ECLI:NL:CBB:2018:282

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 17/18 27381 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 mei 2018 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. I.M.C. van Leeuwen), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigde: mr. R.H.M. Sipman). Bij besluit van 9 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidieaanvraag van appellante in het kader van de Regeling nationale EZ-subsidies (de Regeling) afgewezen. Bij besluit van 30 november 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Tevens aanwezig waren namens appellante [naam 2] en [naam 3] en namens verweerder [naam 4] . Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.O. Kerkmeester en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. M.P.A. DeKoninck, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018. w.g. R.R. Winter w.g. M.P.A. DeKoninck 1.1 Op 8 september 2014 heeft appellante als penvoerder van een samenwerkingsverband een subsidie ter hoogte van € 500.000,- aangevraagd voor het project [project 1] , het eerste onderdeel van het project [project 2] , op grond van artikel 4.5.2, eerste lid, van de Regeling. 1.2 De in het kader van de Regeling ingediende projectaanvragen zijn op verzoek van verweerder door de Adviescommissie Wind op Zee (de Adviescommissie) beoordeeld. Het projectvoorstel van appellante is door de Adviescommissie in eerste instantie beoordeeld op 31 oktober 2014. Aan de hand van afwijzingsgronden en rangschikkingscriteria heeft de Adviescommissie aan dit project 11,21 punten toegekend en verweerder geadviseerd om de aanvraag af te wijzen. Dit, aangezien de aanvraag minder dan het op grond van artikel 4.5.9, in samenhang met artikel 4.5.10 van de Regeling, zoals deze luidde ten tijde van belang, vereiste minimum van 12 punten heeft gescoord. 1.3 Bij het primaire besluit heeft verweerder op basis van het advies van de Adviescommissie de aanvraag van appellante afgewezen. 1.4 Bij beslissing op bezwaar van 13 april 2015 heeft verweerder, wederom met verwijzing naar het advies van de Adviescommissie, het primaire besluit gehandhaafd. 1.5 Bij uitspraak van 22 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:297, heeft het College de beslissing op bezwaar van 13 april 2015 vernietigd. vanwege een ondeugdelijke motivering. Naar het oordeel van het College was verweerder tekortgeschoten in zijn vergewisplicht en steunde het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. Bij gebreke aan een (inhoudelijk gemotiveerd) advies kon geen inzicht worden verkregen in de door de Adviescommissie verrichte afwegingen. 1.6 De Adviescommissie is sinds 1 oktober 2016 niet meer in functie. Op 2 november 2016 heeft verweerder vijf leden van de (voormalige) Adviescommissie verzocht het projectvoorstel van appellante opnieuw te beoordelen aan de hand van de criteria die waren opgenomen in artikel 4.5.10 van de Regeling en de gezamenlijke puntenwaardering tezamen met een inhoudelijke onderbouwing schriftelijk vast te leggen. De leden van de Adviescommissie hebben geadviseerd om de aanvraag af te wijzen. De puntenwaardering voldeed namelijk niet aan de eis van artikel 4.5.9 van de Regeling dat minimaal 2,5 punten per criterium zijn toegekend. Daarnaast waren aan het project in totaal 10,8 punten toegekend in plaats van het vereiste minimum van 12 punten. 1.7 Appellante is niet gehoord over het advies van de leden van de voormalige Adviescommissie. Verweerder heeft op 7 april 2017 aan appellante gevraagd of zij alsnog gehoord wil worden over dit advies. Appellante heeft per brief van 20 april 2017 bevestigd hier geen gebruik van te willen maken. In deze brief is door appellante toegelicht dat zij nadere vertraging zoveel mogelijk wenst te voorkomen: “[Appellante] had ten tijde van het uitkomen van het advies van de Adviescommissie gebruik willen maken van de mogelijkheid om gehoord te worden. Thans, nu de beroepsprocedure reeds aanhangig is, komt uw voorstel dermate laattijdig dat een nieuwe hoorzitting alleen maar tot nadere vertraging van de zaak zal leiden.” 2. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante opnieuw ongegrond verklaard. Volgens verweerder hebben de leden van de Adviescommissie ten aanzien van het project van appellante aan de hand van de criteria die zijn opgenomen in artikel 4.5.10 van de Regeling – samengevat – de volgende kritische opmerkingen: - Het is niet waarschijnlijk dat binnen de gestelde tijdschaal het voorstel van appellante een substantiële bijdrage aan de kwantitatieve reductie van de kostprijs van windenergie zal geven. - De korte tijdhorizon van het jaar 2020 heeft negatieve invloed op het oordeel van de commissie voor het criterium omzet en werkgelegenheid van de Nederlandse windenergie op zee sector in 2020. - Claims in het voorstel zijn onvoldoende onderbouwd. Er is onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe een consortium van minimale omvang zonder deelname van partijen uit de waardeketen past binnen de (risicobeheersing van) de uiteindelijke ontwikkelingsstrategie. Ook zijn de onderzoeksvragen, onderzoekstaken en beoogde resultaten te summier omschreven waardoor een adequate beoordeling hiervan niet goed mogelijk is. - Het traject tussen innovatie en de implementatie is onvoldoende duidelijk. Het is essentieel dat inzicht wordt gegeven in de aanpak en de risico’s. Verweerder heeft geconstateerd dat het advies van de commissie zorgvuldig en volgens de toepasselijke regelgeving tot stand is gekomen. 3. Appellante voert aan dat verweerder het advies van de Adviescommissie niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen. De commissieleden van de Adviescommissie waren ten tijde van het bestreden besluit immers niet meer in functie. Daarnaast heeft de Adviescommissie volgens appellante in strijd met het benoemingsbesluit niet in voltallige bezetting geadviseerd. 4.1 Zoals het College ook heeft overwogen bij zijn uitspraak van 25 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:123, onder 3.3, verplicht de Algemene Wet bestuursrecht (Awb) niet tot het instellen van een adviescommissie. Verweerder was hiertoe ten tijde van belang ook niet langer verplicht op basis van de Regeling. De Adviescommissie had tot taak verweerder op zijn verzoek te adviseren over de rangschikkingscriteria voor de subsidieverlening in het kader van de Regeling. Met een wetswijziging van 1 april 2015 is artikel 4.5.8 van de Regeling over de Adviescommissie komen te vervallen. Dit neemt niet weg dat het verweerder nadien vrijstond om de leden van deze voormalige Adviescommissie in hun hoedanigheid van deskundige om een advies te verzoeken over de aanvraag van appellante. Het in artikel 3:2 van de Awb neergelegde zorgvuldigheidsvereiste brengt daarbij wel met zich dat verweerder moest nagaan of het door de deskundigen ter zake uitgebrachte advies naar wijze van totstandkoming en inhoud niet zodanige gebreken bevatte dat het bestuursorgaan bij zijn besluitvorming hiervan geen gebruik mocht maken. Dit heeft verweerder gedaan. 4.2 Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat de Adviescommissie in strijd met het benoemingsbesluit verweerder niet in voltallige bezetting heeft geadviseerd. Nu de Adviescommissie niet meer in functie was, waren verweerder en de ingeschakelde deskundigen ook niet langer gehouden aan het desbetreffende Instellingsbesluit. 4.3 Uit het voorgaande vloeit voort dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat verweerder het advies van de leden van de voormalige Adviescommissie niet aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen. 4.4 De conclusie is dat deze beroepsgrond niet slaagt. 5.1 Appellante voert verder aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. Verweerder heeft de mogelijkheid van appellante tot onderbouwing van het project beperkt door bij de subsidieaanvraag voor het projectplan een maximum aan 30 pagina’s te stellen en verweerder heeft onvoldoende gebruik gemaakt van de informatieronde die als onderdeel van de beoordelingsprocedure is voorgeschreven in de Handleiding Wind op Zee projecten 2014 (Topconsortium voor Kennis en Innovatie Wind op Zee, Versie 4 april 2014). Appellante is in strijd met artikel 7:9 van de Awb niet gehoord over de herbeoordeling van de leden van de voormalige Adviescommissie. Daarnaast heeft verweerder onvoldoende invulling gegeven aan zijn vergewisplicht op grond van artikel 3:9 van de Awb. Verder voorziet het bestreden besluit niet, zoals vereist volgens de uitspraak van het College van 22 september 2016, in een rangschikking ten opzichte van andere aanvragen. 5.2 Het College stelt vast dat appellante met haar aanvraag een projectplan van 21 pagina’s heeft overgelegd. Nu appellante daarmee zelf geen gebruik heeft gemaakt van de maximaal aan haar toegekende ruimte, is het College van oordeel dat appellante onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beperking van het projectplan tot maximaal 30 pagina’s ertoe heeft geleid dat zij het projectplan onvoldoende heeft kunnen onderbouwen. 5.3 In lijn met zijn uitspraak van 26 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:183, onder 3.3.1, merkt het College op dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van het doel van de subsidie. Van het beschikbare subsidiebudget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dit systeem brengt mee dat aanvragers niet na afloop van de periode waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend met aanvullende informatie over het door hen voorgestelde project kunnen komen. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat. 5.4 In de Handleiding Wind op Zee-projecten 2014 is de door appellante aangehaalde informatieronde als volgt omschreven: “De Adviescommissie Wind op Zee heeft de mogelijkheid om op enkele punten een verduidelijking te vragen aan de indieners. Mocht de Adviescommissie van deze mogelijkheid gebruik willen maken, dan zal RVO hierover contact opnemen met de penvoerder van het project.” Op basis van deze tekst kan het College het standpunt van verweerder volgen dat de Adviescommissie ertoe kon besluiten om aanvragers om verduidelijking te vragen maar dat dit een mogelijkheid en geen verplichting betrof. In lijn met hetgeen is overwogen in 5.3, kan het College verweerder ook volgen in zijn standpunt dat toepassing van de informatieronde om toelichting te geven op onderwerpen die geheel ontbreken in de subsidieaanvraag van appellante, zoals de beheersing van het proces, de kosten en de risico’s van de nieuw op te zetten infrastructuur, niet past in de systematiek van een tendersysteem. 5.5 Op grond van artikel 7:9 van de Awb wordt, wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord. Verweerder erkent dat appellante ten onrechte niet is gehoord over het advies van de deskundigen. Hieruit vloeit voort dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:9 van de Awb is genomen. Verweerder heeft appellante nog wel de mogelijkheid geboden om na het nemen van het bestreden besluit gehoord te worden. Appellante heeft hier echter geen gebruik van gemaakt. Ter zitting is door appellante toegelicht dat zij van verweerder had begrepen dat het bestreden besluit toch niet meer zou worden aangepast. Dit is ter zitting door verweerder betwist. Omdat appellante echter in het onderhavige beroep de gelegenheid heeft gehad haar standpunten naar voren te brengen en stukken te overleggen, ziet het College aanleiding om, al aangenomen dat er op dit punt een gebrek aan het bestreden besluit kleeft, zulks met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren aangezien aannemelijk is dat appellante daardoor niet is benadeeld. Anders dan appellante heeft betoogd, bestaat dus geen aanleiding om het bestreden besluit wegens strijdigheid met artikel 7:2 of 7.9 van de Awb te vernietigen. 5.6 Het College merkt op dat, zoals onder meer overwogen in zijn uitspraak van 22 september 2016, het bestuursorgaan dat gebruik maakt van een deskundige adviseur zich ervan dient te vergewissen dat het door de adviseur verrichte onderzoek op deugdelijke en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Uit de adviezen dient te blijken op basis van welke gegevens deze zijn tot stand gekomen en welke procedure bij het tot stand brengen van die adviezen is gevolgd. Deze plicht vindt haar grond in artikel 3:9 van de Awb in het geval van advisering zoals bepaald in artikel 3:5, eerste lid, van de Awb of vloeit rechtstreeks voort uit artikel 3:2 van de Awb op grond waarvan het bestuursorgaan verplicht is om bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden de vergaren. 5.7 Uit het advies van de deskundigen blijkt op basis van welke gegevens het tot stand is gekomen en welke procedure daarbij is gevolgd. Tevens heeft verweerder zich ervan vergewist dat het onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en maakt het advies deel uit van de beschikking doordat deze integraal als bijlage aan het bestreden besluit is toegevoegd. Wat inhoud betreft acht het College het advies concludent. 5.8 Het College kan verweerder volgen in zijn standpunt dat het nieuwe besluit niet behoeft te voorzien in een rangschikking van het projectvoorstel van appellante ten opzichte van andere aanvragen omdat het projectvoorstel van appellante reeds niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 4.5.9 van de Regeling. 5.9 Uit het voorgaande vloeit voort dat in hetgeen appellante heeft aangevoerd het College geen grond ziet voor het oordeel dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. 5.10 De conclusie is dat is dat deze beroepsgrond niet slaagt. 6.1 Appellante voert ten slotte aan dat haar project voldoet aan de criteria zoals uiteengezet in artikel 4.5.10 van de Regeling en voldoende scoort om ten opzichte van de overige aanvragen gerangschikt te worden voor subsidiëring. Ter nadere onderbouwing van haar standpunt heeft appellante adviezen van drie experts op het gebied van windenergie overgelegd. 6.2 Het College overweegt dat het eerste criterium, genoemd onder het eerste lid, onder a, artikel 4.5.10 van de Regeling, bepaalde dat verweerder een aanvraag hoger rangschikt naarmate het project meer bijdraagt aan de kwantitatieve reductie van de kostprijs van windenergie op zee in 2020. Het tweede criterium, genoemd onder het eerste lid, onder b, van artikel 4.5.10 van de Regeling, bepaalde dat verweerder een aanvraag hoger rangschikt naarmate de activiteiten meer leiden tot een bijdrage aan de omzet en werkgelegenheid van de Nederlandse windenergie op zee sector in 2020. 6.3 Appellante heeft in haar projectplan aangegeven dat binnen haar project een kostprijsreductie waarschijnlijk pas in 2021 zal worden gerealiseerd. Ter zitting is door appellante verklaard dat binnen haar project kostprijsreductie per 2020 lastig maar wel mogelijk is. Verweerder benadrukt dat het project van appellante onderdeel is van een nieuw te ontwerpen groter geheel en dat naar zijn mening in een dergelijk geval een kostenreductie niet voor de hand liggend is. Ook de bijdrage aan de omzet en werkgelegenheid in de windenergie op zee sector blijkt volgens het projectplan van appellante niet in 2020 maar in 2023 te kunnen worden gerealiseerd. Het College kan daarom in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond vinden om te oordelen dat verweerder niet in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen om voor het project van appellante voor het voor het criterium “kwantitatieve reductie van de kostprijs van windenergie op zee in 2020” een 2,4 en voor het criterium “een bijdrage aan omzet en werkgelegenheid van de Nederlandse windenergie op zee sector in 2020” een 3,0 toe te kennen.