ECLI:NL:CBB:2018:619

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1897 32100 uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 november 2018 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [naam 1] h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. A.E. Noordhuis), en Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor zaaizaad en pootgoed van landbouwgewassen (NAK), verweerster (gemachtigde: mr. A.S.H. Kroon). Omstreeks 26 juni 2018 heeft verweerster een beslissing genomen ten aanzien van de keuring van een perceel met aardappelras Arsenal. Bij besluit van 23 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2018. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2018. w.g. R.R. Winter w.g. C.S. de Waal Afschrift verzonden aan partijen op: 1. Verzoeker pacht het, te [plaats] gelegen, perceel met de kadastrale aanduiding: […] (verder onder meer aan te duiden als: het perceel). Een gedeelte van het perceel is in 2013 besmet verklaard op grond van het resultaat van onderzoek naar aardappelmoeheid (AM) door verweerster. In het onderzochte monster is toen één aardappelcyste met levende inhoud gevonden maar is soortbepaling achterwege gebleven. In 2014 heeft verzoeker als bestrijdingsmiddel tegen het aaltje van het type pallida consumptieaardappelen van het ras Innovator geteeld. De NVWA heeft dit destijds niet erkend als bestrijdingsmiddel omdat dit ras aardappelen slechts één type aaltje bestrijdt. Het perceelsgedeelte is daarom als besmet geregistreerd gebleven. In 2018 zijn door verzoeker, niet beschikkende over een zogenoemde AM-vrij verklaring, op het gehele perceel pootaardappelen gepoot en voor keuring bij verweerster aangemeld. Hierop heeft verweerster de primaire beslissing genomen, die in de stukken afwisselend wordt aangeduid als zijnde genomen op 26, 27 dan wel 28 juni 2018. 2. In die beslissing is het volgende opgenomen: 3. In zijn bezwaar komt verzoeker, in de bewoordingen van het bezwaarschrift, op tegen de in die beslissing vervatte “afkeuring van een perceel pootaardappelen”. Voor het geval dat die beslissing zou steunen op de motivering dat hij niet beschikt over een AM-vrij verklaring heeft hij, in de kern samengevat, aangevoerd dat het perceel op 2 juli 2018 door de NVWA is vrijgegeven voor AM-onderzoek door de NAK en dat een aanvraag tot AM-onderzoek inmiddels is ingediend bij verweerster. Verzoeker besluit zijn bezwaarschrift als volgt: “Cliënt vraagt u – vooruitlopend op de komende uitslag van het AM – onderzoek – de afkeuring terug te nemen en het perceel … weer in de keuring op te nemen.” 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit heeft verweerster ten grondslag gelegd dat in 2018 de einddatum voor de aangifte voor de keuring 25 mei 2018 is. Daarom was het niet mogelijk om voor het betreffende perceel op 3 juli 2018 een aardappelmoeheid-bemonstering (AM-bemonstering) aan te vragen. Het perceel is dan ook terecht afgekeurd, aldus verweerster. In haar schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening heeft verweerster, onder meer onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 10.3 van haar Keuringsreglement, de motivering van het bestreden besluit toegelicht en aangevuld in dier voege dat wanneer een AM-vrij verklaring ontbreekt, hetgeen hier het geval is, het desbetreffende perceel wordt afgekeurd. Het primaire besluit is daarmee in lijn en daarom wordt dit bij het bestreden besluit gehandhaafd. 5. Verzoeker heeft zijn verzoek om voorlopige voorziening, in de kern samengevat, doen steunen op het volgende. Een gedeelte van het perceel is in het jaar 2013 besmet verklaard op grond van onderzoek naar aardappelmoeheid door de NAK. Daarbij is één aardappelcyste met levende inhoud gevonden. De NAK heeft vervolgens nagelaten te bepalen om welk type aaltje het gaat. In 2014 heeft verzoeker vervolgens consumptie aardappelen van het ras Innovator gepoot die het type aaltje pallida bestrijdt. Dit wordt hier echter door de NVWA niet als bestrijdingsmiddel erkend omdat dit ras slechts één type aaltje bestrijdt. Het perceelgedeelte bleef daarom als besmet geregistreerd staan. In 2018 worden op het gehele perceel pootaardappelen verbouwd en voor keuring aangegeven. Verweerster heeft het aardappelmoeheidsonderzoek geweigerd omdat de NVWA daartoe geen ontheffing heeft verleend. Het door de verpachter bij verweerster aangevraagde aardappelmoeheidsonderzoek van 3 juli 2018 is, nadat de daartoe benodigde ontheffing inmiddels door de NVWA is verleend, door verweerster nog niet behandeld. Verweerster wijst ten onrechte naar de NVWA terwijl verweerster hier zelfstandig dient te oordelen. Dit is een ongeoorloofd één-tweetje tussen de NVWA en verweerster en in strijd met het beginsel van fair play en het willekeurverbod. Ter zitting heeft verzoeker vraagtekens geplaatst bij de bevoegdheid van verweerster en gewezen op het niet overleggen van het verslag van de hoorzitting. Verzoeker heeft, zoals nader gepreciseerd ter zitting, aan de voorzieningenrechter verzocht de primaire beslissing en het bestreden besluit te schorsen, en verweerster te bevelen het onderzoek naar aardappelmoeheid binnen 3 weken te voltooien en zolang dat onderzoeksresultaat niet beschikbaar is het onderzoeksresultaat van de Groene Vlieg Bio Diagnostics te Dronten van 26 mei 2015 te beschouwen als de hier benodigde AM-vrij verklaring. Ter zitting heeft verzoeker toegelicht dat de partij aardappelen nu niet als pootaardappelen verhandeld kan worden, maar slechts als consumptieaardappelen waar de kwaliteit door tijdsverloop van afneemt. Als consumptieaardappel is deze partij rond de € 5.000,- waard terwijl de partij als pootaardappel rond de € 25.000,- waard is. 6. Verweerster heeft gemotiveerd uiteen gezet dat het verzoek moet worden afgewezen in de kern stellende dat zonder AM-vrij-verklaring het desbetreffende perceel niet voor keuring kan worden geaccepteerd en de uiterste datum voor een zodanige keuring reeds is verstreken. Het verzoek zoals dat uiteindelijk is geformuleerd ter zitting leent zich reeds niet voor toewijzing nu hiermee in strijd met dwingende voorschriften van zowel het Unierecht als het nationale recht zou moeten worden gehandeld. 7. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, voor zo ver thans van belang, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure. 7.1 De voorzieningenrechter stelt voorop dat de spoedeisendheid van het door verzoeker gestelde belang vooral een financieel karakter heeft, te weten de gestelde schade door het niet kunnen verkopen van een partij pootaardappelen. Een dergelijk belang vormt ingevolge vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 november 2013, ECLI:NL:CBB:2013:218, op zichzelf geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het staat verzoeker immers vrij om financiële compensatie van verweerster te vorderen indien het door hem in rechte betwiste nadere besluit achteraf onrechtmatig zal blijken te zijn. In het kader van de belangenafweging zal het treffen van een voorlopige voorziening echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang hier van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoeker zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zou kunnen komen. Van een zodanige aantasting van de vermogenspositie van verzoeker is niet gebleken. Met het door verzoeker op dit punt gestelde is van een zodanige aantasting niet gebleken. Het gaat om een partij pootaardappelen die nu opgeslagen in de schuur ligt. Deze partij kan nu slechts verkocht worden als consumptieaardappel. Verzoeker verwacht dat de schade rond de € 20.000,- zal bedragen. Ter zitting heeft verzoeker toegelicht dat hij een omzet heeft van € 400.000,- tot € 500.000,- per jaar. Daarover overweegt de voorzieningenrechter dat deze gestelde, mogelijke, schade in ieder geval onvoldoende steun biedt voor de conclusie dat de vermogenspositie van verzoeker ten gevolge van het besluit ten aanzien waarvan thans door hem om een voorlopige voorziening wordt gevraagd, zodanig wordt aangetast dat de continuïteit van zijn bedrijfsvoering wordt bedreigd. 7.2 Voor het treffen van een voorlopige voorziening zou, gelet op het voorgaande, aanleiding kunnen zijn indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerster ingenomen standpunt juist is, alsmede of dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats ten aanzien van het normatieve kader als volgt. 7.3 In Richtlijn 2007/33/EG van de Raad van 11 juni 2007 betreffende de bestrijding van het aardappelcysteaaltje (Richtlijn 2007/33/EG) is voor zover relevant het volgende bepaald: “Artikel 4 1. De lidstaten schrijven voor dat een officieel onderzoek naar de aanwezigheid van het aardappelcysteaaltje wordt verricht op percelen waar de in bijlage I vermelde planten, bestemd voor de teelt van planten bestemd voor opplant, of pootaardappelen bestemd voor de teelt van pootaardappelen, zullen worden geteeld of bewaard. 2. Het in lid 1 voorgeschreven officiële onderzoek wordt uitgevoerd in de periode tussen de oogst van de laatste teelt op het perceel en het planten van de in lid 1 bedoelde planten of pootaardappelen. Het kan eerder worden uitgevoerd, maar dan moet schriftelijk bewijs voorliggen van het resultaat van dat onderzoek, dat bevestigt dat er geen aardappelcysteaaltjes gevonden zijn en de in punt 1 van bijlage I genoemde waardplanten ten tijde van het onderzoek niet aanwezig waren en na het onderzoek niet meer geteeld zijn. (…)”. 7.4 In artikel 40, eerste lid, van de Zaaizaad- en plantgoedwet (Zpw) is bepaald dat het verboden is teeltmateriaal in de handel te brengen waarvan niet op basis van een keuring is vastgesteld dat het voldoet aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur gestelde regels inzake de kwaliteit van het teeltmateriaal. De NAK is op grond van, op de Zaaizaad-en plantgoedwet 2005 (verder onder meer: de Wet) steunende, artikel 2, onder a, van het Besluit verhandeling teeltmateriaal (Besluit) aangewezen als keuringsinstelling, belast met de keuring van landbouwgewassen. Op grond van artikel 3 van het Besluit is het in de handel brengen van teeltmateriaal van landbouwgewassen, waartoe ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder p, van het Besluit ook pootaardappelen behoren, slechts toegestaan als is voldaan aan de bij ministeriële regeling gestelde regels inzake de verhandeling en de kwaliteit van teeltmateriaal. In artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit is, voor zover hier van belang, bepaald dat de in artikel 3 bedoelde regels onder meer betrekking hebben op de classificatie, voor zover verband houdende met de rasechtheid, de gezondheid, de groeikracht, het vochtgehalte, de afmetingen en de zuiverheid van het teeltmateriaal. 7.5 Op grond van artikel 62 van de Regeling verhandeling teeltmateriaal (Regeling) is de indeling in klassen afhankelijk van het gebruikte uitgangsmateriaal en de door de NAK tijdens het onderzoek, de keuring of controle aangetroffen ziekten, afwijkingen, gebreken, beschadigingen, verontreinigingen, mate van raszuiverheid en opslag, zoals vastgelegd in het keuringsreglement, bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Wet. In artikel 63, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat pootaardappelen slechts in de handel worden gebracht als die door de NAK zijn goedgekeurd als prebasispootgoed, basispootgoed of gecertificeerd pootgoed. 7.6 In het Keuringsreglement 2016 van de NAK is het volgende opgenomen: “1 Inleidende bepalingen 1.1 Dit reglement neemt de begrippen en omschrijvingen over van het bij of krachtens de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 gestelde. 1.2 Op de keuring zijn, voor zover in dit reglement of anderszins daarin niet wordt voorzien, van toepassing de Zaaizaad- en plantgoedwet 2005 en de betreffende EU-richtlijnen. Bij het ontbreken van EG-normen zijn de richtlijnen van de OESO, voor zover voorhanden, hierop van toepassing. 1.3 De betrokken vaste commissie kan voor de keuring nadere aanwijzingen vaststellen. 2 Aangifte voor de keuring Wie voor keuring kan aangeven 2.1 Degene voor wiens rekening en risico de teelt plaatsvindt, moet deze aangeven voor keuring. Voor welke datum de aangifte moet geschieden 2.2 Een aangifte voor de keuring, of een verzoek tot keuring in een hogere generatie dan die waarvan op het aangifteformulier melding wordt gemaakt, die na de gestelde datum is ingekomen, wordt tegen betaling van een verhoogd tarief aangenomen c.q. ingewilligd, mits het perceel op dat moment naar het oordeel van de NAK nog goed keurbaar is. (…) Teelt pootaardappelen op AM-vrije percelen 10.3 Voor de keuring van pootaardappelen worden alleen percelen geaccepteerd, waarvan kan worden aangetoond dat zij na het laatste aardappelgewas vrij zijn bevonden van besmetting met het aardappelcysteaaltje. Als bewijs hiervan moet de teler bij de aangifte voor de keuring één van de volgende bewijsstukken overleggen:  Een geldige AM-vrijverklaring van de NVWA;  Een uitslag AM-vrij, afgegeven door een daartoe door de NVWA aangewezen instantie met in achtneming van de hiervoor door de NVWA opgestelde richtlijnen en aanwijzingen.” 7.7 Het NVWA-protocol Aardappelmoeheid AM2018.1 – dat verweerster hanteert bij de toepassing van art 10.3 van het Keuringsreglement – bepaalt onder 4. Uitvoeren bemonstering, onder 4.1. Bemonstering het volgende: “7. De bemonstering dient voorafgaande aan het poten, planten of zaaien te worden uitgevoerd. Bij uitzondering is bemonstering tijdens de teelt toegestaan. Bemonstering is daarbij toegestaan tot maximaal 1 maand na de (eind)datum voor aangifte van de keuring. Voor pootaardappelen geldt bovendien: bemonstering van een aardappelperceel na het poten is slechts toegestaan tot het tijdstip dat 90% van de aardappelplanten is opgekomen.” 7.8 In het Besluit bestrijding schadelijke organismen (Besluit) is onder meer opgenomen: “Artikel 12b 1. Het is verboden door Onze Minister aangewezen planten te telen of te bewaren op grond waarvoor de gebruiksgerechtigde niet in het bezit is van een door Onze Minister, na officieel onderzoek overeenkomstig Richtlijn 2007/33/EG van de Raad van de Europese Unie van 11 juni 2007 betreffende de bestrijding van het aardappelcysteaaltje en houdende intrekking van Richtlijn 69/465/EEG (PbEU L 156), afgegeven verklaring, waaruit blijkt dat het perceel vrij is of wordt geacht te zijn van besmetting met het aardappelcysteaaltje.” 7.9 In artikel 3, eerste lid, onder c, van het Besluit ondermandaat, volmacht en machtiging Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor zaaizaad en pootgoed van landbouwgewassen 2013 is bepaald dat aan de technisch coördinator, de regiohoofden, de teamleiders, de vakspecialisten, de keurmeesters, de medewerkers INF, de medewerkers LAB, de controleurs en de monsternemers van de NAK, ieder voor zich, mandaat, volmacht en machtiging wordt verleend voor het nemen van beschikkingen en het verrichten van overige handelingen die verband houden met de verklaring, bedoeld in artikel 12b van het besluit. 8.