ECLI:NL:CBB:2018:507

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/334 32010 uitspraak van de meervoudige kamer van 2 oktober 2018 in de zaak tussen Arch Timber Protection Limited, te Castleford (Verenigd Koninkrijk), appellante (gemachtigde: mr. E. Broeren), en het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden, verweerder (gemachtigde: mr. I.L. Rol). Bij besluit van 3 april 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder Tanalith E 3462 (het middel) toegelaten als houtverduurzamingsmiddel voor het preventief behandelen van hout door middel van een vacuüm- en drukinstallatie tegen schimmels en insecten, waaronder ook termieten, voor toepassing in gebruiksklasse 1, 2, 3 en 4, met uitzondering van hout dat in permanent contact zal komen met water (klasse 4b hout). Bij herstelbesluit van 17 april 2015 heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd. Het toelatingsnummer is gewijzigd van 14634N naar NL-0008998-0000 en Janssen PMP, a division of Janssen Pharmaceutica NV, is als producent van de werkzame stof propiconazool toegevoegd. Bij besluit van 10 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben aanvullende stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2018. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verder zijn namens appellante verschenen [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder zijn namens verweerder verschenen [naam 3] en [naam 4] . Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.C. Stam en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2018. w.g. R.R. Winter w.g. L. van Gulick 1.1 Appellante heeft op 9 juli 2013 bij verweerder een aanvraag ingediend tot verkrijging van de toelating van het middel, een houtverduurzamingsmiddel op basis van de werkzame stoffen basiskopercarbonaat, propiconazool en tebucocazool, in de gebruiksklassen 1, 2, 3 en 4. 1.2 Het gebruik van verduurzaamd hout leidt tot een zekere emissie van actieve stoffen. Verweerder heeft de risico’s voor het milieu als gevolg van deze emissie onderzocht. Daarvan is een ‘Biocidal product assessment report related to product authorization under Regulation (EU) 528/2012’ d.d. 3 april 2015 (hierna: het rapport) opgesteld. Het rapport luidt, voor zover hier van belang: p. 47 “(…) In the case of treated wood in service, the following emission scenarios have been run for use classes 3 and 4: - (…) - jetty in the lake as a representative for wood directly in contact with stagnant surface water (UC4); - sheet piling in waterway as a representative for wood directly in contact with flowing surface water (UC4). (…)” p. 49 “(…) The ESD applies a three compartment model in which equilibrium between water and suspended matter, and water and sediment is assumed. The corresponding concentration in water, suspended matter, and sediment are calculated according to the active substances’ organic carbon water partitioning coefficients (Koc). This however contradicts with the TGD where sediment is defined as freshly deposited suspended matter in flowing water and the concentration in sediment is based on the characteristics of and distribution constants for suspended matter. It is, however, still questionable if the ESD’s model is realistic for the bridge over pond and jetty in a lake scenario. Direct exchange of active substances between water and sediment may be only relevant for shallow water with sufficient resuspension as equilibrium is reached fast. However, due to slow kinetics and stagnant boundary layers, it is unrealistic that in deeper waters the concentration in sediment is in equilibrium with the concentration in the overlying water phase, especially for the initial assessment period. Moreover, the sediment layer is continuously buried under freshly deposited suspended matter. Sedimentation should be therefore taken into account, but the required models and parameters are not yet available. Nevertheless, the sediment compartment cannot be ignored as sorption to suspended matter only and subsequent PEC calculations for sediments according to the TGD result in unrealistic high concentrations when biocides are released to stagnant water day after day. To overcome this, the three compartment model for the ESD was still applied, but sediment (…) was based on the partition coefficient and density of suspended matter instead the corresponding values for sediment. (…)” p. 64 “(…) The emission of copper from preserved wood applied in stagnant surface water as represented by a jetty in a lake will not increase the background concentration significantly. An exceeding of the PNEC is therefore not expected. (…) The emission of copper of wood applied as sheet piling in a streaming water way, however, results in unacceptable risks for water and sediments. (…)” p. 66 “(…) 3 Decision (…) Tanalith E3462 has been applied for and evaluated as a fungicide, and insecticide. The authorization is granted for preventive protection of wood and constructional timbers in Hazard Classes 1, 2, 3 and 4a by vacuum pressure application. (…)” 1.3 Verweerder heeft de milieurisico’s met gebruikmaking van het OECD Emissie Scenario Document (ESD) voor houtverduurzamingsmiddelen (OECD-ESD nr. 2, 2013) beoordeeld. Het ESD luidt, voor zover hier van belang: “(…) 12. Wood preservative treated wood can be used in a wide variety of applications and these are categorized on an international basis (ISO standard 21887) into Use Classes. The use classes reflect the type of biological hazard that the treated wood in this particular use class may be exposed to during its service life. Table 2.1: Use classes as described in the ISO standard. ISO 21887: Definition of Use Classes Use Class Description 1. Situation in which the wood or wood-based product is under cover, fully protected from the weather and not exposed to wetting. 2 Situation in which the wood or wood-based product is under cover and fully protected from the weather but where occasional but not persistent wetting may occur. 3 Situation in which the wood or wood-based product is not covered and not in contact with the ground. It is either continually exposed to the weather or is protected from the weather but subject to frequent wetting. 4 Situation in which the wood or wood-based product is in contact with the ground (UC 4a) or fresh water (UC 4b) and thus is permanently exposed to wetting. 5 Situation in which the wood or wood-based product is permanently exposed to sea water. (…) 4.3.5 Emission scenarios for UC 4b – Wood in contact with fresh water 254. For Use Class 4b, two scenarios are considered: a jetty in a lake and a sheet piling in a small stream or waterway. The jetty scenario is a worst case with respect to the wood surface area, whereas the sheet pilings scenario represents a worst case because of the wood being exposed mainly under water. (…)” 2. Bij het primaire besluit heeft verweerder het middel toegelaten als houtverduurzamingsmiddel voor het preventief behandelen van hout door middel van een vacuüm- en drukinstallatie tegen schimmels en insecten, waaronder ook termieten, voor toepassing in gebruiksklasse 1, 2, 3 en 4, met uitzondering van hout dat in permanent contact zal komen met water. 3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Verweerder blijft bij zijn standpunt dat uit onderzoek is gebleken dat in het oeverbeschoeiingscenario sprake is van onaanvaardbare risico’s voor het milieu, zodat toepassing van het middel op hout in gebruiksklasse 4b niet toelaatbaar is. De emissie is berekend op basis van de verhouding PEC (predicted environmental concentration): PNEC (predicted non effect concentration). Bij een verhouding PEC:PNEC < 1 wordt aangenomen dat er geen onaanvaardbare milieurisico’s zijn. Conform de methodiek waarop verweerder zich baseert in het bestreden besluit, wordt deze verhouding bepaald op 1,14. Verweerder volgt niet de suggestie van appellante om het middel toe te laten voor toepassing bij gebruiksklasse 4b, met daarbij een verbod om dat hout voor oeverbeschoeiing te gebruiken. Slechts indien andere wetgeving reeds een handhaafbaar verbod op dit gebruik bevat, kan verweerder hiermee rekening houden bij de toelating. Dat is hier niet het geval. Verweerder kan geen voorschriften aan de toepasser van het biocide opleggen indien dat voorschrift is gericht op de gebruiker van het met het biocide behandelde voorwerp, aangezien de toepasser van het biocide geen controle heeft over het gebruik van het behandelde voorwerp en de gebruiker van het behandelde voorwerp niet gebonden is aan het voorschrift bij het biocide. 4.1 Appellante voert aan dat verweerder het middel ook voor toepassing in gebruiksklasse 4b had moeten toelaten. Appellante legt daaraan ten grondslag dat, uitgaande van een nieuwe versie van het ESD en na correctie van een omissie in de risicobeoordeling voor de toepassing van het middel op hout dat is bestemd voor oeverbeschoeiing, moet worden geconcludeerd dat geen sprake is van onaanvaardbare risico’s voor het aquatisch milieu. Naar aanleiding van genoemde nieuwe versie van het ESD voor houtverduurzamingsmiddelen heeft appellante de risicobeoordeling opnieuw laten beoordelen. Hierbij is volgens appellante gebleken dat verweerder bij de bepaling van de PEC/PNEC-verhouding een PEC heeft vergeleken met een PNEC die is berekend op basis van een andere grondslag. Appellante stemt in met de zienswijze van verweerder op pagina 49 van het rapport, waarin wordt uitgelegd dat het niet correct is om het gehele sediment-compartiment als sediment te beoordelen en wordt geconcludeerd dat de definitie “gedeponeerd gesuspendeerd materiaal” moet zijn. Dit is in overeenstemming met de Technical Guidance Documents (TGD) waar sediment wordt gedefinieerd als “vers gedeponeerd gesuspendeerd materiaal”. Dit materiaal heeft een default organisch koolstofgehalte van 10% in de TGD. De TGD vermeldt verder dat de PEC en PNEC moeten worden vergeleken op basis van vergelijkbaar organisch koolstofgehalte. Dit brengt met zich dat de verweerder de PNEC nog had moeten corrigeren voor het verschil tussen de default 5% organische koolstofgehalte en de in de PEC-berekening gehanteerde 10% organische koolstofgehalte. Verweerder heeft ten onrechte een PEC voor 10% organisch koolstofgehalte vergeleken met een PNEC voor 5% organische koolstofgehalte. Herstel van deze omissie resulteert in een verdubbeling van de PNEC (10% organische koolstofgehalte). Uitgaande van een PEC van 99,2 mg koper per kg uit de gereviseerde sedimentbeoordeling van verweerder en een PNEC van (10% van 1741 mg koper per kg organische koolstof=) 174,1 mg koper per kg halveert de PEC/PNEC-ratio van 1,14 naar 0,57 en komt daarmee ruim onder 1. 4.2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij een correcte risicobeoordeling heeft uitgevoerd en daarbij is uitgegaan van de juiste PEC/PNEC-waarden. De TGD waarop appellante zich beroept stelt dat voor niet-iogene organische verbindingen dient te worden gecorrigeerd naar 5% organisch materiaal. Koper is echter anorganisch (een metaal) en de in de TGD gepresenteerde omrekeningsformules gelden niet voor anorganische verbindingen. Verweerder heeft uiteengezet dat de verdeling van biociden over de compartimenten water, zwevend materiaal (suspended matter) en sediment wordt beschreven met partitiecoëfficiënten die afhangen van de karakteristieken van de desbetreffende stof. Gelet op de op pagina 49 van het rapport beschreven situatie, zijn de toegepaste berekeningsformules in overleg met appellante gecorrigeerd en is voor het sediment uitgegaan van zwevend materiaal. Voor de berekening van de verdeling van stoffen tussen water en zwevend materiaal wordt er normaliter van uitgegaan dat zwevend materiaal 10% organische koolstof bevat. Voor koper, een anorganische stof waarvoor de verdeling tussen water en zwevend materiaal niet alleen afhangt van de hoeveelheid organisch materiaal in het sediment maar ook bijvoorbeeld van de aanwezigheid van kleimineralen en andere metalen, is het niet mogelijk om daarvoor op basis van (aan de hand van percentages) berekende waarden de partitiecoëfficiënt vast te stellen. Verweerder is daarom bij het berekenen van de PEC en de PNEC uitgegaan van een groot aantal (in het veld) gemeten partitiecoëfficiënten. Dat betekent dat zowel de PEC als de PNEC zijn gebaseerd op vergelijkbare hoeveelheden organische koolstof. De door appellante voorgestane correctie op basis van default waarden kan daarom niet aan de orde zijn. 4.3 Gelet op het voorgaande ziet het College in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder bij de berekening van de verhouding PEC/PNEC een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd. Naar het oordeel van het College heeft verweerder de uitkomst van deze berekening dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag kunnen leggen. Het betoog van appellante slaagt daarom niet. 5.1 Subsidiair voert appellante aan dat hij zou zich kunnen vinden in een besluit waarin het middel wordt toegelaten voor toepassing in gebruiksklasse 4b, met uitzondering van het gebruik voor oeverbeschoeiing. Appellante stelt dat verweerder door niet aldus te besluiten heeft gehandeld in strijd met artikel 58 van Verordening (EU) nr. 528/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het op de markt aanbieden en het gebruik van biociden (Biocidenverordening). Op grond van dit artikel moet de persoon die een behandeld voorwerp in de handel brengt, dit voorzien van een etiket. De door appellante voorgestelde beperking dient dan op het etiket te worden vermeld. Door artikel 58 van de Biocidenverordening is gewaarborgd dat het voorschrift dat wordt verbonden aan de toelating van het middel, tevens onderdeel uitmaakt van het etiket van het hout dat is behandeld met dit middel. Ingevolge artikel 43 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) is het verboden om te handelen in strijd met artikel 58, eerste tot en met zesde lid, van de Biocidenverordening. Appellante betwist het standpunt van verweerder dat de voorgestelde beperking alleen mogelijk is indien er een absoluut verbod voor deze specifieke toepassing (oeverbeschoeiing) geldt. Dat zou artikel 58 van de Biocidenverordening tot een zinledige bepaling maken. De Europese wetgever heeft met deze bepaling ook juist beoogd handhaving te vergemakkelijken, zoals wordt bevestigd door overweging 53 van de Biocidenverordening. Het standpunt van verweerder dat de gevraagde uitzondering niet naleefbaar is voor de toepasser lijkt uit te gaan van de situatie van voor de inwerkingtreding van de Biocidenverordening. De Europese wetgever heeft met de informatieverplichting van artikel 58 van de Biocidenverordening expliciet ervoor gekozen het gebruik van behandelde voorwerpen niet verder te reguleren. Verweerder handelt in strijd met deze systematiek door aanvullende eisen te stellen voor de toelating van middelen die worden gebruikt voor de behandelde voorwerpen. Overigens kan ook via het spoor van de toelating niet worden gegarandeerd dat eindgebruikers van behandelde voorwerpen deze gebruiken voor het doel waarvoor zij behandeld zijn. Ten slotte gaat verweerder voorbij aan de regels die door waterschappen worden gesteld over het gebruik van verduurzaamd hout voor oeverbeschoeiing en het feit dat het ingevolge artikel 6.2, eerste lid, van de Waterwet verboden is om behoudens vergunning of vrijstelling stoffen in een oppervlaktewaterlichaam te brengen. Dit verbod ziet mede op het gebruik van verduurzaamd hout. 5.2 Verweerder handhaaft zijn standpunt dat aan de toepasser van het biocide geen voorschrift kan worden opgelegd dat erop is gericht dat het behandelde hout niet voor oeverbeschoeiing mag worden gebruikt, omdat de toepasser van het biocide geen controle of zeggenschap heeft over het feitelijk gebruik van het behandelde hout door de afnemer van dit hout. Slechts indien andere wetgeving reeds een handhaafbaar verbod op dit gebruik bevat, kan verweerder daarmee rekening houden bij de toelating. Een dergelijk verbod ontbreekt. Verweerder acht dit standpunt in lijn met de uitspraak van het College van 21 november 2000 (ECLI:CBB:2000:AA9088) waarin het College door verweerder voorgeschreven gebruiksvoorschriften bij de toelating van houtverduurzamingsmiddelen had vernietigd omdat deze een verbod bevatten van het gebruik van het met het biocide behandelde hout voor onder andere oeverbeschoeiing. Het College oordeelde daarbij dat naleving van dit voorschrift niet in handen lag van de toepasser van het biocide. Anders dan appellante stelt, verbiedt artikel 43 van de Wgb enkel het in de handel brengen van een behandeld voorwerp dat niet volgens de regels van artikel 58 van de Biocidenverordening is geëtiketteerd. Artikel 43 van de Wgb verbiedt niet een gebruik van het behandelde voorwerp in strijd met de vermeldingen op het etiket. De gebruiker van het behandelde hout is dan ook niet verplicht de aanwijzingen op het etiket op te volgen. Artikel 58 van de Biocidenverordening dient er toe om zeker te stellen dat geen behandelde voorwerpen op de gemeenschappelijke markt worden gebracht die een niet goedgekeurde stof bevatten en om zeker te stellen dat via een adequate etikettering wordt geïnformeerd over belangrijke eigenschappen van het biocide waarmee het betreffende voorwerp is behandeld. Het valt niet in te zien hoe verweerder in strijd hiermee heeft gehandeld. Ten slotte heeft verweerder geen bevestiging kunnen vinden van de stelling van appellante dat een verbod van verduurzaamd hout als oeverbeschoeiing middels andere wetgeving wordt geëffectueerd. 5.3 Het College overweegt dat appellante om toelating van het houtverduurzamingsmiddel in de gebruiksklassen 1, 2, 3 en 4 heeft verzocht. Op grond van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder b, onderdeel iv, van de Biocidenverordening wordt een biocide alleen toegelaten als het biocide noch als zodanig, noch via zijn residuen onaanvaardbare effecten op het milieu heeft. Bij de beoordeling of het middel kan worden toegelaten moet op grond van artikel 19, tweede lid, aanhef en onder b, van de Biocidenverordening rekening worden gehouden met de wijze waarop behandelde voorwerpen die met het biocide zijn behandeld of die het biocide bevatten, kunnen worden gebruikt. Het College stelt vast dat bij de toelating van een houtverduurzamingsmiddel de wijze waarop verduurzaamd hout kan worden gebruikt niet is toegespitst op het concrete, feitelijke gebruik daarvan, maar in het ESD is gecategoriseerd in vijf gebruiksklassen conform de internationale norm ISO 21887 (zie hiervoor onder 1.3). Of een middel kan worden toegelaten wordt per gebruiksklasse (waarvoor toelating is verzocht) beoordeeld aan de hand van de daarvoor geldende, slechtst mogelijke scenario’s. Klasse 4 is onderverdeeld in klasse 4a en klasse 4b (hout dat permanent in contact staat met zoet water). In het ESD worden in gebruiksklasse 4b het steigerscenario en het oeverbeschoeiingscenario als de slechtst mogelijke scenario’s beschouwd. Een middel kan alleen voor toepassing in gebruiksklasse 4b worden toegelaten indien uit onderzoek blijkt dat zowel in het steigerscenario als in het oeverbeschoeiingscenario geen sprake is van onaanvaardbare milieurisico’s. Naar het oordeel van het College laat het systeem op basis van gebruiksklassen geen ruimte om het middel in gebruiksklasse 4b toe te laten, ook niet met de uitzondering dat het hout niet mag worden gebruikt als oeverbeschoeiing. 5.4 Het betoog van appellante dat artikel 58 van de Biocidenverordening in samenhang met artikel 43 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden de mogelijkheid biedt om via de weg van etikettering van het behandeld voorwerp een voorschrift aan het gebruik daarvan te verbinden, leidt niet tot een ander oordeel. Op grond van artikel 58 van de Biocidenverordening dient de voor het in de handel brengen van een met een biocide behandeld voorwerp verantwoordelijke persoon te zorgen voor een etiket met – kort gezegd –informatie over het biocide en elke ter zake dienende gebruiksaanwijzing. Op grond van artikel 43 van de Wgb is het verboden om in strijd met dit etiketteringsvereiste te handelen. Naar het oordeel van het College kan door het opnemen van een verbod op het etiket niet worden bewerkstelligd dat een middel waarvan uit onderzoek is gebleken dat dit in een bepaalde gebruiksklasse tot onaanvaardbare milieurisico’s leidt, niet in strijd met dit verbod wordt gebruikt. Een dergelijk verbod biedt immers geen bescherming, omdat de in artikel 58 van de Biocidenverordening bedoelde persoon die het behandelde voorwerp in de handel brengt geen invloed heeft op de wijze waarop de gebruiker het voorwerp zal gebruiken (en daarvoor ook niet de verantwoordelijkheid kan dragen) en de gebruiker niet gehouden is het verbod na te leven tenzij daarvoor elders een wettelijke basis bestaat. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat van een wettelijk verbod om klasse 4b hout als oeverbeschoeiing te gebruiken, niet is gebleken. Gelet op het voorgaande doet artikel 58 van de Biocidenverordening niet af aan het hetgeen het College in zijn door verweerder aangehaalde uitspraak van 21 november 2000 heeft overwogen. 6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het middel bij toepassing in gebruiksklasse 4b tot onaanvaardbare gevolgen voor het milieu leidt en om die reden toelating van het biocide bij toepassing in gebruiksklasse 4b terecht heeft geweigerd. 7. Het beroep is ongegrond. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.