ECLI:NL:CBB:2018:165

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 17/192

11100 uitspraak van de meervoudige kamer van 29 maart 2018 op het hoger beroep van:

[naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats 1] , appellant

(gemachtigde: mr. G. Bakker)

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 december 2016, kenmerk ROT 15/5561, in het geding tussen

appellant

en

de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, thans: de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de staatssecretaris

(gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh).

Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 december 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:9930).

De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 februari 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Appellant exploiteert in [plaats 1] in de vorm van een eenmanszaak een (avond)winkel. Op 28 maart 2015 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) in de avond een inspectie uitgevoerd in het bedrijf van appellant. Het op 16 april 2015 opgemaakte rapport van bevindingen (rapport) vermeldt onder meer het volgende:

“Op zaterdag 28 maart 2015, omstreeks 23:50 bevond ik, toezichthouder, mij ter controle op de naleving van de bepalingen gesteld bij of krachtens de Tabakswet voor de avondwinkel, genaamd “ [naam 2] ”, vestigingsadres: [adres] , [plaats 1] .

Ik, toezichthouder, zag een meisje vlakbij bovengenoemd bedrijf staan. Ik zag dat het meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar had bereikt. Dit maakte ik onder meer op uit de uiterlijke kenmerken van het meisje, zoals kleding, lichaamsbouw, uiterlijk en gedrag. Ik zag namelijk dat het meisje zwart haar had en rode lipstick op had. Ik zag dat het meisje een zwarte rok met zwarte panty`s droeg en veel make-up op had. Ik schat de lengte van het meisje op 1,70 meter. Ik zag dat het meisje een lichte vorm van acne had.

Ik zag het meisje bij de avondwinkel naar binnen lopen. Ik liep vervolgens achter het meisje aan.

(…)

Ik zag dat het meisje naar de balie liep en ik hoorde dat het meisje een conversatie had met de man achter de balie. Ik zag dat de man een pakje “ [merk] ” sigaretten pakte. Ik zag dat het pakje “ [merk] ” sigaretten aan het meisje werd overgedragen en dat het meisje met cash geld het pakje “ [merk] ” sigaretten afrekende. Ik zag dat het meisje het pakje “ [merk] ” sigaretten vervolgens mee naar buiten nam.

(…)

Ik, toezichthouder, zag dat de medewerker tijdens bovengenoemde handelingen de leeftijd van het meisje niet vaststelde aan de hand van een identiteitsbewijs, zoals bedoeld in artikel 8, tweede lid, van de Tabakswet.

Ik, toezichthouder, liep achter het meisje aan naar buiten en ik heb haar eenmaal buiten aangesproken.

(…)

Desgevraagd antwoordde het meisje mij op mijn daartoe strekkende vragen: “Ik heb net een pakje [merk] sigaretten gekocht, ik kom hier nooit want ik woon in [plaats 2] . Er is niet of eerder naar mijn leeftijd of identiteitsbewijs. Ik ben 15 jaar en geen legimitatiebewijs bij mij.

Ik, toezichthouder, schreef van het meisje persoonsgegevens als naam, adres en geboortedatum op. Zij verklaarde mij te zijn geboren op 31 maart 1999. De persoonsgegevens zijn door mijzelf geverifieerd bij de meldkamer van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit. De gegevens kwamen overeen met de gegevens uit de gemeentelijke basis administratie. Hieruit bleek mij dat het meisje ten tijde van de inspectie 15 jaar oud was. De persoonsgegevens zijn bij mij, bekend en op de dienst beschikbaar.”

1.3 Op basis van hetgeen is vermeld in het rapport heeft de staatssecretaris op 18 mei 2015 aan appellant het voornemen kenbaar gemaakt hem een boete van € 1.350,- op te leggen wegens herhaalde overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet. Het beboetbare feit houdt in dat appellant bedrijfsmatig of anders dan om niet een tabaksproduct heeft verstrekt aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Bij besluit van 26 juni 2015 (het boetebesluit) heeft de staatssecretaris aan appellant op grond van overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet een boete van € 1.350,- opgelegd.

1.4 Bij zijn besluit van 6 augustus 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatsecretaris het tegen het boetebesluit gerichte bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport mogen baseren. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellant beeldmateriaal van een achter de toonbank geplaatste camera heeft overgelegd betreffende de avond van de inspectie. Van dat beeldmateriaal is door de rechtbank en partijen ter zitting een gedeelte bekeken met een tijdsaanduiding vanaf 23.11 uur. Daarop zijn de gewraakte verkoop en de inspecteur zichtbaar, zodat aan de omstandigheid dat op de beelden met een tijdsaanduiding van 23.50 uur geen verkoop aan een meisje te zien is, geen doorslaggevende rol toekomt. Met dit beeldmateriaal heeft appellant naar het oordeel van de rechtbank de waarnemingen in het rapport onvoldoende gemotiveerd betwist en deze, integendeel, veeleer bevestigd. De rechtbank is voorts van oordeel dat de door de inspecteur gedane waarneming in het rapport dat het meisje niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt eveneens voldoende wordt onderbouwd door de weergave in het rapport en het overgelegde beeldmateriaal. Daaruit blijkt tevens genoegzaam dat het genoemde pakje sigaretten is verstrekt zonder dat door de verkoper de leeftijd van het meisje is vastgesteld. Het betoog van appellant dat niet is gebleken dat de door de inspecteur uitgevoerde controle van de persoonsgegevens van het meisje aan de hand van gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie (gba) voldeed aan de daarvoor geldende vereisten, heeft de rechtbank gepasseerd, omdat dit geen aanleiding geeft tot twijfel aan hetgeen daarover in het rapport is vermeld. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de staatssecretaris ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat de persoonsgegevens van het meisje beschikbaar zijn en heeft aangeboden om deze gegevens met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht aan de rechtbank over te leggen.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. S.C. Stuldreher en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2018.

w.g. W.A.J. van Lierop w.g. A. El Markai

3.1 Appellant kan zich niet met de aangevallen uitspraak verenigen. Hij betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat het bestreden besluit op het rapport kan worden gebaseerd. Volgens appellant blijkt uit zijn beeldmateriaal dat op het bewuste tijdstip geen verkoop van sigaretten heeft plaatsgevonden. Uit het beeldmateriaal blijkt immers duidelijk dat op het in het rapport vermelde tijdstip van 23:50 uur geen meisje te zien is geweest, zodat duidelijk is dat het rapport met betrekking tot deze tijdsaanduiding onjuist is. Nu dit een essentieel onderdeel betreft kan volgens appellant eveneens worden getwijfeld aan de volledige inhoud van het rapport. Appellant vraagt zich dan ook af of de persoonsgegevens van het meisje wel correct in het rapport zijn weergegeven. Tijdens de zitting bij de rechtbank is uitdrukkelijk aangegeven dat door de staatssecretaris geen gba-gegevens van het meisje zijn bewaard en deze ook niet kunnen worden overgelegd. Dit betekent dat de staatssecretaris de gerezen twijfel op een essentiële onderdeel niet kan wegnemen.

3.2 De staatssecretaris heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat, zoals in de bestreden uitspraak staat vermeld, op de beelden vanaf tijdsaanduiding 23:11 uur te zien is hetgeen de toezichthouder in zijn rapport heeft omschreven. Ook de toezichthouder zelf is te zien. Dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden staat volgens de staatssecretaris daarom vast. De staatssecretaris volgt de rechtbank in haar oordeel dat daarom geen doorslaggevende rol toekomt aan de omstandigheid dat op de beelden omstreeks 23:50 uur niet de gewraakte verkoop is te zien. Bovendien is niet duidelijk of de tijdsaanduiding van het beeldmateriaal correct is, omdat appellant, voor zover bekend, geen gebruik maakt van geijkte apparatuur. Dat de beelden aangeven dat de overtreding plaatsvond om 23:11 uur betekent daarom niet dat dit ook de daadwerkelijke tijd was. Bovendien vermeldt het rapport een inspectietijd van omstreeks 23:50 uur. De staatssecretaris bestrijdt voorts de stelling van appellant dat de gba-gegevens van het betrokken meisje niet zijn bewaard en niet overgelegd kunnen worden. Zoals in de bestreden uitspraak staat vermeld, heeft de staatssecretaris tijdens de zitting bij de rechtbank verklaard dat de persoonsgegevens van het meisje wel beschikbaar zijn en dat deze gegevens aan de rechtbank zijn aangeboden. De gegevens zijn ook nu beschikbaar, aldus de staatssecretaris.

4.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet is het verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Ingevolge het tweede lid blijft de vaststelling, bedoeld in het eerste lid, achterwege, indien het een persoon betreft die onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. De vaststelling geschiedt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Wet op de identificatieplicht, dan wel een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen document. Op grond van artikel 11b en 11c van de Tabakswet en de daarbij behorende bijlage, zoals die luidden ten tijde in geding, wordt de bestuurlijke boete voor een herhaalde overtreding van artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet vastgesteld op € 1.350,-.

4.2 Ter beoordeling staat of de uitspraak, waarbij de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris terecht heeft vastgesteld dat appellant het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en daarvoor terecht een boete heeft opgelegd, in stand kan blijven. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen. Indien die bevindingen evenwel gemotiveerd worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

4.3 Het College stelt vast dat de staatssecretaris de vaststelling van de overtreding heeft gebaseerd op de in het rapport vermelde bevindingen van de toezichthouder van de NVWA. Daarin is onder meer vermeld dat de toezichthouder in het bedrijf van appellant heeft waargenomen dat een man aan een meisje, dat niet onmiskenbaar de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, een pakje sigaretten heeft overgedragen, en dat de man de leeftijd van het meisje niet vaststelde aan de hand van een identiteitsbewijs. Het rapport vermeldt voorts dat het meisje heeft verklaard dat zij 15 jaar oud is, en dat zij niet eerder op haar leeftijd werd gecontroleerd.

Naar de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de staatssecretaris het bestreden besluit op het rapport mogen baseren. Appellant heeft de waarnemingen van de toezichthouder in het rapport naar het oordeel van het College onvoldoende betwist. De enkele omstandigheid dat uit de door appellant ingebrachte bewakingsbeelden niet blijkt dat de gewraakte verkoop van tabaksproducten heeft plaatsgevonden om 23:50 uur, doet niet af aan de juistheid van de in het rapport opgenomen bevindingen. Daarbij acht het College van belang dat het rapport vermeldt dat de inspectie plaatsvond omstreeks 23:50 uur, alsmede dat het onbetwist gaat om niet geijkte opnameapparatuur. Het College ziet evenmin aanleiding te twijfelen aan de verklaring van de toezichthouder dat de door het meisje opgegeven persoonsgegevens overeenkwamen met de gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie en dat zij ten tijde van de inspectie 15 jaar oud was. De stelling van appellant dat de staatssecretaris ter zitting bij de rechtbank zou hebben verklaard dat de gba-gegevens van het meisje niet zijn bewaard, kan evenmin afdoen aan de juistheid van het rapport. Bovendien mist deze stelling feitelijke grondslag. Blijkens de aantekeningen van de rechtbank van de zitting heeft de gemachtigde van de staatssecretaris toen verklaard dat hij de persoonsgegevens van het meisje niet bij zich had en dat hij deze gegevens uit het oogpunt van privacy alleen aan de rechtbank beschikbaar stelt.

5. Hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, tezamen en in onderling verband bezien, leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de staatssecretaris heeft vastgesteld dat appellant het hier ten tijde van belang geldende artikel 8, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden en dat de staatssecretaris, gelet op het bepaalde in artikel 11b, eerste lid, van de Tabakswet, bevoegd was appellant een bestuurlijke boete op te leggen.

6. Appellant heeft in hoger beroep geen gronden aangevoerd die zouden moeten leiden tot de conclusie dat de staatssecretaris, ondanks de geconstateerde overtreding van de Tabakswet, had dienen af te zien van het opleggen van deze boete, die ook het College passend en geboden acht.

7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.