in combinatie met dierrechten: de varkens- en pluimveerechten blijven ook vanaf 2015 in stand. Daarbij ligt het, om ongecontroleerde groei van de rundveesector te voorkomen en vanuit oogpunt van rechtsgelijkheid, voor de hand om ook voor rund-/melkvee een rechtenstelsel te introduceren. Ook dit zal een nieuw wetsvoorstel vereisen. De dierrechten leggen zowel nationaal als op bedrijfsniveau een maximum op het totaal aantal te houden dieren. Indien deze optie wordt gekozen, zal deze moeten worden uitgevoerd binnen de afspraken ten aanzien van regeldruk in het regeerakkoord, inhoudende een ambitieuze taakstelling voor juist een reductie van de totale regeldruk. (…)” 1.3.6 Bij brief van 12 december 2013 (Kamerstukken II 2013/2014, 33037, nr 80) heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende meegedeeld: “(…) Het rapport van het PBL [Planbureau voor de leefomgeving] en WUR [Wageningen University & Research] laat zien dat de invoering van de mestverwerkingsverplichting een belangrijke bijdrage kan leveren aan het behalen van de doelen van het mestbeleid en de implementatie van de Nitraatrichtlijn in Nederland. Maar voor beide beoordeelde situaties is er geen zekerheid dat tijdig genoeg mest kan worden verwerkt om het mestoverschot tot nul te reduceren. Om die reden achten wij aanvullende waarborgen noodzakelijk. Die zijn nodig om te voorkomen dat de fosfaatproductie ongewenst kan toenemen als gevolg van economische ontwikkeling en uitbreiding van de productie-capaciteit. (…)b. MelkveehouderijDe melkveehouderij onderscheidt zich van de varkens- en pluimveehouderij. Zo heeft de melkveehouderij van oudsher een grondgebonden karakter, waardoor een groot deel van de mest op eigen grond kan worden geplaatst en dus niet drukt op de nationale mestmarkt. En de productie wordt sinds het midden van de jaren tachtig begrensd door het Europese stelsel van melkquotering in plaats van door het nationale stelsel van dierrechten. Dit stelsel vervalt onherroepelijk op 1 april 2015. De benodigde waarborg kan dus niet, zoals in de varkens- en pluimveehouderij bestaan uit voortzetting van de huidige situatie. De zuivelsector levert een flinke bijdrage aan de verdiencapaciteit van Nederland en het landelijk gebied. De groeiende vraag in de wereld naar zuivelproducten biedt voor de Nederlandse zuivelsector kansen om na beëindiging van de melkquotering te groeien. Die groei moet in lijn zijn met duurzaamheidsdoelen voor de sector. (…). Het rapport van PBL en WUR biedt vertrouwen dat ook in een situatie zonder dierrechten de kaders van het mestbeleid worden gerespecteerd omdat berekend is dat de voorziene groei van de melkproductie, door verhoogde efficiëntie per dier en effecten van het voerspoor, niet leidt tot toename van de fosfaatproductie. PBL en WUR concluderen ook dat de fosfaatproductie afneemt als de omvang van de melkveestapel door dierrechten wordt gefixeerd, maar die afname is beperkt. Het kabinet wil daarom de ruimte geven voor de economische perspectieven van de melkveehouderij op het moment dat de Europese melkquota vervallen. Het introduceren van een stelsel van dierrechten zou een enorme achterstand betekenen in de concurrentiepositie op Europees niveau omdat die alleen zou gelden voor de Nederlandse ondernemers. De melkvee- en zuivelketen geeft aan dat een goede verhouding tussen dieren en grond van groot belang blijft omdat dat leidt tot een natuurlijk evenwicht en een bijdrage levert aan het open Nederlandse cultuurlandschap. Het bedrijfsleven ziet grondgebondenheid van de melkveehouderij als een vereiste. De keten neemt zelf een aantal maatregelen om zeker te stellen dat, na het vervallen van de melkquota, de productie binnen de milieurandvoorwaarden blijft plaatsvinden. Deze maatregelen worden privaat geborgd. Wij zullen, binnen het publieke instrumentarium, borgen dat ook op bedrijfsniveau de productie blijft plaatsvinden binnen de milieurandvoorwaarden. De hoge mate van grondgebondenheid van de sector en de wens van de zuivelketen om het grondgebonden karakter verder te versterken, bieden daarvoor een goed uitgangspunt. Wij willen daarom groei van individuele melkveehouderijen toestaan op voorwaarde dat voldoende grond onder het bedrijf ligt om de extra fosfaatproductie die het gevolg is van uitbreiding in zijn geheel te kunnen plaatsen dan wel dat de extra fosfaatproductie in zijn geheel wordt verwerkt. Hierdoor neemt, ondanks een mogelijke stijging van de fosfaatproductie op bedrijfsniveau, de druk op de mestmarkt en op het stelsel van gebruiksnormen en gebruiksvoorschriften niet toe. Uiteraard dient die groei wel plaats te vinden binnen de kaders van de milieurandvoorwaarden, zowel individueel vastgelegd in omgevingsvergunningen en natuurbeschermingswet-vergunningen als met collectieve emissieplafonds. Ondernemers die willen groeien, kunnen kiezen uit twee strategieën: grondgebondenheid door verwerving van extra grond of door extra mestverwerking. Of natuurlijk een combinatie van die twee. Daarnaast kunnen ondernemers de fosfaatproductie beperken door het nemen van voermaatregelen. (…)” 1.3.7 Vanaf 1 januari 2014 is het stelsel van verplichte mestverwerking van kracht. Op basis van dit stelsel moeten veehouders die meer fosfaat produceren dan zij verantwoord binnen het stelsel van gebruiksnormen kunnen aanwenden op grond in eigen gebruik, een wettelijk vastgesteld percentage van dit fosfaatoverschot laten verwerken. 1.3.8 Vanaf 1 januari 2015 is het stelsel van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij van kracht. De kern van het stelsel is de verplichting dat de toename van het fosfaatoverschot van melkvee op een bedrijf ten opzichte van het referentiejaar 2013, het zogenaamde melkveefosfaatoverschot, gecompenseerd wordt met extra grond, 100 procent mestverwerking of een combinatie van beide. 1.3.9 Bij Besluit van 26 september 2015, tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet ten behoeve van een verantwoorde groei van de melkveehouderij (Stb. 2015, 344) is bepaald dat voor bedrijven met melkvee de verplichting geldt de groei van de fosfaatproductie die plaatsvindt en heeft plaatsgevonden na 2014, deels te verantwoorden met een uitbreiding van de hoeveelheid grond die bij het bedrijf in gebruik is. Het fosfaatrechtenstelsel 1.4.1 Bij brief van 2 juli 2015 (Kamerstukken II 2014/2015, 33979, nr. 98) heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer geïnformeerd over de invulling van verdere productiebeperkende maatregelen. Hij heeft in die brief een wetsvoorstel aangekondigd tot wijziging van de Msw ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten. Melkveehouderijen zouden vanaf 1 januari 2017 alleen fosfaat mogen produceren – en dus alleen melkvee mogen houden – als zij over voldoende rechten beschikken. Bij de introductie van het stelsel krijgen bedrijven met melkvee een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. De peildatum voor die toekenning is 2 juli 2015. Met het stelsel wordt wettelijk geborgd dat de fosfaatproductie onder het niveau van het fosfaatplafond blijft. 1.4.2 Bij brief van 3 maart 2016 (Kamerstukken II 2015/2016, 33979, nr. 108) heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer het volgende over het stelsel van fosfaatrechten bericht. “(…)Zoals ik uw Kamer reeds heb gemeld (…), heeft het CBS de fosfaatproductie 2015 geprognotiseerd op 176,3 miljoen kilogram. Dat is 3,4 miljoen kilogram boven het fosfaatplafond in de derogatiebeschikking. Dat betekent dat op basis van deze cijfers de fosfaatproductie in de melkveehouderij met 4% moet worden gereduceerd. (…) Gezien de overschrijding van het plafond zal Nederland, om de huidige derogatie te kunnen behouden, aan de Europese Commissie de garantie moeten geven dat op korte termijn maatregelen worden genomen om de fosfaatproductie weer onder het plafond te brengen. De introductie van wettelijk verankerde productiebegrenzing voor de melkveehouderij is de enige manier om die garantie te geven. (…) Over de uitwerking van het stelsel van fosfaatrechten heeft de afgelopen periode overleg plaatsgevonden met vertegenwoordigers van de melkvee- en zuivelsector en van maatschappelijke organisaties (…). Het stelsel van fosfaatrechten heeft tot doel te borgen dat de nationale fosfaatproductie beneden het fosfaatproductieplafond wordt gebracht. Het stelsel heeft ingrijpende effecten voor de ontwikkeling van de melkveehouderij, zowel op het niveau van de sector als op dat van individuele bedrijven. Het gezamenlijke doel is het stelsel zo in te richten dat de prikkels die er van uit gaan sturen op de gewenste ontwikkelrichting. Dat betekent in ieder geval dat de melkveehouderij het grondgebonden karakter voor de toekomst moet behouden en versterken conform de algemene maatregel van bestuur grondgebonden groei melkveehouderij. Met partijen is besproken hoe gewenste ontwikkelingen zoveel mogelijk gestimuleerd en ongewenste ontwikkelingen zoveel mogelijk voorkomen kunnen worden. Toekenning van rechten In de Meststoffenwet zal worden vastgelegd dat bedrijven alleen fosfaat mogen produceren – en dus alleen melkvee mogen houden – als zij over voldoende rechten beschikken. Bij de introductie van het stelsel krijgen bedrijven met melkvee een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. Melkveehouders zouden daarop kunnen anticiperen door in de periode tot de inwerkingtreding van de wet extra melkvee aan te houden. Om dat te voorkomen heeft het kabinet op 2 juli 2015 een brief naar de Tweede Kamer gestuurd die geldt als peildatum voor het toekennen van fosfaatrechten. Bedrijven krijgen een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend die gelijk staat aan het aantal gehouden stuks melkvee op 2 juli 2015 – de datum waarop de introductie van het fosfaatrechtenstelsel aan uw Kamer is aangekondigd – en de op de gemiddelde melkproductie per koe gebaseerde forfaitaire fosfaatexcretie die volgt uit de Meststoffenwet (bijlage D bij de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet). Groei van de veestapel die na 2 juli heeft plaatsgevonden, wordt niet vertaald in fosfaatrechten. Ik heb daarover diverse malen in uw Kamer gezegd dat groei van de melkveestapel na 2 juli 2015 in dat opzicht voor risico en rekening van de melkveehouder is. Cijfers wijzen uit dat de hoeveelheid rechten die wordt uitgedeeld op basis van de melkveestapel op 2 juli 2015 te groot is om zeker te stellen dat het fosfaatproductieplafond niet wordt overschreden. Dat betekent dat rechten moeten worden afgeroomd (…). Mede op basis van advies van de Landsadvocaat kom ik tot de conclusie dat het juridisch niet houdbaar is om fosfaatrechten toe te kennen op basis van het aantal gehouden stuks melkvee op een moment vóór 2 juli 2015, en daarmee onderscheid te maken tussen bedrijven die recent wel of niet zijn gegroeid. Vóór de genoemde brief aan uw Kamer was namelijk voor de sector onvoldoende voorzienbaar dat voor melkvee fosfaatrechten zouden worden ingevoerd. (…) Toch teruggrijpen op een moment vóór 2 juli 2015 maakt aanzienlijke kans bij de rechter te stranden op de fair balance toets in het kader van artikel 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Ik wil dat risico, gezien de gevolgen die het voor de sector zou hebben als dat zou leiden tot het verlies van de derogatie, niet nemen. Er zullen daarom fosfaatrechten worden toegekend op basis van de melkveestapel van 2 juli 2015. Afroming van rechten Zoals hierboven beschreven wil ik extensieve, grondgebonden bedrijven ontzien in de afroming van rechten die nodig is om onder het fosfaatproductieplafond te komen. (…) De afroming zal gebeuren op basis van een generiek afromingspercentage zodat de productie die mogelijk is op basis van de totale hoeveelheid fosfaatrechten in overeenstemming wordt gebracht met het fosfaatplafond. Aan ondernemers zal hiervoor een redelijke termijn worden gegeven. (…) De reductie van rechten die nodig is om de fosfaatproductie onder het fosfaatplafond te brengen, vindt deels plaats door afroming van rechten bij overdracht, maar er zal ook sprake moeten zijn van een generiek afromingspercentage voor alle bedrijven. Aan melkveehouders wordt bij de introductie van het fosfaatrechtenstelsel kenbaar gemaakt met welk generiek afromingspercentage zij rekening moeten houden. Vanaf 1 juli 2017 zal het definitieve afromingspercentage worden vastgesteld. (…)” 1.4.3 In de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten (MvT, Kamerstukken II 2015/2016, 34532, nr. 3) staat het volgende. “(…) 4.1 Doel van het stelsel Zoals in paragraaf 3.1 is geschetst is de melkveehouderij in de afgelopen jaren fors gegroeid. De fosfaatproductie door melkvee is hierdoor, op basis van cijfers van het CBS over het kalenderjaar 2015, boven het niveau van het sectorplafond van 2002 gegroeid. Tevens is de fosfaatproductie van de veehouderij als geheel op basis van deze cijfers gestegen tot boven het nationale fosfaatproductieplafond. Nederland voldoet hierdoor niet langer aan de door de Europese Commissie aan de derogatie verbonden voorwaarde. De Europese Commissie kan de derogatie intrekken en Nederland in gebreke stellen vanwege het niet langer voldoen aan de verplichtingen die volgen uit de Nitraatrichtlijn. Het kabinet en de meeste van de organisaties die betrokken waren bij de totstandkoming van het besluit om te komen tot voorliggend stelsel hechten er veel waarde aan de huidige derogatie te behouden en ook voor de toekomst zeker te stellen dat Nederland gebruik kan blijven maken van de mogelijkheid die de Nitraatrichtlijn biedt om af te wijken van de gebruiksnorm voor dierlijke mest (…) zoals deze door de richtlijn wordt voorgeschreven. Het financiële belang van de derogatie is groot. Uit een studie (…) blijkt dat bij het wegvallen van de derogatie de totale mestafzetkosten voor de rundveehouderijsector met circa € 116 miljoen per jaar toenemen. Ter compensatie van het verlies aan dierlijke meststoffen zal de melkveehouderij voor circa € 30 miljoen aan extra stikstofkunstmest en voor circa € 9 miljoen aan extra fosfaatkunstmest aan moeten schaffen. Daarnaast zal de benodigde mestverwerkingscapaciteit met ruim 75% moeten toenemen om het extra overschot aan rundveemest te kunnen verwerken of zal, indien niet tijdig voldoende verwerkingscapaciteit gerealiseerd kan worden, een reductie van 20 procent van het aantal graasdieren noodzakelijk blijken («Effecten van derogatie op de kosten van mestafzet», LEI-rapport 2016–024). Naast het financiële belang hecht het kabinet ook veel waarde aan de efficiënte en nuttige inzet van organische reststromen zoals dierlijke mest. Door een efficiënt gebruik van dierlijke mest kan voorkomen worden dat schaarse grondstoffen als fosfaaterts voor de productie van fosfaat-kunstmest of energie voor de productie van stikstofkunstmest ingezet moet worden. Organische mest bevordert daarnaast de bodemvruchtbaarheid door de aanvoer van organisch stof en sporenelementen. Doel van het nieuw te introduceren stelsel van fosfaatrechten voor melkvee is het zodanig reguleren van de fosfaatproductie dat geborgd wordt dat de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductie-plafond wordt gebracht. (…)” 1.4.4 In het overleg met de Commissie over voortzetting van de derogatie bleek dat zij het in het wetsontwerp voorziene stelsel van verhandelbare fosfaatrechten als staatssteun beschouwde en het niet aanvaardbaar achtte dat de overschrijding van het derogatieplafond zou worden hersteld met behulp van staatssteun. Daarom is besloten de invoering van het stelsel van fosfaatrechten uit te stellen tot 1 januari 2018 en om in 2017 andere maatregelen te treffen om de fosfaatproductie terug te dringen. Om de fosfaatproductie in 2017 terug te dringen is in overleg met de zuivelsector een fosfaatreductieplan opgesteld. Onderdeel hiervan is de Regeling Fosfaatreductieplan 2017, geldend van 1 maart 2017 tot en met 31 december 2017, als tijdelijke voorziening en met het doel te stimuleren dat met name melkveehouderijen hun veestapel inkrimpen en daardoor de fosfaatproductie in 2017 te reduceren. Die reductie zag verweerder als noodzakelijk om (toekomstige) derogatie voor Nederland (en daarmee voortzetting van de bestaande melkproductie) te verzekeren. 1.4.5 Bij brief van 12 juli 2017 (Kamerstukken II 2016/2017, 34532, nr. 100) heeft de staatssecretaris de Voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat de toe te passen generieke korting met inachtneming van de op dat moment bekende gegevens en de adviezen van de Commissie van Deskundigen Meststoffenwet en de Commissie knelgevallen fosfaatrechten is vastgesteld op 8,3%. 1.4.6 Met ingang van 1 januari 2018 is de Wet tot wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van een stelsel van fosfaatrechten in werking getreden (Stb. 2017, 229). 1.4.7 Kern van het fosfaatrechtenstelsel is het in artikel 21b, eerste lid, van de Msw neergelegde verbod voor een landbouwer om op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en krachtens de artikelen 4, 96 en 111 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren gestelde regels (I&R) is geregistreerd. 1.4.8 Op grond van artikel 33Ab van de Msw kan bij algemene maatregel van bestuur een percentage worden vastgesteld waarmee het fosfaatrecht wordt verminderd, indien dit noodzakelijk is voor de naleving van een verplichting op grond van een voor Nederland verbindend verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie (generieke korting of afroming). Grondgebonden bedrijven – dit zijn bedrijven waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is – zijn uitgezonderd van de generieke korting. Bij Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet in verband met de vaststelling van het percentage waarmee het op een bedrijf rustende fosfaatrecht met ingang van 1 januari 2018 in mindering wordt gebracht en de toevoeging van twee knelgevallencategorieën (Stb. 2017, 521), is onder meer artikel 72b in het Uitvoeringsbesluit gevoegd. In dit artikel is bepaald dat het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw wordt verminderd met 8,3%. In het tweede lid van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit is de uitzondering voor grondgebonden bedrijven neergelegd. De situatie van appellante 1.5 Appellante exploiteert een melkveebedrijf. De maatschap wordt gevormd door twee broers en hun echtgenotes. Omdat de stal al meer dan 40 jaar oud was, heeft appellante in 2013 het plan opgevat om uit te breiden en een nieuwe stal te bouwen. Het bedrijf had toen een omvang van 100 à 110 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland (GS) hebben op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 op 5 december 2014 aan appellante een vergunning verleend voor een veebezetting in de stal voor 180 melkkoeien en 130 stuks jongvee. Op 29 september 2015 hebben GS op de aanvraag van appellante van 12 mei 2015 een vergunning verleend voor 200 melkkoeien en 140 stuks jongvee. Op 23 januari 2015 is de aanneemovereenkomst voor de bouw van de stal getekend. De bouw is aangevangen in april 2015 en voltooid in oktober van dat jaar. Het bestreden besluit en de omvang van het geschil 2. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.589 kg. Daarbij is verweerder uitgegaan van een totale melkproductie in 2015 van 1.186.913 kg, een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2015 van 127,9, een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 9.280 kg en een excretieforfait van 44,2 kg. Voorts is verweerder ervan uitgegaan dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig waren: 121 melk- en kalfkoeien, 44 (30 plus 14 van de melding in- en uitscharen) stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 83 (33 plus 50 van de melding in- en uitscharen) stuks jongvee ouder dan 1 jaar. Verweerder heeft geen korting toegepast, omdat het bedrijf van appellante grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 3. Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. Het standpunt van appellante over het recht op eigendom 4. Appellante heeft het volgende aangevoerd. 4.1 Het vervangingsbesluit is in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Appellante beoogde 200 melkkoeien, 70 stuks jongvee tot 1 jaar en 70 stuks jongvee van 1 jaar en ouder te houden. Door geen fosfaatrechten toe te kennen voor de gerealiseerde, maar nog niet benutte productieruimte is sprake van een onaanvaardbare inbreuk op, dan wel inmenging in het ongestoord genot van haar eigendom. 4.2 Er is geen algemeen belang dat het stelsel van fosfaatrechten rechtvaardigt. Niet staat vast dat in het kader van de derogatie mestverwerking en export niet meetellen voor de realisatie van het fosfaatplafond. De verwerking en export van de mest (en dus fosfaat) is aanzienlijk. Aldus staat niet vast dat een stelsel van fosfaatrechten nodig is om overschrijding van het fosfaatplafond te voorkomen. 4.3 Door de toekenning van het te lage aantal fosfaatrechten kan appellante 49% van de koeplaatsen niet meer gebruiken. Bij het aangaan van de investering is zij ervan uit gegaan dat zij deze volledig zou kunnen benutten. Dit is ook nodig om het bedrijf financieel gezond te houden. Indien zij 49% van de koeplaatsen niet kan benutten, moet zij met het overige deel de vaste kosten waaronder ook de financieringslasten van de nieuwe stal financieren. Bij het aangaan van die financiering was er ook vanuit gegaan dat deze stal volledig zou kunnen worden benut. Zou dat niet het geval zijn, dan zou de financiering niet zijn verleend. Het stelsel van fosfaatrechten is op 2 juli 2015 aangekondigd. Op die datum was appellante de onomkeerbare investeringsverplichtingen al aangegaan en had zij de nieuw te bouwen stal al gerealiseerd. Zij kon niet anders dan de stal volledig gaan benutten. Daarnaast is het ook niet mogelijk dat zij de nieuwe stal voor andere doeleinden benut dan de melkveehouderij. Voor het wegvallen van de productiecapaciteit wordt zij ten onrechte niet gecompenseerd. 4.4 Met het oog op de afschaffing van het melkquotum zijn er in 2013 al prognoses gemaakt over de verwachte ontwikkeling in de melkveehouderij. Verweerder heeft toen zelf aangenomen dat de melkproductie zou stijgen, maar dat desondanks de mestproductie onder het gestelde plafond zou blijven. Om de ongebreidelde groei van mestproductie tegen te gaan, heeft de wetgever ook diverse maatregelen genomen, waaronder de verplichte mestverwerking, de Wet verantwoorde groei melkveehouderij en de AMvB grondgebonden groei melkveehouderij. Op grond van deze maatregelen was voldoende gewaarborgd dat de mestproductie niet onaanvaardbaar zou toenemen. Het meest in het oog springende is dat de Wet verantwoorde groei melkveehouderij een landbouwer verbiedt op zijn bedrijf in enig kalenderjaar fosfaat met melkvee te produceren, tenzij hij – kort gezegd – deze mest op landbouwgrond kan afzetten of laat verwerken. Deze maatregel wekt de indruk dat verwerkte mest niet meetelt voor het fosfaatproductieplafond. Melkveehouders hoefden niet te verwachten dat nog verdere productiebegrenzingen in het leven zouden worden geroepen. In de brief van 3 maart 2016 aan de Tweede Kamer staat dat voor het stelsel van fosfaatrechten als referentiedatum wordt gekozen voor 2 juli 2015, aangezien voor deze datum onvoldoende voorzienbaar was dat er zo’n stelsel zou komen. Des te meer geldt dat ook niet voorzienbaar was dat het stelsel van fosfaatrechten zou worden vastgesteld. Appellante heeft de uitbreiding van haar bedrijf al in 2013 concreet vorm gegeven door aanvraag van vergunningen en voor 2 juli 2015 was de nieuwe stal al gerealiseerd en in gebruik genomen. Bij het verkrijgen van de vergunningen en het aangaan van de aanneemovereenkomst ging appellante af op de uitlatingen van de Nederlandse regering, namelijk dat uitbreiding van grondgebonden gezinsbedrijven mogelijk zou blijven. Zij mocht en kon ervan uitgaan dat zij de dieren waarvoor zij de investeringen deed ook daadwerkelijk zou mogen houden. 4.5 De Msw biedt een knelgevallenregeling voor een aantal knellende situaties, maar niet voor de situatie van appellante. Dit heeft tot gevolg dat de investering voor niets is geweest, maar zij wel met de enorme financiële lasten blijft zitten, ondanks de gewekte verwachtingen en zonder enige schadevergoeding. 4.6 Appellente heeft naar aanleiding van de uitspraken van het College van 9 januari 2019 (hiervoor aangehaald) bij brief van 28 februari 2019 nog het volgende aangevoerd. Het merendeel van de uitbreiders is al in 2013 begonnen met het maken van uitbreidingsplannen en voorbereidingen. Zij zijn afgegaan op de rapporten, die de overheid heeft laten opstellen. In 2013 was het voor de individuele melkveehouder niet voorzienbaar dat relatief veel andere melkveehouders ook bouwplannen hadden, waardoor het fosfaatplafond overschreden zou worden in de toekomst, terwijl de overheid zoals ook blijkt uit de brief van 12 december 2013 actief verkondigde dat niet werd verwacht dat het fosfaatplafond zou worden overschreden en ook dat grondgebonden groei voor gezinsbedrijven de toekomst had. De overheid hield de mogelijkheid van dierrechten wel open, maar overwoog ook dat dit een enorme achterstand geeft op de concurrentiepositie op Europees niveau. Gezien de rol van de autoriteiten, die wel inzicht hadden in de fosfaatontwikkeling, de banken die financierden en (lagere) overheden die vergunningen verleenden, en gelet op de willekeurige peildatum van één dag, mogen de negatieve gevolgen van het stelsel van fosfaatrechten niet alleen voor rekening van de individuele melkveehouder komen. Appellante wordt als gevolg van de invoering van het stelsel van fosfaatrechten zeer ernstig belemmerd in haar bedrijfsvoering en de voortgang van haar bedrijf is onzeker. Zij wijst erop dat zij niet grootschalig is uitgebreid maar slechts een oude stal heeft vervangen en daarbij in omvang is gegroeid, omdat de investering anders niet rendabel zou zijn. Het standpunt van verweerder over het recht op eigendom 5. Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Verweerder heeft daartoe de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:522 en 523 en ECLI:NL:CBB:2019:1 t/m 7). Verweerder heeft de door appellante overgelegde onderbouwing van de investeringen beoordeeld en acht aannemelijk dat het fosfaatrechtenstelsel in het geval van appellante tot zodanige schade leidt dat de continuïteit van het bedrijf in het geding is. De verbouwing die op het bedrijf heeft plaatsgevonden is volgens verweerder echter geen bijzondere omstandigheid, waardoor sprake is van een bijzondere en disproportionele last. Kern van het standpunt van verweerder is dat, mede gelet op de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel, de gevolgen van de beslissing om uit te breiden in beginsel tot het ondernemersrisico behoren. Appellante heeft bewust de keuze gemaakt en daarmee het risico genomen te investeren in uitbreiding zonder zekerheid te hebben over de uitwerking van in voorbereiding zijnde overheidsmaatregelen. Voor melkveehouders was voorzienbaar dat na het wegvallen van de melkquota, de groei van de melkveestapel zou kunnen leiden tot de noodzaak om andere maatregelen te treffen ter beperking van de mestproductie. Ook het feit dat wellicht enkel de mogelijkheid rest om, delen van, het bedrijf en de bijbehorende grond te verkopen – met mogelijk verlies – , leidt niet tot een andere conclusie. Ondanks de effecten voor het bedrijf van appellante is daarom geen sprake van een individuele en disproportionele last.