ECLI:NL:CBB:2018:604

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/200 11100 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2018 op het hoger beroep van: [naam 1] h.o.d.n. Café [naam 2] , te [plaats] , appellant, (gemachtigde: mr. P. Salim), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 december 2017, kenmerk ROT 17/1624, in het geding tussen appellant en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de staatssecretaris), (gemachtigde: mr. J.S. Boer).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 december 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:10051). De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant is exploitant van Café [naam 2] te [plaats] . Op 15 april 2016 heeft een inspectie plaatsgevonden in dit café door twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De bevindingen van deze inspectie zijn door een van de toezichthouders neergelegd in een rapport van bevindingen van 5 juni 2016 (boeterapport). Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de staatssecretaris aan appellant een boete opgelegd van € 4.500,- wegens het niet handhaven van het rookverbod, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet (thans genaamd: Tabaks- en rookwarenwet). Omdat appellant reeds eerder voor een soortgelijke overtreding is beboet, heeft de staatssecretaris het nominale boetebedrag verhoogd. 1.3 Bij zijn besluit van 24 januari 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft de staatssecretaris overwogen dat appellant zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van het rookverbod in zijn café. Volgens de staatssecretaris voldoet het terras van [naam 2] niet aan de wettelijke eisen omdat het niet aan één zijde volledig was geopend. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiser appellant moet worden gelezen: “5. Uit het rapport van bevindingen van 5 juni 2016 volgt dat de toezichthouder heeft gezien dat het terras van eisers café volledig was overdekt door een tentdoek. Langs alle zijden van het terras stond een plastic terraswand. De twee korte zijden van het terras waren voor één-vierde deel geopend en de voorzijde was volledig afgesloten. Op de tafels op het terras stonden asbakken. De toezichthouder heeft gezien dat er door meerdere gasten op het terras werd gerookt. Ook heeft de toezichthouder een penetrante geur van tabaksrook geroken en zag hij een grijsblauwe walm. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van deze bevindingen worden aangenomen dat eiser de in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet neergelegde verplichting heeft overtreden. De in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet genoemde uitzondering is in deze situatie niet van toepassing.” 2.2 De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

3.1 Appellant voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat de staatssecretaris een onjuiste definitie van het begrip “open lucht”, als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet (Besluit) heeft gehanteerd. Daartoe stelt appellant dat de staatssecretaris en de rechtbank blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als enige uitzondering te accepteren dat het terras aan één kant volledig vrij en open is. Volgens appellant voldoet een combinatie van verschillende open ruimtes eveneens aan de strekking van de wetgeving. 3.2 De staatssecretaris wijst erop dat de rechtbank heeft overwogen dat artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit niet van toepassing is. De staatssecretaris wijst er voorts op dat voor toepassing van de uitzondering van de open lucht, sprake moet zijn van minimaal één volledig open zijde van een buitenterras en dat voor een situatie met meerdere gedeeltelijk geopende zijden geen ruimte is. Dat volgt, aldus de staatssecretaris, ook uit jurisprudentie van het College ter zake. 4. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kunnen op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen (…) andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit geldt het rookverbod niet in de open lucht. 5.1 Ter beoordeling van het College staat of de uitspraak waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. 5.2 Het College stelt vast dat niet in geschil is dat op het terras van [naam 2] werd gerookt ten tijde van de inspectie. Evenmin is in geschil dat het terras geheel was overdekt en dat geen van de terraszijden volledig open was. Ook zijn partijen het erover eens dat de beide zijkanten van het terras wel deels open waren gelaten, te weten, de ruimte tussen de bovenkant van een afscheiding van het terras tot aan de onderkant van de overkapping. 5.3 Ter zitting heeft appellant betoogd dat de voorzijde van het terras eveneens deels open was. In dat verband heeft hij verwezen naar de foto’s die hij in bezwaar heeft overgelegd en die zich in het dossier bevinden. De staatssecretaris heeft vastgehouden aan de juistheid van het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, waarin is aangegeven dat de voorzijde geheel was afgesloten. De foto’s zijn volgens de staatssecretaris genomen op een onbekend tijdstip, nadat de inspectie reeds had plaatsgevonden en deze geven niet de in het rapport beschreven situatie weer. Naar het oordeel van het College mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport, voorzover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. In de door appellante overgelegde foto’s waarvan niet duidelijk is wanneer zij zijn genomen, ziet het College geen grond aan de bevindingen in het boeterapport te twijfelen. Het College merkt overigens nog op dat het voor de beoordeling van de zaak niet relevant is of de voorzijde van het terras geheel of (slechts) gedeeltelijk was afgesloten. Partijen delen immers de conclusie dat de voorzijde niet volledig open was. 5.4 Het College concludeert, met de rechtbank, dat het terras van [naam 2] ten tijde van de inspectie niet voldeed aan de door de staatssecretaris gehanteerde uitleg van roken “in de open lucht” als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Er was immers geen sprake van een terras met één volledig open zijde. Appellant heeft bij de rechtbank evenwel gemotiveerd betoogd dat deze voorwaarde een te rigide uitleg is van het begrip “in de open lucht”. Door meerdere zijden van het terras gedeeltelijk open te houden wordt de ventilatie op het terras bevorderd, waardoor de rook kan worden afgevoerd. Dit is dan ook in lijn met het achterliggende doel van de tabakswetgeving om de volksgezondheid te bevorderen, aldus appellant. Het College oordeelt met appellant dat de door de rechtbank gegeven motivering dat de uitzondering “in de open lucht” hier niet van toepassing was, in dat kader niet toereikend is, omdat daarbij niet is ingegaan op het specifieke betoog van appellant. Dit baat appellant echter niet, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen. 5.5 Het College stelt voorop dat de Tabakswet beoogt de volksgezondheid te beschermen door een verbod op roken in afgesloten ruimten te formuleren. De in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit genoemde uitzondering daarop dient dan ook terughoudend en beperkt te worden uitgelegd. Het College heeft in zijn uitspraak van 21 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ9564) bevestigd dat op een buitenterras met overkapping alleen kan worden gesproken van “in de open lucht” als in ieder geval één van de zijden volledig open is. Het College sloot met dit oordeel aan bij de uitleg in de inmiddels ingetrokken “Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur” (Handleiding). Het College ziet in de intrekking van de Handleiding geen reden om het beperkte toepassingsbereik van de uitzondering “in de open lucht” thans ruimer uit te leggen. 5.6 De voorwaarde van één geheel open zijde is duidelijk en praktisch toepasbaar, hetgeen de rechtszekerheid en de handhaafbaarheid van de verbodsbepaling ten goede komt. Alternatieven waarbij meerdere zijden deels geopend zouden mogen zijn, zouden tot een casuïstische beoordeling leiden. Dit heeft tot gevolg dat het strikte verbod te roken in afgesloten ruimten moeilijker is te handhaven, omdat de mogelijke toepasselijkheid van de uitzondering steeds tot discussie en onzekerheid zal leiden. Dat de volksgezondheid juist is gediend bij roken op een buitenterras dat is overdekt en aan alle zijden is afgesloten, maar niet volledig, zoals appellant betoogt, overtuigt evenmin. Het College concludeert dan ook dat de staatssecretaris terecht heeft vastgehouden aan een strikte uitleg van het begrip “in de open lucht”. 5.7 Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat de staatssecretaris bevoegd was aan hem een boete op te leggen. Appellant heeft in hoger beroep geen gronden aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de staatssecretaris, ondanks de geconstateerde overtreding van de Tabakswet, had moeten afzien van het opleggen van een boete dan wel deze te matigen. De aangevallen uitspraak dient dan ook, met verbetering van gronden in verband met hetgeen in 5.4 is overwogen, te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018. w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Verhoeven

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/200 11100 uitspraak van de meervoudige kamer van 13 november 2018 op het hoger beroep van: [naam 1] h.o.d.n. Café [naam 2] , te [plaats] , appellant, (gemachtigde: mr. P. Salim), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 december 2017, kenmerk ROT 17/1624, in het geding tussen appellant en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de staatssecretaris), (gemachtigde: mr. J.S. Boer).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 21 december 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:10051). De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant is exploitant van Café [naam 2] te [plaats] . Op 15 april 2016 heeft een inspectie plaatsgevonden in dit café door twee toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De bevindingen van deze inspectie zijn door een van de toezichthouders neergelegd in een rapport van bevindingen van 5 juni 2016 (boeterapport). Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de staatssecretaris aan appellant een boete opgelegd van € 4.500,- wegens het niet handhaven van het rookverbod, als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet (thans genaamd: Tabaks- en rookwarenwet). Omdat appellant reeds eerder voor een soortgelijke overtreding is beboet, heeft de staatssecretaris het nominale boetebedrag verhoogd. 1.3 Bij zijn besluit van 24 januari 2017, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft de staatssecretaris overwogen dat appellant zich niet heeft gehouden aan de verplichting tot het handhaven van het rookverbod in zijn café. Volgens de staatssecretaris voldoet het terras van [naam 2] niet aan de wettelijke eisen omdat het niet aan één zijde volledig was geopend. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor eiser appellant moet worden gelezen: “5. Uit het rapport van bevindingen van 5 juni 2016 volgt dat de toezichthouder heeft gezien dat het terras van eisers café volledig was overdekt door een tentdoek. Langs alle zijden van het terras stond een plastic terraswand. De twee korte zijden van het terras waren voor één-vierde deel geopend en de voorzijde was volledig afgesloten. Op de tafels op het terras stonden asbakken. De toezichthouder heeft gezien dat er door meerdere gasten op het terras werd gerookt. Ook heeft de toezichthouder een penetrante geur van tabaksrook geroken en zag hij een grijsblauwe walm. Naar het oordeel van de rechtbank kan op basis van deze bevindingen worden aangenomen dat eiser de in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet neergelegde verplichting heeft overtreden. De in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet genoemde uitzondering is in deze situatie niet van toepassing.” 2.2 De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard.

3.1 Appellant voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat de staatssecretaris een onjuiste definitie van het begrip “open lucht”, als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Tabakswet (Besluit) heeft gehanteerd. Daartoe stelt appellant dat de staatssecretaris en de rechtbank blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als enige uitzondering te accepteren dat het terras aan één kant volledig vrij en open is. Volgens appellant voldoet een combinatie van verschillende open ruimtes eveneens aan de strekking van de wetgeving. 3.2 De staatssecretaris wijst erop dat de rechtbank heeft overwogen dat artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit niet van toepassing is. De staatssecretaris wijst er voorts op dat voor toepassing van de uitzondering van de open lucht, sprake moet zijn van minimaal één volledig open zijde van een buitenterras en dat voor een situatie met meerdere gedeeltelijk geopende zijden geen ruimte is. Dat volgt, aldus de staatssecretaris, ook uit jurisprudentie van het College ter zake. 4. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel kunnen op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen (…) andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht. Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit geldt het rookverbod niet in de open lucht. 5.1 Ter beoordeling van het College staat of de uitspraak waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. 5.2 Het College stelt vast dat niet in geschil is dat op het terras van [naam 2] werd gerookt ten tijde van de inspectie. Evenmin is in geschil dat het terras geheel was overdekt en dat geen van de terraszijden volledig open was. Ook zijn partijen het erover eens dat de beide zijkanten van het terras wel deels open waren gelaten, te weten, de ruimte tussen de bovenkant van een afscheiding van het terras tot aan de onderkant van de overkapping. 5.3 Ter zitting heeft appellant betoogd dat de voorzijde van het terras eveneens deels open was. In dat verband heeft hij verwezen naar de foto’s die hij in bezwaar heeft overgelegd en die zich in het dossier bevinden. De staatssecretaris heeft vastgehouden aan de juistheid van het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, waarin is aangegeven dat de voorzijde geheel was afgesloten. De foto’s zijn volgens de staatssecretaris genomen op een onbekend tijdstip, nadat de inspectie reeds had plaatsgevonden en deze geven niet de in het rapport beschreven situatie weer. Naar het oordeel van het College mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport, voorzover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. In de door appellante overgelegde foto’s waarvan niet duidelijk is wanneer zij zijn genomen, ziet het College geen grond aan de bevindingen in het boeterapport te twijfelen. Het College merkt overigens nog op dat het voor de beoordeling van de zaak niet relevant is of de voorzijde van het terras geheel of (slechts) gedeeltelijk was afgesloten. Partijen delen immers de conclusie dat de voorzijde niet volledig open was. 5.4 Het College concludeert, met de rechtbank, dat het terras van [naam 2] ten tijde van de inspectie niet voldeed aan de door de staatssecretaris gehanteerde uitleg van roken “in de open lucht” als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit. Er was immers geen sprake van een terras met één volledig open zijde. Appellant heeft bij de rechtbank evenwel gemotiveerd betoogd dat deze voorwaarde een te rigide uitleg is van het begrip “in de open lucht”. Door meerdere zijden van het terras gedeeltelijk open te houden wordt de ventilatie op het terras bevorderd, waardoor de rook kan worden afgevoerd. Dit is dan ook in lijn met het achterliggende doel van de tabakswetgeving om de volksgezondheid te bevorderen, aldus appellant. Het College oordeelt met appellant dat de door de rechtbank gegeven motivering dat de uitzondering “in de open lucht” hier niet van toepassing was, in dat kader niet toereikend is, omdat daarbij niet is ingegaan op het specifieke betoog van appellant. Dit baat appellant echter niet, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen. 5.5 Het College stelt voorop dat de Tabakswet beoogt de volksgezondheid te beschermen door een verbod op roken in afgesloten ruimten te formuleren. De in artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit genoemde uitzondering daarop dient dan ook terughoudend en beperkt te worden uitgelegd. Het College heeft in zijn uitspraak van 21 juni 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BQ9564) bevestigd dat op een buitenterras met overkapping alleen kan worden gesproken van “in de open lucht” als in ieder geval één van de zijden volledig open is. Het College sloot met dit oordeel aan bij de uitleg in de inmiddels ingetrokken “Handleiding invoering rookvrije horeca, sport en kunst/cultuur” (Handleiding). Het College ziet in de intrekking van de Handleiding geen reden om het beperkte toepassingsbereik van de uitzondering “in de open lucht” thans ruimer uit te leggen. 5.6 De voorwaarde van één geheel open zijde is duidelijk en praktisch toepasbaar, hetgeen de rechtszekerheid en de handhaafbaarheid van de verbodsbepaling ten goede komt. Alternatieven waarbij meerdere zijden deels geopend zouden mogen zijn, zouden tot een casuïstische beoordeling leiden. Dit heeft tot gevolg dat het strikte verbod te roken in afgesloten ruimten moeilijker is te handhaven, omdat de mogelijke toepasselijkheid van de uitzondering steeds tot discussie en onzekerheid zal leiden. Dat de volksgezondheid juist is gediend bij roken op een buitenterras dat is overdekt en aan alle zijden is afgesloten, maar niet volledig, zoals appellant betoogt, overtuigt evenmin. Het College concludeert dan ook dat de staatssecretaris terecht heeft vastgehouden aan een strikte uitleg van het begrip “in de open lucht”. 5.7 Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat appellant artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet heeft overtreden, zodat de staatssecretaris bevoegd was aan hem een boete op te leggen. Appellant heeft in hoger beroep geen gronden aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de staatssecretaris, ondanks de geconstateerde overtreding van de Tabakswet, had moeten afzien van het opleggen van een boete dan wel deze te matigen. De aangevallen uitspraak dient dan ook, met verbetering van gronden in verband met hetgeen in 5.4 is overwogen, te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. P.H.A. Knol, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2018. w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Verhoeven