ECLI:NL:CBB:2019:243

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/1862 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 juni 2019 op het hoger beroep van: [naam 1] , te [plaats] , appellant (gemachtigde: mr. S.V. Ramdihal), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 8 november 2017, kenmerk ROT 16/5453, in het geding tussen appellant en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) (gemachtigden: mr. R. Middelburg en mr. T.M. Tempelaars). Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 8 november 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:8588, de aangevallen uitspraak). DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019. DNB heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. W. Kloosterman. Appellant en zijn gemachtigde zijn, met voorafgaand bericht, niet verschenen. 7.3 De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door het bestuursorgaan jegens de betrokkene een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat hem wegens overtreding van de Wft een boete zal kunnen worden opgelegd. Als een zodanige - met een instelling van strafvervolging vergelijkbare - handeling moet hier het boetevoornemen van 21 mei 2015 worden aangemerkt. In dit geval kan als uitgangspunt worden gehanteerd dat een redelijke termijn is overschreden, indien de rechterlijke beoordeling in eerste aanleg niet is afgerond binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen. De redelijke termijn van de rechterlijke behandeling in hoger beroep dient ook op twee jaar te worden gesteld, zodat de redelijke termijn derhalve in totaal vier jaar beslaat. Het College ziet, anders dan DNB ter zitting heeft betoogd, in het processuele gedrag van appellant, meer in het bijzonder de omstandigheid dat het College op zijn verzoek een in november 2018 geplande zitting heeft uitgesteld, geen bijzondere omstandigheid om van een andere termijn dan de genoemde vier jaar uit te gaan (zie in dat verband bijvoorbeeld rechtsoverweging 3.6.2 van het hiervoor genoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad). 7.4 Het College stelt vast dat met de uitspraak van heden de totale procedure vier jaar en vijf weken heeft geduurd. Dat betekent dat de redelijke termijn met vijf weken is overschreden. Volgens vaste jurisprudentie wordt bij overschrijding van de redelijke termijn in punitieve zaken de boete in beginsel gematigd met 5% per half jaar (naar boven afgerond). Het College ziet in het ter zitting door DNB gevoerde betoog dat in dit geval sprake is van een beperkte overschrijding van de redelijke termijn, geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken. Het College zal om die reden de boete met 5% matigen en de boete derhalve vaststellen op € 47.500,-. 8. Het hoger beroep is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen voor zover het de hoogte van de boete betreft. Het College zal zelf in de zaak voorziend het primaire besluit in zoverre herroepen en de hoogte van de boete vaststellen op € 47.500,-. 9. Het College veroordeelt DNB in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 512,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 10. DNB zal tevens het door appellant in hoger beroep betaalde griffierecht dienen te vergoeden. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant is een van de vennoten van [naam 2] V.O.F. ( [naam 2] ), gevestigd te [plaats] . Volgens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn de bedrijfsactiviteiten van [naam 2] ‘winkels in audio- en video-opnamen’ en ‘reisbemiddeling’. [naam 2] heeft een vestiging op het adres [adres] te [plaats] , waar volgens het uittreksel uit het handelsregister de volgende activiteiten worden ondernomen: ‘detailhandel in Indiase muziek. De bemiddeling bij de verkoop van tickets naar Suriname en de Nederlandse Antillen, tevens het verzorgen van zee- en luchtpost’. Een van de handelsnamen van [naam 2] is ‘ [naam 3] ’. 1.3 DNB heeft op 16 juni 2014 een signaal ontvangen van de Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst naar aanleiding van een anonieme tip via Meldpunt Anoniem over de dienstverlening door [naam 3] . In deze tip werd vermeld dat in de vestiging van [naam 2] illegale geldtransfers worden verricht naar Suriname. Op 18 november 2014 heeft DNB een onaangekondigd onderzoek ter plaatse verricht. Tijdens het onderzoek heeft DNB een aantal stukken en bescheiden meegenomen, waaronder versnipperde papieren die zijn aangetroffen in een shredder. 1.4 De bevindingen van het onderzoek heeft DNB neergelegd in een rapport van 19 mei 2015. Hierin heeft DNB geconcludeerd dat appellant in de uitoefening van zijn bedrijf betaaldiensten heeft verricht. Op 21 mei 2015 heeft DNB aan appellant het voornemen kenbaar gemaakt om hem een bestuurlijke boete op te leggen. Vervolgens heeft DNB appellant, nadat deze zijn zienswijze naar voren had gebracht, bij besluit van 1 september 2015 (het primaire besluit) een boete opgelegd van € 50.000,- wegens overtreding van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Volgens DNB heeft appellant het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend zonder daartoe over een vergunning te beschikken. 1.5 Bij besluit van 4 juli 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB de bij het primaire besluit aan appellant opgelegde boete van € 50.000,- gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen. 2.2 Tijdens het onderzoek ter plaatse op 18 november 2014 zijn versnipperde briefjes aangetroffen in een shredder. Vier daarvan heeft DNB kunnen reconstrueren. Op de versnipperde (en door DNB gereconstrueerde) briefjes staan een naam, een getal en een Surinaams telefoonnummer. [naam 4] ( [naam 4] ), wier naam en telefoonnummer vermeld waren op één van deze gereconstrueerde briefjes, was bereikbaar op dat telefoonnummer. Zij heeft verklaard dat zij op 17 november 2014 het op het briefje vermelde getal als bedrag heeft ontvangen vanuit Nederland.DNB heeft terecht geconstateerd dat uit de reconstructie van de vier briefjes, gevoegd bij de verklaring van [naam 4] , volgt dat op deze vier briefjes geldtransfers naar Suriname zijn vermeld. Daarbij is van belang dat appellant over de betekenis van de versnipperde briefjes geen consistente en geloofwaardige verklaring heeft gegeven. Met DNB acht de rechtbank ongeloofwaardig dat het zou gaan om aanbetalingen voor vliegtickets naar Suriname. Deze verklaring is in strijd met de verklaring van [naam 4] en strookt ook niet met de eerdere verklaring van appellant dat het om offertes voor groepsreizen zou gaan. Indien het zou gaan om aanbetalingen voor vliegtickets of offertes voor groepsreizen valt bovendien niet in te zien waarom het in de rede zou liggen de daarop betrekking hebbende papieren door de shredder te halen. Appellant heeft zijn stelling over de betekenis van de gereconstrueerde briefjes tot slot op geen enkele manier onderbouwd, hoewel hij daartoe meerdere malen in de gelegenheid is gesteld. In het bijzonder heeft appellant niets overgelegd waaruit kan volgen dat [naam 2] actief is als reisbureau, wat alleszins in de rede zou hebben gelegen en ook niet moeilijk zou zijn geweest als [naam 2] inderdaad een reisbureau zou zijn. Dat de verzender van de gelden aan [naam 4] niet is gehoord, leidt niet tot de conclusie dat DNB een onvolledig onderzoek heeft verricht. DNB heeft verklaard dat de toezichthouders hebben gepoogd de verzender van het geld te bellen, maar dat deze de telefoon niet heeft opgenomen. DNB heeft daarnaast getracht in contact te komen met andere personen die staan vermeld op de versnipperde briefjes, maar deze namen de telefoon niet op of wilden niets verklaren. Gelet op het voorgaande heeft DNB naar het oordeel van de rechtbank buiten redelijke twijfel aangetoond dat [naam 2] op of omstreeks 17 en 18 november 2014 betaaldiensten heeft verleend. 2.3 DNB heeft ook buiten redelijke twijfel aangetoond dat appellant zijn bedrijf heeft gemaakt van het verrichten van geldtransfers. Uit de reconstructie van een deel van de aangetroffen versnipperde briefjes blijkt dat zij op identieke wijze zijn opgesteld. Uit de verklaring van [naam 4] blijkt dat het gaat om geldtransfers. Bovendien zijn deze briefjes en meerdere andere briefjes met aantekeningen die DNB niet meer heeft kunnen reconstrueren in de shredder aangetroffen. Hieruit volgt dat geen sprake was van een incidentele werkwijze, maar van herhaald handelen. Dit volgt ook uit de inrichting van de vestiging, met een aparte kantoorruimte met daarin een geldtelmachine en een shredder. Appellant heeft zijn beweerdelijke bedrijfsmatige activiteiten op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt en heeft evenmin iets aangevoerd waaruit volgt dat de aanwezigheid van briefjes in de shredder en van de geldtelmachine past bij deze gestelde activiteiten. Zijn verklaring dat op de vernietigde briefjes aanbetalingen voor vliegtickets naar Suriname stonden, is ongeloofwaardig, zo is hiervoor al overwogen. DNB heeft verder terecht overwogen dat gegevens over aanbetalingen bij een normale bedrijfsvoering in een deugdelijke administratie zijn neergelegd en reproduceerbaar zijn. Dat vanwege de privacy van betrokken cliënten gegevens over aanbetalingen vernietigd zouden moeten worden, zoals appellant stelt, acht DNB terecht evenzeer ongeloofwaardig. Aan het voorgaande doet niet af dat DNB niet heeft kunnen aantonen dat de gegevens over de betalingen in Nederland door appellant naar Suriname zijn gefaxt. Om bewezen te achten dat sprake is van een geldtransfer is niet noodzakelijk dat de wijze waarop tussen betaaldienstverleners gecommuniceerd wordt over de uitbetaling van geld buiten twijfel staat, indien uit de wel beschikbare bewijsmiddelen reeds volgt dat er sprake is van een geldtransfer. Bovendien had appellant, als zijn stelling juist zou zijn, gegevens over het verzenden van documenten met zijn fax over kunnen leggen om aan te tonen dat de aanname van DNB niet deugt. Hij heeft deze gegevens echter niet overhandigd, zodat zijn verweer niet aannemelijk is geworden. 2..4 Alles overziend heeft DNB, naar het oordeel van de rechtbank, buiten redelijke twijfel aangetoond dat appellant op of omstreeks 17 en 18 november 2014 door middel van zijn onderneming [naam 2] zonder vergunning het bedrijf heeft uitgeoefend van betaaldienstverlener. 2.5 Gelet op het voorgaande heeft DNB zich volgens de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat appellant artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat zij bevoegd was hem daarvoor te beboeten. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat DNB van deze bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken. Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de boete betreft en herroept het primaire besluit in zoverre; stelt de hoogte van de boete vast op € 47.500,-; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; draagt DNB op het betaalde griffierecht van € 250,- aan appellant te vergoeden; veroordeelt DNB in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 512,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019. w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.J. de Jong 3. Appellant herhaalt zijn bij de rechtbank gevoerde betoog dat hij geen betaaldiensten heeft verricht en daar zeker geen bedrijf van heeft gemaakt. Daartoe voert hij aan dat de aangetroffen vier briefjes in de shredder, het onvolledig onderzoek en de aanwezigheid van de shredder en de geldtelmachine in het bedrijf van appellant het standpunt van DNB en het oordeel van de rechtbank niet of onvoldoende kunnen ondersteunen. Appellant is verder van mening dat DNB en de rechtbank ten onrechte het boetebedrag niet hebben gematigd wegens de beperkte draagkracht van appellant. Voorts wijst appellant erop dat de overschrijding van de redelijke termijn had moeten leiden tot een matiging van de boete. 4. DNB voert gemotiveerd verweer. Zij onderschrijft het oordeel van de rechtbank. 5. Het College is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat DNB buiten redelijke twijfel heeft aangetoond dat appellant vanuit de vestiging van [naam 2] het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend door op of omstreeks 17 en 18 november 2014 verschillende geldtransfers te verrichten. Het College overweegt daartoe dat de bevindingen van DNB, te weten de vier door DNB gereconstrueerde briefjes, de verklaring van [naam 4] en de aanwezigheid van een aparte ruimte met bureau, geldtelmachine en papierversnipperaar, daarvoor - zoals de rechtbank heeft overwogen - voldoende grond bieden. De alternatieve verklaringen die appellant voor deze bevindingen heeft gegeven zijn, mede door hun onderlinge strijdigheid, onvoldoende geloofwaardig om tot een andere conclusie te leiden. 6.1 Nu niet in geschil is dat appellant ten tijde van belang niet over een vergunning beschikte om het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen, staat vast dat hij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. DNB is op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en de daarbij horende bijlage, bevoegd om appellant voor die overtreding een boete op te leggen. 6.2 DNB heeft de hoogte van de boete vastgesteld met inachtneming van artikel 1:81 van de Wft en het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. Zij heeft aanleiding gezien om de boete, mede gelet op de beperkte draagkracht van appellant, vast te stellen op € 50.000,-. Het College acht die boete, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden waaronder de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van appellant, passend en geboden. 6.3 Over het draagkrachtverweer van appellant overweegt het College het volgende. Zoals ook volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685) moet een bestuursorgaan bij het opleggen van een boete rekening houden met de draagkracht van de overtreder en dient het daarbij acht te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht. 6.4 Appellant heeft in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar de in de zienswijze en het bezwaar overgelegde, door [naam 2] zelf opgestelde jaarrekeningen over 2013, 2014 en 2015 en de aangiftes inkomstenbelasting van appellant en zijn echtgenote in dezelfde jaren. Appellant heeft geen recente(re) gegevens verstrekt en ook niet de onderliggende stukken waarop de conclusies ten aanzien van zijn financiële situatie zoals neergelegd in de wel verstrekte stukken zijn gebaseerd. Het is echter aan appellant om aannemelijk te maken dat de door DNB opgelegde boete van € 50.000,- onevenredig is gelet op zijn financiële draagkracht. Daartoe dient hij een betrouwbaar en volledig inzicht te geven in zijn financiële positie. Omdat appellant zodanig inzicht niet heeft gegeven, kan niet worden vastgesteld dat de opgelegde boete in dit geval vanwege een gebrek aan financiële draagkracht onevenredig is. Gelet daarop ziet het College geen grond het beroep van appellant op beperkte draagkracht te honoreren. 7.1 Het College vat de hogerberoepsgrond die appellant heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), op als een zelfstandige naar voren gebrachte klacht dat de redelijke termijn in deze zaak is overschreden. 7.2