ECLI:NL:CBB:2019:158

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 18/994 en 18/995

uitspraak van de meervoudige kamer van 16 april 2019 op de hoger beroepen van:

[naam 1] B.V., te [plaats 1] , appellante 1

[naam 2] B.V., te [plaats 2] , appellante 2

[naam 3] B.V., te [plaats 3] , appellante 3

[naam 4] B.V., te [plaats 4] , appellante 4

[naam 5] B.V., te [plaats 5] , appellante 5

[naam 6] B.V., te [plaats 5] , appellante 6

[naam 7] B.V., te [plaats 6] , appellante 7(hierna tezamen aangeduid als appellanten)

(gemachtigde: mr. J.J.M. Sluijs),

tegen de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2018, kenmerk 17/3412 en kenmerk 17/3413, in de gedingen tussen

appellanten

en

Autoriteit Consument en Markt, ACM

(gemachtigden: mr. J.A.H. Koomen en mr. T. Telder).

Appellanten 1 tot en met 6 hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 26 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3065). Dit hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 18/995.

Appellante 7 heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank van 26 april 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:3063). Dit hoger beroep is geregistreerd onder zaaknummer 18/994.

ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM heeft overgelegd in de zaak van appellanten 1 tot en met 6, heeft ACM met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan zal mogen kennisnemen.

Het College heeft op 1 november 2018 beslist dat beperking van de kennisneming van deze stukken niet gerechtvaardigd is. Naar aanleiding van deze beslissing heeft ACM het College verzocht om de dossierstukken 97, 99, 105 en 115 niet langer als vertrouwelijk te beschouwen en toe te voegen aan het openbare dossier. ACM heeft ervoor gekozen om de dossierstukken 5, 6 en 9, ten aanzien waarvan ACM beperkte kennisname had verzocht, niet langer als onderdeel van het dossier te zien.

Bij besluit van 3 december 2018 heeft ACM appellanten 1 tot en met 6 uitstel van betaling in de vorm van een betalingsregeling verleend. Appellanten 1 tot en met 6 hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt. ACM heeft dit bezwaar bij brief van 17 januari 2019 aan het College gezonden. ACM heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 februari 2019. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens zijn voor appellanten verschenen

[naam 8] , [naam 9] ( [naam 9] ) en [naam 10] (financieel deskundige). ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Grondslag van de geschillen

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Appellanten zijn pandhuizen die pandbeleningen aanbieden. Naar aanleiding van signalen dat appellanten bij consumenten te hoge pandbeleningsvergoedingen in rekening hebben gebracht, heeft ACM hiernaar onderzoek gedaan. De bevindingen van het onderzoek dat is gericht op appellanten 1 tot en met 6 zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van

28 juli 2016 en de bevindingen van het onderzoek, gericht op appellante 7 zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van 13 juli 2016. De conclusie van deze rapporten is dat appellanten 1 tot en met 6 in de periode van 1 juli 2015 tot en met 31 december 2015 en appellante 7 in de periode van 1 juli 2015 tot en met 24 maart 2016 bij consumenten een pandbeleningsvergoeding in rekening hebben gebracht van 9%, terwijl sinds 1 juli 2015 ten hoogste een pandbeleningsvergoeding in rekening mag worden gebracht van 4,5%.

1.3 Bij afzonderlijke besluiten van 12 oktober 2016 (primaire besluiten) heeft ACM op grond van artikel 2.9 van de Wet handhaving consumentenbescherming bestuurlijke boetes opgelegd van € 37.500,- aan appellanten 1 en 3 tot en met 6, van € 30.000,- aan appellante 2 en van € 220.000,- aan appellante 7. Hieraan heeft ACM, onder verwijzing naar de onderzoeksrapporten, ten grondslag gelegd dat appellanten in strijd met het bepaalde in artikel 8.10 van de Wet handhaving consumentenbescherming, artikel 7:137 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 1 van het Besluit van 13 maart 2014, houdende de totstandkoming van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 137 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (percentage pandbeleningsvergoeding) (Stb. 2014, 123) een hogere pandbeleningsvergoeding in rekening hebben gebracht dan is toegestaan. Op grond van de Boetebeleidsregel ACM 2014 (Boetebeleidsregel) kan voor de vastgestelde overtreding (categorie III) een boete worden opgelegd met een bandbreedte tussen € 100.000,- en

€ 300.000,-. Volgens ACM hebben appellanten de belangen en het vertrouwen van kwetsbare consumenten geschaad door overeenkomsten te sluiten waarbij een te hoge vergoeding in rekening is gebracht. Appellanten 1 tot en met 6 hebben in totaal 16.128 overeenkomsten met een te hoge vergoeding gesloten en hiermee in totaal € 152.739,83 aan extra inkomsten gegenereerd. Appellante 7 heeft 24.198 overeenkomsten met een te hoge vergoeding gesloten en daarmee in totaal € 135.260,- aan extra inkomsten gegenereerd. Voor appellanten 1 en 3 tot en met 6 heeft ACM een basisboete vastgesteld van € 125.000,- en voor appellante 2 een basisboete van € 100.000,-. Deze basisboetes bedragen tezamen € 725.000,-. Echter, omdat is gebleken dat appellanten 1 tot en met 6 en de met deze appellanten verbonden holding niet in staat zijn om deze boetes te betalen, heeft ACM de boetes met 70% verlaagd tot voornoemde bedragen. Voor appellante 7 heeft ACM een basisboete vastgesteld van € 200.000,-. ACM heeft dit bedrag vervolgens met toepassing van artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel verhoogd met 10% tot € 220.000,-. Voor die verhoging heeft ACM van belang geacht dat appellante 7 ten tijde van het bedrijfsbezoek van ACM wist dat zij een te hoge pandbeleningsvergoeding in rekening bracht en dat zij hier vervolgens nog drie maanden doelbewust mee is doorgegaan.

1.4 Bij afzonderlijke besluiten van 21 april 2017 (bestreden besluiten) heeft ACM de door appellanten 1 tot en met 6 gemaakte bezwaren gegrond verklaard, het tot deze appellanten gerichte besluit van 12 oktober 2016 herroepen, de aan appellanten 1 en 3 tot en met 6 opgelegde boetes verlaagd tot € 32.500,-, de aan appellante 2 opgelegde boete verlaagd tot

€ 26.000,- en het door appellante 7 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij de verlaging van de aan appellanten 1 tot en met 6 opgelegde boetes heeft ACM van belang geacht dat uit de door deze appellanten overgelegde financiële gegevens is gebleken dat zij niet in staat zijn om de opgelegde boetes te dragen. Hoewel de omzet in 2016 is gestegen, hebben de ondernemingen te kampen met een negatief resultaat over 2016 en lijkt de beschikbare kredietruimte gering. Ook laat de financiële prognose voor 2017 en 2018 geen verbetering zien. Gelet hierop heeft ACM in heroverweging aanleiding gezien om de opgelegde boetes te matigen.

1.5 Bij besluit van 7 augustus 2017 heeft ACM appellante 7 uitstel van betaling van de boete in de vorm van een betalingsregeling verleend.

Uitspraken van de rechtbank

2.1 De rechtbank heeft de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank, voor zover in de onderhavige hoger beroepen nog van belang, in de aangevallen uitspraken overwogen dat appellanten niet hebben betwist dat zij een hogere pandbeleningsvergoeding in rekening hebben gebracht dan wettelijk is toegestaan. De rechtbank heeft appellanten niet gevolgd in hun beroepsgrond dat deze regelgeving buiten toepassing moet blijven omdat daarmee de verdiencapaciteit van appellanten wordt beperkt en de goodwill van appellanten daardoor minder waard is geworden. Appellanten hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een aantasting van eigendomsrecht. Voor zover dat al het geval zou zijn, hebben appellanten onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van goodwill die zou vallen onder het beschermingsbereik van artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voor zover de aantasting van de goodwill bestaat uit beperking van de verdiencapaciteit gaat het om toekomstige inkomsten die niet reeds zijn verdiend of waarop reeds rechtens afdwingbare aanspraken bestaan.

3. Appellanten hebben zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank in de aangevallen uitspraken ten onrechte niet heeft onderkend dat de overtreding van het in rekening brengen van een te hoge pandbeleningsvergoeding hun in mindere mate kan worden verweten. Daartoe hebben zij aangevoerd dat de vastgestelde maximale pandbeleningsvergoeding inbreuk maakt op hun eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1 van het EP bij het EVRM, omdat hierdoor de franchiseformule waarover zij beschikken minder waard is geworden. Ook hebben appellanten hun bedrijfsvoering, anders dan gemeentelijke pandhuizen, niet direct kunnen aanpassen aan het nieuwe percentage. Verder waren de gevolgen van de invoering van de maximale pandbeleningsvergoeding voor appellanten niet tijdig voorzienbaar, zodat de keuze om langer dan wettelijk toegestaan een hogere pandbeleningsvergoeding aan klanten te blijven vragen een noodzakelijke en te billijken keuze is geweest. Appellanten hebben zich tevens op het standpunt gesteld dat de hoogte van de boetes niet evenredig is aan de ernst van de overtreding en dat de boetebedragen willekeurig zijn vastgesteld. Met de opgelegde (basis)boetes wordt bijna 1,5 keer het wederrechtelijk verkregen voordeel weggenomen, wat niet valt te billijken vanuit het oogpunt van generale preventie. Uit de Boetebeleidsregel kan bovendien niet worden afgeleid hoe ACM de van belang zijnde omstandigheden weegt en kwalificeert. Volgens appellanten had ACM ook de omstandigheid dat de klanten van appellanten tevreden waren over de dienstverlening bij de boetevaststelling dienen te betrekken. Appellanten hebben zich tot slot op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van boete-verlagende omstandigheden. In dat verband hebben appellanten aangevoerd dat zij vlot hebben meegewerkt aan het onderzoek van ACM, dat zij onderling ongelijk worden behandeld, dat bij de invoering van de maximale pandbeleningsvergoeding geen rekening is gehouden met individuele omschakelingskosten voor pandhuizen en dat zij te weinig draagkracht hebben om de boetes te kunnen betalen.

4. ACM heeft bevestiging van de aangevallen uitspraken bepleit. Volgens ACM kunnen de door appellanten aangevoerde hogerberoepsgronden niet leiden tot de conclusie dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid van de begane overtredingen. Ook zijn de opgelegde boetes niet onevenredig hoog. Daarbij is van belang dat met boeteoplegging wordt beoogd leed toe te voegen, zodat niet kan worden volstaan met het wegnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Van boete-verlagende omstandigheden is volgens ACM geen sprake.

5. Bij besluit van 3 december 2018 heeft ACM aan appellanten 1 tot en met 6 uitstel van betaling verleend in de vorm van een betalingsregeling. Dit besluit moet worden aangemerkt als bijkomende beschikking als bedoeld in artikel 4:125 van de Awb. Aangezien appellanten 1 tot en met 6 dat besluit betwisten heeft het (hoger) beroep van appellanten 1 tot en met 6 mede daarop betrekking.

Bevoegdheid tot opleggen van boetes aan appellanten

6.1 Tussen partijen is niet in geschil dat appellanten 1 tot en met 6 gedurende de periode van 1 juli 2015 tot en met 31 december 2015 en appellante 7 gedurende de periode van 1 juli 2015 tot en met 24 maart 2016 een hogere pandbeleningsvergoeding aan consumenten hebben gerekend dan op grond van de onder 1.3 vermelde regels voor pandbeleningen was toegestaan. Daarmee staat vast dat appellanten deze wettelijke regels hebben overtreden, zodat ACM in beginsel bevoegd was hen boetes op te leggen.

6.2 Het ter zitting van het College door appellanten ingenomen standpunt dat ACM had moeten kiezen voor een ander handhavingsinstrument dan het opleggen van een boete, zoals het opleggen van een last onder dwangsom, slaagt niet. ACM heeft in de reactie hierop terecht erop gewezen dat op het moment dat het onderzoek naar de overtredingen van appellanten was beëindigd reeds een eind was gekomen aan die overtredingen, zodat het bij de primaire besluiten opleggen van een last onder dwangsom om een einde te maken aan die overtredingen zonder betekenis zou zijn geweest.

Verwijtbaarheid van de overtredingen

7. Appellanten hebben betoogd dat de rechtbank onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de overtredingen appellanten niet kunnen worden verweten, omdat zij zich anders dan andere (gemeentelijke) pandhuizen minder makkelijk aan de nieuwe situatie hebben kunnen aanpassen en omdat de gevolgen hiervan onvoldoende voorzienbaar waren. Naar het College begrijpt beroepen zij zich in dat kader op artikel 1 van het EP bij het EVRM en artikel 14 van het EVRM.

7.1 De argumentatie van appellanten komt erop neer dat zij een verdienmodel hadden dat afwijkt van dat van (andere) pandhuizen, omdat zij zich tot de inwerkingtreding van de in overweging 1.3 genoemde wetgeving niet als pandhuizen beschouwden. Hun verdienmodel was gebaseerd op een formule van een Australische kredietverstrekker waarvan zij de franchise voor Nederland hebben gekocht. De koopprijs was nog niet volledig afbetaald toen de nieuwe wetgeving in werking trad waardoor zij als pandhuizen werden aangemerkt. De vergoeding voor de door hen verstrekte kredieten moest daardoor van 20% voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wetgeving worden teruggebracht naar de 9% op maandbasis die vanaf de invoering gold als overgang naar de uiteindelijke wettelijke maximumvergoeding van 4,5%. De overgangsperiode was voor hen te kort om hun verdienmodel aan te kunnen passen aan de veel lagere maximumvergoeding, reden waarom zij genoodzaakt waren gedurende een langere periode dan wettelijk toegestaan een vergoeding van 9% te blijven rekenen.

7.2 Voor het door appellanten bepleite oordeel dat de invoering van de maximale pandbeleningsvergoeding in de individuele situatie van appellanten in strijd is met artikel 1 van het EP bij het EVRM bestaat geen grond. Indien met appellanten ervan wordt uitgegaan dat die invoering de goodwill of de waarde van de ondernemingen van appellanten heeft aangetast door de verdiencapaciteit van die ondernemingen te beperken, heeft te gelden dat het hier gaat om toekomstige inkomsten die niet reeds zijn verdiend en waarop niet reeds rechtens afdwingbare aanspraken bestaan. Niet gebleken is dat appellanten de goodwill of de waarde van hun ondernemingen baseren op bestaande eigenschappen of verworvenheden (‘assets’) van hun ondernemingen, zoals een klantenbestand. Het voorgaande brengt mee dat de hier aan de orde zijnde goodwill en waarde van de ondernemingen niet vallen onder het beschermingsbereik van artikel 1 van het EP bij het EVRM. Het onderscheid tussen toekomstige inkomsten die niet, en vormen van eigendom die wel onder de reikwijdte van artikel 1 van het EP vallen, vloeit voort uit de strekking van artikel 1 van het EP om bestaande eigendomsrechten te beschermen en niet de mogelijkheid om in de toekomst eigendom te verwerven. Het College verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van

16 december 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2888) onder 3.3.2 en 3.3.3.

7.3 Het College ziet geen grond voor het oordeel dat artikel 14 van het EVRM is geschonden omdat de relevante wetgeving voor alle pandhuizen gelijkelijk geldt. De omstandigheid dat appellanten hun verdienmodel wellicht meer hebben moeten aanpassen dan andere aanbieders vloeit voort uit de omstandigheid dat zij zelf de keuze hadden gemaakt voor een verdienmodel met een andere juridische constructie van hun kredietverlening waarbij zij een beduidend hogere vergoeding in rekening brachten dan nadere aanbieders. Die keuzes komen voor hun eigen rekening en risico.

7.4 Uit het voorgaande volgt dat de op artikel 1 van het EP bij het EVRM en artikel 14 van het EVRM gebaseerde betogen van appellanten falen.

Hoogte van de boetes

8. Met betrekking tot de gronden die appellanten hebben aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank omtrent de hoogte van de boetes overweegt het College als volgt.

8.1 Het College stelt vast dat de aan appellanten 1 tot en met 6 opgelegde basisboetes zich onderin de – in haar algemeenheid niet onredelijk te achten – boetebandbreedte bevinden en de aan appellante 7 opgelegde basisboete in het midden van die boetebandbreedte. Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat het aantal door appellanten gesloten overeenkomsten waarbij een te hoge vergoeding in rekening is gebracht en de extra inkomsten die hiermee zijn gegenereerd, bij de beoordeling van de ernst van de overtreding mogen worden betrokken. De verhouding tussen de aan appellanten opgelegde boetes en het door appellanten afzonderlijk wederrechtelijk verkregen voordeel acht het College niet onevenredig. Met het opleggen van een boete wordt immers beoogd om aan de overtreders leed toe te voegen. Daarvan is pas sprake als de sanctie verder gaat dan voor het herstel van de onrechtmatige toestand nodig is. De omstandigheid dat de klanten van appellanten tevreden zouden zijn over de dienstverlening van appellanten, wat hier ook van zij, doet aan het voorgaande niet af.

8.2 Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank voorts terecht het tegen de verhoging van de basisboete met 10% gerichte betoog van appellante 7 verworpen. De omstandigheid dat appellante 7, nadat zij wist dat zij een te hoge pandbeleningsvergoeding in rekening bracht, hiermee vervolgens nog drie maanden is doorgegaan, vormt ook naar het oordeel van het College voldoende grond voor verhoging van de basisboete met 10%. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat artikel 2.9 van de Boetebeleidsregel wel een grondslag biedt voor genoemde boete-verhogende omstandigheid, nu de opsomming van boete-verhogende omstandigheden in artikel 2.9 van de Boetebeleidsregel blijkens de aanhef van die bepaling (“Boete-verhogende omstandigheden zijn in ieder geval”) niet limitatief is.

8.3 Verder kan de medewerking van appellanten aan het onderzoek door ACM niet als boete-verlagende omstandigheid worden aangemerkt, aangezien niet is gebleken dat de medewerking van appellanten aan het onderzoek van ACM verder is gegaan dan op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb van appellanten wordt vereist.

8.4 Anders dan appellanten, is het College met de rechtbank van oordeel dat bij de vaststelling van de basisboetes het gelijkheidsbeginsel in de verhouding tussen appellanten onderling niet is geschonden. Van gelijke gevallen is immers geen sprake, zoals reeds volgt uit de verschillen ten aanzien van de aantallen overeenkomsten waarin een te hoge pandbeleningsvergoeding in rekening is gebracht en ten aanzien van de duur van de overtredingen.

8.5 De conclusie is daarom dat niet kan worden staande gehouden dat de boetes voor appellanten niet evenredig zijn aan de ernst van de overtreding of willekeurig dan wel in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijn opgelegd.

Draagkracht

9. Het College overweegt dat geringe draagkracht, waarop appellanten zich beroepen, een reden kan zijn de boetes te matigen. Daarbij is de actuele situatie maatgevend. Het is echter wel aan appellanten om die geringe draagkracht niet alleen te stellen maar ook te onderbouwen, temeer nu ACM de opgelegde boetes ten aanzien van appellanten 1 tot en met 6 reeds fors heeft gematigd bij het primaire besluit en nog verder bij het bestreden besluit. Het College heeft in de stukken en het onderzoek ter zitting geen, althans onvoldoende, aanknopingspunten kunnen vinden die aanleiding zouden moeten zijn de boetes nog verdergaand te matigen in verband met verminderde draagkracht van appellanten. Bovendien hebben appellanten ter zitting van het College verklaard dat de boete van appellante 5 volledig is betaald en dat ook op de overige boetes conform de vastgestelde betalingsregeling wordt afgelost, maar dat dit niet gemakkelijk is.

Het besluit tot vaststelling van een betalingsregeling

10.1 Bij besluit van 3 december 2018 heeft ACM appellanten 1 tot en met 6 uitstel van betaling van de boetes in de vorm van een betalingsregeling verleend. De betalingen dienen plaats te vinden volgens het schema dat is weergegeven in tabel 2 van het besluit.

10.2 Deze appellanten hebben aangevoerd dat ACM slechts met hun betalingsvoorstel heeft ingestemd nadat [naam 9] had toegezegd in persoon een extra hypothecaire lening aan te gaan, waarmee een aanzienlijk deel van de boetes kon worden afgelost. Nu [naam 9] in feite daartoe gedwongen is had ACM volgens hen als redelijk handelend bestuursorgaan daarmee niet akkoord mogen gaan.

10.3 Het College stelt op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting van het College vast dat appellanten 1 tot en met 6 zelf een voorstel voor een betalingsregeling hebben gedaan aan ACM, dat ACM hen vervolgens in het besluit van 3 december 2018 uitstel van betaling heeft verleend conform dat voorstel en de door partijen gezamenlijk opgestelde voorwaarden, en dat appellanten 1 tot en met 6 die regeling nakomen. Zij hebben het voorstel voor een betalingsregeling gedaan omdat ACM anders tot gedwongen invordering van de opgelegde boetes zou zijn overgegaan. Naar het oordeel van het College geven deze omstandigheden geen aanleiding voor de conclusie dat ACM de betalingsregeling onzorgvuldig heeft vastgesteld of dat de overeengekomen betalingsregeling onredelijk is. [naam 9] heeft zich om die reden bereid verklaard een extra hypotheek op zijn woning te vestigen. Dat is zijn eigen keuze.

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraken;- verklaart het beroep van appellanten 1 tot en met 6 tegen het besluit van 3 december 2018 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. H.L. van der Beek en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.

w.g. J.L. Verbeek w.g. S.M. van Ditmarsch

11.1 De aangevallen uitspraken zullen worden bevestigd.

11.2 Het beroep van appellanten 1 tot en met 6 tegen het besluit van 3 december 2018 zal ongegrond worden verklaard.

11.3 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.