ECLI:NL:CBB:2017:98

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/155 16000 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2017 in de zaak tussen [naam 1] & Zonen B.V., te [plaats] , (gemachtigde: mr. F.R.H. Kuiper), en de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa). Bij besluit van 27 juni 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 120, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) de aan appellante verleende ontheffing van het uitbreidingsverbod met ingang van 1 juli 2014 gedeeltelijk ingetrokken. Bij besluit van 26 januari 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juli 2016, alwaar partijen bij hun gemachtigden zijn verschenen. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 2] en [naam 3] . Aan de zijde van verweerder was tevens aanwezig [naam 4] , werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Ter zitting is het onderzoek gesloten. Bij brief van 11 augustus 2016 heeft het College partijen meegedeeld dat het onderzoek niet volledig is geweest. Het College heeft het onderzoek op de voet van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend en appellante in de gelegenheid gesteld haar stelling dat de fosfaatgehaltes van de door haar uitgereden mest lager waren dan de gehaltes die verweerder aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd met objectieve gegevens te onderbouwen. Bij brief van 31 augustus 2016 heeft appellante van die gelegenheid gebruik gemaakt en een onderbouwing gegeven. Bij brief van 21 september 2016 heeft verweerder gereageerd op de brief van appellante van 31 augustus 2016. Bij brief van 26 november 2016 heeft appellante gereageerd op de brief van verweerder van 21 september 2016. Bij brief van 19 december 2016 heeft verweerder gereageerd op de brief van appellante van 26 november 2016. Bij brieven van 27 december 2016 en 3 januari 2017 hebben respectievelijk appellante en verweerder toestemming verleend voor het achterwege laten van een nader onderzoek ter zitting. Bij brief van 4 januari 2017 heeft het College partijen bericht dat het onderzoek in de zaak is gesloten. Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. A. Venekamp en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2017. w.g. R.R. Winter de griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen 1. Het College gaat uit van het volgende. 1.1 Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Meststoffenwet, zoals die bepaling luidde ten tijde hier van belang, is het verboden op een bedrijf gemiddeld in een kalenderjaar een groter aantal varkens te houden dan het op het bedrijf rustende varkensrecht. Op grond van artikel 39, eerste lid, van de Meststoffenwet, zoals die bepaling luidde ten tijde hier van belang en voor zover hier relevant, kunnen bij ministeriële regeling regels worden gesteld omtrent het indienen van aanvragen voor ontheffingen, die krachtens deze wet kunnen worden verleend. 1.2 Tot 1 januari 2015 luidde de Uitvoeringsregeling, voor zover hier van belang, als volgt. “(…) § 5. Uitbreiding buiten rechten Artikel 112 1 De minister kan indien naar zijn oordeel is voldaan aan deze paragraaf ontheffing verlenen van het verbod, bedoeld in de artikelen 19 en 20, eerste lid, van de wet. 2 De ontheffing geldt voor het overeenkomstig artikel 113 te bepalen gemiddeld aantal varkens onderscheidenlijk kippen en kalkoenen dat in een kalenderjaar ten hoogste mag worden gehouden. 3 Het gemiddeld aantal varkens onderscheidenlijk kippen en kalkoenen, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgedrukt in varkenseenheden onderscheidenlijk in pluimvee-eenheden, overeenkomstig de in bijlage II van de wet daarvoor opgenomen normen. (…) Artikel 118 1 Aan de ontheffing worden de volgende voorschriften verbonden: (…) d. de totale hoeveelheid in een kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen afkomstig van de diersoort waarop de ontheffing betrekking heeft, wordt uiterlijk in het daarop volgende kalenderjaar in de installatie verbrand of verwerkt en in datzelfde jaar worden de eindproducten die bij de mestverbranding of de mestverwerking ontstaan afgezet; (…) Artikel 120 1 De ontheffing kan geheel of gedeeltelijk worden ingetrokken indien in strijd wordt gehandeld met één of meer bij of krachtens artikel 118 gestelde voorschriften of indien overigens in strijd wordt gehandeld met de bij of krachtens de Meststoffenwet. (…)”. Per 1 januari 2015 is paragraaf 5 van de Uitvoeringsregeling gewijzigd. Artikel 121a, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling zoals die thans luidt, bepaalt dat op ontheffingen die op grond van artikel 112 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet zijn verleend voor de datum waarop deze regeling in werking treedt, paragraaf 5 van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet, zoals deze luidde op de dag voor inwerkingtreding van deze regeling, van toepassing blijft. 1.3 In 2006 heeft appellante in verband met de voorgenomen uitbreiding van haar bedrijf om ontheffing als bedoeld in artikel 112 van de Uitvoeringsregeling verzocht. 1.4 Bij besluit van 11 december 2008 heeft verweerder aan appellante een ontheffing verleend van het uitbreidingsverbod. De ontheffing is verleend voor ten hoogste 5760 varkenseenheden, voor een periode van 10 jaar, ingaande nadat appellante voldoet aan de voorschriften zoals deze zijn gesteld aan de ontheffing en dit heeft gemeld aan verweerder. Wat betreft de voorschriften die aan de ontheffing worden verbonden heeft verweerder verwezen naar bijlage 2 bij dat besluit, waarin – kort gezegd – staat dat aan de ontheffing op grond van artikel 118 van de Uitvoeringsregeling de voorschriften worden verbonden zoals vermeld in dat artikel. Op 17 december 2009 heeft appellante de realisatie van 3187 varkenseenheden gemeld en op 11 juni 2010 de realisatie van 2573 varkenseenheden. 1.5 Bij brief van 2 april 2009 heeft appellante verweerder bericht ervan uit te gaan dat de in het besluit van 11 december 2008 neergelegde eis dat alle op haar bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen naar het buitenland dienen te worden afgevoerd, alleen geldt voor de in 2007 door appellante nieuw gebouwde stal en daarop in mindering gebracht de mest die voor de eigen grond in Nederland nodig is. 1.6. Bij e-mailbericht van 17 april 2009 heeft verweerder appellante in reactie op haar brief van 2 april 2009 bericht dat een dergelijke afwijking van de voorschriften aan de ontheffing, zoals artikel 118 van de Uitvoeringsregeling die stelt, gezien de doelstelling van de ontheffingsregeling en de controleerbaarheid ervan, niet kan worden toegezegd. 1.7 Vanaf oktober 2012 heeft de NVWA een onderzoek uitgevoerd op de naleving van het varkensrecht en de gebruiksnormen in 2011. Dit onderzoek heeft geresulteerd in het afdoeningsrapport van 28 mei 2013 (afdoeningsrapport). De NVWA heeft geconstateerd dat een deel van de varkensmest op eigen grond is aangewend. 1.8 Verweerder heeft aan het primaire besluit ten grondslag gelegd dat appellante – kort gezegd – niet heeft voldaan aan het aan de ontheffing verbonden voorschrift van artikel 118, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling. Onder verwijzing naar het afdoeningsrapport heeft verweerder uiteengezet dat niet alle op het bedrijf van appellante geproduceerde varkensmest op het bedrijf van appellante is verwerkt of bewerkt, dat niet al deze mest is geëxporteerd en dat een deel van de mest op eigen grond is aangewend. Ten aanzien van de berekening van de gedeeltelijke intrekking van de ontheffing en de bijstelling van de omvang van de ontheffing heeft verweerder in het primaire besluit het volgende uiteengezet. “Berekening gedeeltelijke intrekking ontheffing Tijdens de controle van de NVWA heeft u aangegeven dat er in 2011 ongeveer 35 ton varkensdrijfmest per hectare uitgereden is op de landbouwgrond in Nederland. In 2011 was dit 52,6 hectare. De totale hoeveelheid varkensmest die uitgereden is op de Nederlandse landbouwgrond is dan 52,6 hectare x 35 ton = 1841 ton. Het gemiddelde fosfaatgehalte in de varkensmest op uw bedrijf in 2011 is 4 kg/ton. Hiermee komt de totale hoeveelheid fosfaat die op de Nederlandse landbouwgrond bij uw bedrijf is gebracht op 1841 ton x 4 kg fosfaat/ton = 7364 kg fosfaat. De fosfaatnorm voor 1 varkenseenheid is 7,4 kg fosfaat. De hoeveelheid varkensmest die niet volgens de voorschriften van de ontheffing is afgevoerd komt overeen met 7364 kg/ 7,4 = 995 varkenseenheden. Bijstelling omvang ontheffing De totale omvang van de ontheffing heb ik 25 oktober 2010 vastgesteld op 5760 varkenseenheden. Na gedeeltelijke intrekking van de ontheffing wordt de omvang als volgt: Omvang ontheffing voor gedeeltelijke intrekking : 5760 varkenseenheden Omvang gedeeltelijke intrekking : 995 varkenseenheden Nieuwe omvang ontheffing na gedeeltelijke intrekking : 4765 varkenseenheden”. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft daartoe uiteengezet dat in artikel 118 van de Uitvoeringsregeling de voorschriften staan vermeld waaraan gedurende de looptijd van de ontheffing moet worden voldaan. Een van de voorschriften is dat alle op het bedrijf geproduceerde mest afkomstig van de diersoort waarop de ontheffing betrekking heeft, wordt verwerkt en de hieruit ontstane eindproducten buiten de Nederlandse landbouw worden afgezet. Verweerder heeft erop gewezen dat de ontheffingsregeling specifiek is bedoeld en in het leven geroepen is voor die bedrijven die alle dierlijke meststoffen verwerken en duurzaam afzetten buiten de Nederlandse landbouw. Appellante heeft al enkele jaren een deel van de op haar bedrijf geproduceerde en verwerkte varkensmest niet afgevoerd conform dit voorschrift. Het valt appellante te verwijten dat zij deze mest niet buiten de Nederlandse landbouw heeft afgezet. Dit is een weloverwogen, doelbewuste en bedrijfseconomische keuze van appellante geweest. De ontheffing is dus terecht ingetrokken. Uit coulance heeft verweerder de ontheffing niet volledig ingetrokken maar deze uitsluitend ingetrokken voor zover de verwerkte mest is afgezet op eigen landbouwgrond. 3. Appellante heeft aangevoerd dat zij niet in strijd met de voorschriften van de Uitvoeringsregeling heeft gehandeld door mest die op haar eigen grond kon worden aangewend ook op deze eigen grond aan te wenden. Volgens appellante is dit normaal agrarisch gebruik. Appellante vindt het onbegrijpelijk dat zij alle mest die zij op haar eigen bedrijf produceert zou moeten afvoeren om vervolgens bij derden weer mest te betrekken om haar eigen grond te bemesten. Zij stelt voorts dat zij erop heeft vertrouwd dat haar handelwijze niet op bezwaren van verweerder zou kunnen stuiten. Zij verwijst hierbij met name naar haar brief van 2 april 2009 waarin is opgenomen dat zij ervan uitgaat de in de beschikking neergelegde eis dat alle op het bedrijf geproduceerde meststoffen naar het buitenland dienen te worden afgevoerd, alleen geldt voor de nieuw gebouwde stal, en de mest die voor eigen grond in Nederland nodig is daarop in mindering gebracht wordt. 4.1 Over deze beroepsgrond overweegt het College als volgt. 4.2 Uit de uitspraak van het College van 20 december 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BC1619) volgt dat artikel 39 van de Meststoffenwet als rechtsgrondslag voor nadere regelgeving kan dienen, doch dat dit slechts geldt voor vormvoorschriften rondom het indienen van aanvragen. In de Uitvoeringsregeling zijn naast dergelijke vormvoorschriften ook andere bepalingen opgenomen. Het College heeft in die uitspraak geoordeeld dat de Uitvoeringsregeling zoals die gold tot 1 januari 2015 in zoverre niet berust op een wettelijke grondslag in de zin van een op- of overgedragen regelgevende bevoegdheid. Volgens het College moet de Uitvoeringsregeling, voor zover deze niettemin andere dan vormvoorschriften met betrekking tot de indiening van - onder meer - ontheffingsaanvragen behelst, overeenkomstig artikel 1:3, vierde lid, van de Awb worden aangemerkt als een samenstel van beleidsregels. Het College heeft de toepassing van deze beleidsregels in die uitspraak in beginsel aanvaardbaar geacht. 4.3 Het College is van oordeel dat het in artikel 118, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling neergelegde voorschrift geen vormvoorschrift met betrekking tot de indiening van een aanvraag is en dat, gelet op de uitspraak van het College van 20 december 2007, in zoverre dan ook geen sprake kan zijn van overtreding van een wettelijk voorschrift. Niettemin heeft het voorschrift van artikel 118, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling te gelden als een voorschrift bij de ontheffing van het uitbreidingsverbod van 11 december 2008, zoals dat ook tot uitdrukking komt in dat besluit. Ter zake van het gebruik maken van zijn bevoegdheid ontheffingen te verlenen komt verweerder immers beleidsvrijheid toe (zie de uitspraak van het College van 30 december 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BN5532, r.o. 5.5), zodat verweerder de bevoegdheid om aan de ontheffing voorschriften te verbinden niet kan worden ontzegd, terwijl het desbetreffende voorschrift voorts niet in strijd is met wettelijke regels of anderszins ontoelaatbaar is. 4.4 Voorts is het College van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante het voorschrift bij de ontheffing van het uitbreidingsverbod van 11 december 2008 van artikel 118, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling heeft overtreden en dat verweerder aldus bevoegd was die ontheffing (gedeeltelijk) in te trekken. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt. 4.5 Uit het afdoeningsrapport blijkt – kort gezegd – dat niet alle op het bedrijf van appellante geproduceerde varkensmest op het bedrijf van appellante is verwerkt of bewerkt, dat niet al deze mest is geëxporteerd en dat een deel van de mest op eigen grond is aangewend. Appellante heeft dit niet bestreden. 4.6 Niets in hetgeen appellante heeft aangevoerd leidt tot de conclusie dat het desbetreffende voorschrift niet zou zien op alle op het bedrijf van appellante geproduceerde varkensmest. Verweerder heeft in zowel het bestreden besluit als in het verweerschrift onder verwijzing naar de tekst van het desbetreffende voorschrift en de bedoeling en strekking van de ontheffing blijkend uit onder meer de brief van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 14 april 2005 (TK, 2004–2005, 28 385 en 26 729, nr. 48, p. 2) en de toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Stcrt. 30 december 2005, nr. 254, par. 3) terecht uiteengezet dat het desbetreffende voorschrift ziet op alle op het bedrijf geproduceerde mest afkomstig van de diersoort (varken) waarop de ontheffing betrekking heeft. Uit de tekst van het voorschrift van artikel 118, eerste lid, aanhef en onder d, van de Uitvoeringsregeling blijkt dat de verplichting ziet op de totale hoeveelheid op het bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen die afkomstig is van de diersoort waarop de ontheffing betrekking heeft. Verwezen wordt naar de diersoort en niet naar de dieren of eenheden waarop de ontheffing betrekking heeft. Blijkens de brief van 14 april 2005 is met de uitbreiding (van een bedrijf in varkens) bij mestverwerking beoogd ruimte te geven aan voorlopers die bezig zijn met innovatieve en duurzame oplossingen voor het mestoverschot. Daarbij is gezegd dat mestverwerking een belangrijke bijdrage kan leveren aan het oplossen van het mestprobleem en de mestmarkt kan ontlasten. Voorts blijkt uit de toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling Meststoffenwet dat door het vereiste dat de landbouwer de totale op het bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen van de diersoort waarop de aanvraag betrekking heeft zal (laten) verwerken, en vervolgens duurzaam zal afzetten buiten de Nederlandse landbouw, verzekerd is dat hoewel de totale mestproductie in Nederland als gevolg van de onderhavige voorziening met ten hoogste 2 miljoen kilogram fosfaat toeneemt, de hoeveelheid fosfaat die in de landbouw wordt afgezet per saldo afneemt. In die toelichting wordt bovendien gesproken over alle op het bedrijf geproduceerde mest afkomstig van de diersoort waarvoor een aanvraag is ingediend. Het College deelt dan ook niet het standpunt van appellante dat zij op haar bedrijf geproduceerde varkensmest die zij op haar eigen grond kon aanwenden, ook op haar eigen grond mocht aanwenden en dat (het voorschrift bij) de ontheffing alleen zou gelden voor de mest die door varkens zou worden geproduceerd in de nieuw te bouwen stal. Uit de brief van appellante van 2 april 2009 (zoals hiervoor onder 1.5 weergegeven), noch uit de vaststellingsovereenkomst tussen appellante en verweerders Dienst Regelingen van december 2009, noch uit de door de accountant van appellante opgestelde besprekingsnotitie, heeft appellante het gerechtvaardigde vertrouwen kunnen ontlenen dat verweerder – in weerwil van het betreffende voorschrift – er geen bezwaar tegen zou hebben dat appellante op haar bedrijf geproduceerde varkensmest zou aanwenden op haar eigen in Nederland gelegen landbouwgrond. Voorts heeft verweerder twee maal in een “kennisgeving inwerkingtreding ontheffing”, namelijk op 25 februari 2010 en op 25 oktober 2010, aan appellante bericht dat zij tijdens de looptijd van de ontheffing moet blijven voldoen aan alle voorschriften die zijn verbonden aan de ontheffing, waaraan verweerder heeft toegevoegd: “Dan voorkomt u dat de ontheffing (gedeeltelijk) wordt ingetrokken”. Verweerder heeft appellante bovendien in reactie op haar brief van 2 april 2009 bij e-mailbericht van 17 april 2009 (zoals hiervoor onder 1.6 weergegeven) duidelijk gemaakt dat en waarom een dergelijke afwijking van de voorschriften niet kan worden toegezegd. Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel slaagt dus niet. 4.7 Dit betekent dat de beroepsgrond van appellante faalt. 5.1 De beroepsgrond van appellante dat de gedeeltelijke intrekking van de ontheffing van het uitbreidingsverbod onvoldoende is gemotiveerd faalt evenzeer. Het College overweegt hiertoe als volgt. 5.2 Verweerder heeft, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, voldoende duidelijk gemaakt dat de Nederlandse mestmarkt – op de wijze waarop appellante de ontheffing gebruikt – onvoldoende wordt ontlast en aldus belang heeft bij het (gedeeltelijk) intrekken van de ontheffing van het uitbreidingsverbod. 5.3 Wat betreft de berekening die verweerder ten grondslag heeft gelegd aan de gedeeltelijke intrekking van de ontheffing van het uitbreidingsverbod en de bijstelling van de omvang van die ontheffing stelt het College vast dat verweerder deze berekening in het primaire besluit heeft uiteengezet en toegelicht. Deze berekening is gebaseerd op een gemiddeld fosfaatgehalte van 4 kg/ton in de varkensmest op het bedrijf van appellante in 2011. Ter zitting van het College heeft appellante gesteld dat verweerders schatting van de hoeveelheid fosfaat van de door appellante op haar Nederlandse gronden uitgebrachte mest niet juist is. Appellante heeft hierbij aangevoerd dat de fosfaatgehaltes van de op die gronden uitgereden drijfmest lager waren dan de forfaitaire fosfaatgehaltes die verweerder aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd, omdat appellante dunne varkensmest heeft uitgereden. In de putten was de dikke varkensmest naar onderen gezakt, terwijl de dunne varkensmest boven dreef. Appellante heeft gesteld bewijs te hebben voor het lagere fosfaatgehalte van de afgevoerde dunne mest. Het College heeft appellante vervolgens bij brief van 11 augustus 2016 in de gelegenheid gesteld haar stelling dat de fosfaatgehaltes van de door haar uitgereden mest lager waren dan de gehaltes die verweerder aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd met objectieve gegevens te onderbouwen. Het College stelt vast dat appellante die stelling noch in haar brief van 31 augustus 2016, noch in haar brief van 26 november 2016 met objectieve gegevens heeft onderbouwd. Weliswaar stelt appellante in de brief van 31 augustus 2016 dat in het voorjaar dunne mest op korte afstand op de eigen grond wordt gebruikt en geeft zij een aantal berekeningen, waarvan een door haar gemaakte rondrekening volgens haar het meest recht doet aan de situatie. Maar objectieve gegevens die haar stelling dat de fosfaatgehaltes van de door haar uitgereden mest lager waren dan de gehaltes die verweerder aan zijn berekening ten grondslag heeft gelegd onderbouwen heeft appellante – als gezegd – niet verstrekt. De brief van 26 november 2016 bevat niet meer dan een herhaling van haar stelling dat in het voorjaar dunne mest op korte afstand op de eigen grond wordt gebruikt, een bewijsaanbod om [naam 5] en [naam 2] als getuige onder ede te horen die kunnen verklaren dat het gangbare praktijk was binnen het bedrijf van appellante om in het voorjaar dunne mest op eigen grond aan te wenden, een bewijsaanbod om deskundigen te horen die onder ede kunnen verklaren dat dunnere mest lagere kilogrammen fosfaat kent, een door [naam 6] AA opgestelde rondrekening en een bewijsaanbod om [naam 6] AA als getuige/deskundige te horen. Het College passeert dit bewijsaanbod, omdat het in een dusdanig laat stadium van de procedure is gedaan dat de goede procesorde zich ertegen verzet om die getuigen en getuige/deskundige alsnog te horen. Bij deze stand van zaken ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder bij de berekening van de gedeeltelijke intrekking van de ontheffing van het uitbreidingsverbod en de bijstelling van de omvang van die ontheffing ten onrechte is uitgegaan van een gemiddeld fosfaatgehalte van 4 kg/ton en dat de schatting van de hoeveelheid fosfaat van de door appellante op haar Nederlandse gronden uitgebrachte mest niet juist is. 6. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.