ECLI:NL:CBB:2018:196

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/629 27381 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2018 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. P.J.L.J. Duijsens), en de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. P.A. Luschen) en de minister van Justitie en Veiligheid. Bij besluit van 5 februari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om vaststelling van de subsidie in het kader van de Regeling LNV-subsidies, onderdeel marktintroductie energie-innovaties (hierna ook: de Regeling), gedeeltelijk goedgekeurd, de subsidie vastgesteld op € 17.535,- en € 199.923,- teruggevorderd van appellante. Bij besluit van 1 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Op 14 maart 2017 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Ter zitting heeft verweerder op verzoek van het College nadere, op de zaak betrekking hebbende stukken, overgelegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2017. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder is namens verweerder verschenen [naam 4] . Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan appellante te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.252,50; - veroordeelt de minister van Justitie en Veiligheid om aan appellante een vergoeding voor immateriële schade van € 500,- te betalen. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. H.L. van der Beek en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2018. w.g. A. Venekamp w.g. L. van Gulick 1. Het bestreden besluit dateert van na 1 januari 2016. Met ingang van 1 juli 2015 is de Regeling Europese EZ-subsidies in werking getreden (artikel 6.4 van diezelfde regeling) en per 1 januari 2016 is de Regeling LNV-subsidies ingetrokken. Ingevolge artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder b van de Regeling Europese EZ-subsidies blijft de Regeling LNV-subsidies van toepassing op subsidies die voor 1 januari 2016 zijn verleend op grond van die regeling. 2.1 Appellante heeft op 30 oktober 2009 op grond van de Regeling subsidie aangevraagd ten behoeve van het project “Geothermie Waddenkas Sexbierum” (het project). 2.2 Bij besluit van 26 februari 2010 heeft verweerder de aanvraag van appellante goedgekeurd en appellante een subsidie verleend van maximaal € 1.500.000,-. 2.3 Appellante heeft vier wijzigingsverzoeken gedaan. Hierop heeft verweerder beslist. 2.4 Op 8 juli 2015 heeft verweerder van appellante een verzoek tot subsidievaststelling ontvangen. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 17.535,- en € 199.923,- teruggevorderd van appellante wegens reeds betaalde voorschotten. Bij de vaststelling van de subsidie heeft verweerder met toepassing van artikel 1:20, vierde lid, van de Regeling een korting toegepast, omdat het bedrag dat appellante heeft aangevraagd (40% van € 1.293.071,48 = € 517.228,59), meer dan tien procent hoger was dan het toegekende bedrag (40% van € 668.454,05 = € 267.381,62). 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de volgende onderdelen niet in aanmerking komen voor subsidie: - de facturen van [naam 5] (nummers 50 tot en met 60 en 78) en de facturen van [naam 6] (nummers 45 en 46), omdat voor deze gefactureerde kosten geen subsidie is verleend. Daarnaast ontbreekt een schriftelijke opdrachtbevestiging. De meeste posten van de facturen van [naam 5] hebben bovendien niet rechtstreeks betrekking op het investeringsplan; - de factuur van Ballast Nedam (nummer 85), omdat deze kosten onvoldoende zijn gespecificeerd en bovendien geen betalingsbewijzen zijn overgelegd; - de interne kosten van [naam 1] (nummer 48), omdat op grond van de Regeling loonkosten of kosten voor eigen arbeid niet voor subsidie in aanmerking komen; - de facturen van TNO (nummers 81 en 82), omdat de factuur met nummer 81 betrekking heeft op een ander project en appellante voor de factuur met nummer 82 al subsidie heeft ontvangen van Agentschap NL. Verweerder heeft de op de subsidie toegepaste korting gehandhaafd. 5. Artikel 4:45, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat bij de aanvraag tot subsidievaststelling de aanvrager rekening en verantwoording aflegt omtrent de aan de activiteiten verbonden uitgaven en inkomsten, voor zover deze voor de vaststelling van de subsidie van belang zijn. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a en b van de Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. 6.1 Appellante voert aan dat de door [naam 5] en [naam 6] gefactureerde kosten deel uitmaken van zowel de subsidieaanvraag als de subsidieverlening en dat deze kosten wel betrekking hebben op het investeringsplan. De facturen van [naam 5] en [naam 6] zijn, nadat appellante deze heeft betaald, voorzien van een paraaf. Appellante betoogt dat deze facturen tevens als opdrachtbevestiging en betaalbewijs moeten worden beschouwd. 6.2 Het College stelt vast dat verweerder de bijlagen bij het subsidieverleningsbesluit, waaronder het berekeningsformulier en het investeringsplan, ondanks dat het op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, niet heeft overgelegd. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat deze stukken niet meer te achterhalen zijn. Het College kan aldus niet vaststellen of het standpunt van verweerder dat voor de door [naam 5] en [naam 6] gefactureerde kosten geen subsidie is verleend en dat deze kosten niet rechtstreeks betrekking hebben op het investeringsplan juist is. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat hetgeen appellante heeft aangevoerd, namelijk dat – kort gezegd – voor deze kosten wel subsidie is verleend en betrekking hebben op het investeringsplan, het College niet onaannemelijk voorkomt, zal het College het ervoor houden dat verweerder voor de door [naam 5] en [naam 6] gefactureerde kosten subsidie heeft verleend en dat deze kosten rechtstreeks betrekking hebben op het investeringsplan. 6.3 Op grond van artikel 4:45, tweede lid, van de Awb, dient appellante verantwoording af te leggen over de uitgaven die zij heeft gedaan. Niet in geschil is dat appellante de facturen van [naam 5] en [naam 6] heeft betaald. Voornoemde bepaling schrijft niet voor dat een schriftelijke opdrachtbevestiging moet worden overgelegd. Dat een dergelijke verplichting zou volgen uit de aan de subsidie verbonden verplichtingen heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. 6.4 Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat verweerder voor de desbetreffende kosten dan ook ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb, door de subsidie lager vast te stellen. Het betoog van appellante slaagt in zoverre. 7.1 Met betrekking tot de kosten van Ballast Nedam voert appellante aan dat verweerder deze kosten bij de subsidievaststelling ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Ter zitting heeft appellante verklaard dat de kosten van Ballast Nedam vanwege een juridisch dispuut (nog) niet zijn betaald. 7.2 Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de kosten van Ballast Nedam niet voor subsidie in aanmerking komen omdat appellante deze kosten (nog) niet heeft betaald. Bij de aanvraag tot subsidievaststelling is de aanvrager, als gezegd, op grond van artikel 4:45, tweede lid, van de Awb, verplicht om rekening en verantwoording af te leggen. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 71) blijkt dat dit betekent dat de aanvrager moet opgeven welke uitgaven voor de gesubsidieerde activiteit zijn gedaan. Het enkele bestaan van de mogelijkheid dat een betalingsverplichting van appellante jegens Ballast Nedam zal komen vast te staan, is voor het afleggen van rekening en verantwoording dan ook niet voldoende (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 3 februari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:205)). Het betoog van appellante slaagt daarom niet. 8.1 Appellante voert met betrekking tot de door haar gedeclareerde interne kosten aan dat deze kosten voor subsidie in aanmerking komen omdat de Regeling deze kosten niet uitzondert. Appellante heeft speciaal voor de uitvoering van het project mensen in dienst genomen. 8.2 Het College leidt uit artikel 1:15, vijfde lid, van de Regeling af dat loonkosten of kosten voor eigen arbeid uitsluitend voor subsidie in aanmerking kunnen komen indien dat uitdrukkelijk in de Regeling is bepaald. De onderhavige subsidie is verleend op grond van artikel 2:37, eerste lid, van de Regeling. De subsidiabele en niet-subsidiabele kosten voor het onderdeel marktintroductie energieinnovaties worden gespecificeerd in artikel 2:40 van de Regeling, in samenhang met bijlage 2, Hoofdstuk 2 ‘Marktintroductie energieinnovaties’, van de Regeling. Interne kosten vallen niet onder de daar vermelde subsidiabele kosten. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de Regeling geen grondslag biedt om interne kosten voor subsidie in aanmerking te laten komen. Het betoog van appellante slaagt daarom niet. 9.1 Appellante voert met betrekking tot de facturen van TNO aan dat verweerder deze kosten ten onrechte niet heeft meegenomen in het vastgestelde subsidiebedrag, nu deze facturen betrekking hebben op het investeringsplan en voor die facturen geen andere soortgelijke subsidie is ontvangen. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat is gebleken dat niet appellante, maar TNO subsidie heeft ontvangen en dat dat, bij nader inzien, appellante niet kan worden aangerekend in verband met de opgelegde korting. Verweerder heeft zijn standpunt dat de kosten van TNO niet voor subsidie in aanmerking komen gehandhaafd. 9.2 Op grond van artikel 1:15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling komen kosten die uit anderen hoofde zijn of worden gesubsidieerd of gefinancierd van overheidswege niet in aanmerking voor subsidie. Verweerder heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de door TNO bij appellante in rekening gebrachte kosten uit anderen hoofde zijn gesubsidieerd. Ook anderszins heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat deze kosten betrekking hebben op een ander project. Naar het oordeel van het College heeft verweerder dan ook onvoldoende onderbouwd dat deze kosten niet voor subsidie in aanmerking komen. De motivering van het bestreden besluit schiet in zoverre tekort. Het betoog van appellante slaagt. 10.1 Appellante voert verder aan dat verweerder ten onrechte artikel 1:20, vierde lid, van de Regeling heeft toegepast, omdat haar niet is aan te rekenen dat zij in haar aanvraag tot subsidievaststelling ook niet-subsidiabele kosten heeft opgenomen. Volgens appellante zijn met RVO duidelijke afspraken gemaakt over het indienen van de kosten en is afgesproken dat appellante om een conceptvaststelling kon vragen. Verweerder heeft de op de subsidie toegepaste korting gehandhaafd, omdat van appellante als aanvrager mocht worden verwacht dat zij op de hoogte was van de inhoud en strekking van de bepalingen van de voor haar geldende subsidieregeling, terwijl op verweerder geen verplichting rustte om appellante te waarschuwen voor kortingsbepalingen of kosten die mogelijk niet subsidiabel zouden zijn. Volgens verweerder heeft appellante geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om, zoals is afgesproken tijdens een bedrijfsbezoek op 4 november 2014, een concept-vaststellingsaanvraag in te dienen. 10.2 Verweerder is bij het toepassen van de korting uitgegaan van artikel 1:20, vierde lid, van de Regeling. Op grond van die bepaling wordt, indien het bij de aanvraag tot subsidievaststelling gevraagde subsidiebedrag meer dan drie procent hoger is dan het bedrag dat op grond van deze regeling kan worden verstrekt, een subsidiebedrag vastgesteld dat is verlaagd met het verschil tussen die twee bedragen, tenzij de aanvrager aantoont dat de aanvraag buiten zijn schuld onjuist is. Artikel 1:20, vierde lid, van de Regeling gaat uit van een verschil van drie procent, terwijl verweerder in zijn besluitvorming kennelijk is uitgegaan van een verschil van tien procent. Het College stelt vast dat appellante hierdoor niet in haar belangen is geschaad, nu het door haar gevraagde subsidiebedrag meer dan tien procent hoger was dan het bedrag dat op grond van de Regeling kon worden verstrekt. 10.3 Appellante heeft op 8 juli 2015 een “Verzoek vaststelling Regeling LNV-Subsidies 2009” ingediend. Naar het oordeel van het College blijkt daaruit niet dat sprake is van een concept-vaststellingsaanvraag, noch heeft appellante aannemelijk gemaakt dat verweerder de aanvraag als zodanig heeft moeten opvatten. Uit hetgeen hiervoor in verband met de kosten van Ballast Nedam en de interne kosten is overwogen, volgt dat appellante kosten heeft opgegeven die niet subsidiabel zijn. Appellante heeft niet aangetoond dat de aanvraag tot vaststelling van de subsidie buiten haar schuld onjuist was. 10.4 Voor het antwoord op de vraag of verweerder verder terecht een korting heeft toegepast, is in het licht van deze uitspraak een herberekening van het verschil tussen de aangevraagde en de voor subsidie in aanmerking komende bedragen noodzakelijk. Verweerder zal deze herberekening moeten uitvoeren. 11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Het College acht geen termen aanwezig het geschil finaal te beslechten dan wel de bestuurlijke lus toe te passen. Het College zal verweerder daarom opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Het College zal hiervoor een termijn stellen van zes weken. 12.1 Het College stelt vervolgens – ambtshalve – vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is verstreken na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2010, ECLI:RVS:2010:BL3354 en het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, onder 3.13.2). Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. Gelet op vaste jurisprudentie (bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188) geldt in dat geval als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. De redelijke termijn neemt een aanvang met de ontvangst van het bezwaarschrift door verweerder. Het bezwaarschrift van appellante is door verweerder ontvangen op 14 maart 2016. Het College stelt vast dat ten tijde van deze uitspraak op 22 mei 2018 de hiervoor bedoelde termijn van twee jaar met ruim twee maanden is overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. 12.2 Uitgaande van een tarief van € 500,- per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, brengt dit mee dat appellante recht heeft op € 500,- schadevergoeding. 12.3 Het College stelt tot slot vast dat de overschrijding volledig is toe te rekenen aan het College, nu de behandeling van het bezwaar minder dan een half jaar in beslag heeft genomen, terwijl de behandeling van het beroep meer dan anderhalf jaar heeft geduurd. 12.4 Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb (zie genoemd arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, r.o. 3.12) de minister van Justitie en Veiligheid veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,- aan appellante. 13. Het College zal verweerder veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter regiezitting, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).