ECLI:NL:CBB:2017:295

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 16/28 11353 uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juli 2017 op het hoger beroep van: de maatschap Dierenkliniek [naam 1] , appellante (gemachtigde: mr. T.A.M. van Oosterhout), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 december 2015, kenmerk ROT 14/8988, in het geding tussen appellante en de staatssecretaris van Economische Zaken (staatssecretaris) (gemachtigde: mr. ing. H.D. Strookman). Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 15 december 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:8740; niet gepubliceerd). De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voor appellante is voorts verschenen [naam 2] ( [naam 2] ), dierenarts. Voor verweerder is voorts verschenen [naam 3] . 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 De toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) [naam 3] heeft tijdens zijn inspectie op 31 maart 2014, vastgelegd in het boeterapport van 6 mei 2014, samengevat geconstateerd dat via de website www. [naam 4] .nl, die deel uitmaakt van de onderneming van appellante, UDA-diergeneesmiddelen (diergeneesmiddelen die uitsluitend door dierenartsen afgeleverd mogen worden) worden aangeboden. De toezichthouder heeft dierenarts [naam 2] gehoord en gevraagd of de klanten die via de webshop de UDA-diergeneesmiddelen Stronghold, Advocate, Profender, Activyl en Comfortis kochten, klanten waren van appellante en de dierenartsen van deze kliniek de betreffende dieren kenden en daarvoor de medische zorg op zich hadden genomen. [naam 2] heeft geantwoord dat dat deels niet zo was. 1.3 Bij besluit van 11 juli 2014 (primaire besluit) heeft de staatssecretaris aan appellante een boete opgelegd van € 5.000,- wegens overtreding van artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren in samenhang met artikel 5.8, eerste lid, onder a, van het Besluit diergeneesmiddelen en artikel 9a.5 van de Regeling diergeneeskundigen. 1.4 Bij zijn besluit van 13 november 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de staatssecretaris het tegen het primaire besluit gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. “4.2. Eiser is van mening dat de betreffende middelen ter preventie, zonder contra-indicatie, onafhankelijk van de medicatiehistorie en veilig voor mens en dier voorgeschreven kunnen worden en dat het stellen van een diagnose niet is vereist. Als dierenarts voor gezelschapsdieren is eiser immers bekend met de feiten en omstandigheden waaronder deze dieren leven en de omstandigheden waaronder honden en katten in Nederland worden gehouden, kan als bekend verondersteld worden. Daarnaast zou een letterlijke uitleg van de tekst “de omstandigheden waaronder het dier of de groep dieren wordt gehouden te kennen” betekenen dat een dierenarts huisvisite moet afleggen bij elk gezelschapsdier dat in zijn praktijk wordt aangeboden voordat een diergeneesmiddel voorgeschreven of afgeleverd mag worden. Ook het doen van spoeddiensten is niet mogelijk als de tekst “over de medicatiehistorie van het dier of de groep dieren te beschikken” letterlijk wordt uitgelegd. Eiser merkt op dat in de praktijk veel eigenaren van een hond of kat aan de balie zonder hun huisdier de betreffende middelen komen afhalen. Bovendien hoeft hetgeen een eigenaar aan de dierenarts vertelt niet overeen te stemmen met de omstandigheden waaronder de dieren worden gehouden, aldus eiser. 5.1. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Uit de diergeneesmiddeleninformatiebank blijkt dat de betreffende middelen die eiser via de webwinkel heeft verkocht als UDA-middelen zijn aangemerkt. Dit betekent dat de betreffende middelen uitsluitend kunnen worden voorgeschreven en afgeleverd door de dierenarts of afgegeven op recept van de dierenarts door de apotheek. Op grond van artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren in samenhang met artikel 5.8, eerste lid, onder a, van het Besluit dieren en artikel 5.5 van de Regeling diergeneeskundigen mogen deze middelen slechts worden voorgeschreven door de dierenarts die de medische zorg op zich heeft genomen op de wijze zoals vermeld in artikel 5.5 van de Regeling diergeneeskundigen. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de regelgeving geen ruimte laat om de betreffende middelen voor te schrijven en af te leveren zonder het stellen van een voorafgaande diagnose van de dieren. Dat eiser zijn cliënten volledig op de hoogte stelt via de website over de toepassing van de betreffende middelen en hij beschikbaar is om nazorg te leveren, maakt het vorenstaande niet anders. Hetzelfde geldt voor eisers stelling dat diagnosestelling ook kan plaatsvinden met film, foto of webcam, nu niet is gebleken dat eiser vóór het afleveren van de betreffende middelen via de webwinkel een diagnose heeft gesteld door gebruik van moderne communicatiemiddelen en zich heeft vergewist van de medicatiehistorie. 5.2. Eiser heeft verder aangevoerd dat op basis van de richtlijnen van de European Scientific Counsel Companion Animal Parasites (ESCCAP) reeds een diagnose ten aanzien van de bestrijding van parasieten voorhanden is voor de gezelschapsdieren die eiser behandelt. Deze richtlijnen zijn door deskundigen opgesteld, aldus eiser. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat de richtlijnen van de ESCCAP waar eiser naar heeft verwezen niet kunnen worden opgevat als een algemene diagnose op basis waarvan eiser de diergeneesmiddelen zonder meer kan afleveren. Zoals verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht zijn veel gebruikte middelen tegen parasieten receptplichtig geworden, omdat dit voornamelijk middelen zijn die residuen veroorzaken of resistentie kunnen induceren. De receptplicht is ingevoerd niet alleen om het gebruik ervan te verminderen, maar ook om een dusdanige aanwending van deze middelen te stimuleren waardoor de nadelen die aan het gebruik van deze middelen kleven zoveel mogelijk worden beperkt, aldus verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank laten de richtlijnen van de ESCAPP onverlet dat de betreffende geneesmiddelen zijn aangemerkt als UDA-middelen die alleen mogen worden voorgeschreven of afgegeven door een dierenarts dan wel op recept van een dierenarts mogen worden afgegeven door een apotheek wanneer daaraan voorafgaand een diagnose door de dierenarts is gesteld. 5.3. Ten aanzien van de uitspraak van het Veterinair Beroepscollege van 13 september 2011 (ECLI:NL:TDIVBC:2011:14) is de rechtbank van oordeel dat eiser geen geslaagd beroep op deze uitspraak kan doen. Deze uitspraak betreft geen vergelijkbare zaak, omdat hierin, anders dan in de zaak van eiser, onder meer aan de orde was dat voor de publicatie in het tijdschrift voor Diergeneeskunde van 1 april 2009 geen sprake was van duidelijke tot de beroepsgroep gerichte gezaghebbende informatie over de voorwaarden waaraan het voorschrijven van ontwormingsmiddelen voor paarden zou moeten voldoen. De rechtbank ziet daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder deze uitspraak ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. 5.4. Eiser heeft voorts gesteld dat er vergelijkbare middelen met dezelfde werkzame stoffen vrij kunnen worden aangekocht bij de dierenwinkel. Dr. Woof verkoopt diergeneesmiddelen die alleen door de dierenarts mogen worden toegediend (UDD). Naar het oordeel van de rechtbank laat dit onverlet dat eiser niet zonder meer UDA-middelen via zijn webwinkel mag verkopen. Bovendien heeft eiser niet nader onderbouwd dat het om dezelfde diergeneesmiddelen gaat. Dat volgens eiser aan de registratie van de UDA- middelen ook financiële motieven ten grondslag liggen, maakt het vorenstaande niet anders. 5.5. Evenmin kan betekenis worden gehecht aan eisers stelling dat van belang is onderscheid te maken tussen voedselproducerende dieren en gezelschapsdieren, nu niet is gebleken dat voor de aanwijzing van UDA-middelen onderscheid is gemaakt tussen voedselproducerende dieren en gezelschapsdieren. 5.6. Eiser heeft in zijn pleitnota voor de hoorzitting van 6 november 2014 concrete voorbeelden genoemd uit het rapport Berenschot van 24 februari 2011, waaruit zou moeten blijken dat niet handhavend is opgetreden en geen boete is opgelegd. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. R.W.L. Koopmans en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.S. van den Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017. w.g. S.C. Stuldreher w.g. M.S. van den Berg 3. De rechtbank doet volgens appellante in punt 5.2 ten onrechte voorkomen dat elke keer opnieuw door de dierenarts moet worden vastgesteld dat de betreffende hond wormen heeft. De rechtbank gaat er aan voorbij dat de dierenarts de dieren niet hoeft te zien om te weten dat de dieren vanaf de geboorte zijn geïnfecteerd, hetgeen blijkt uit het door de European Scientific Counsel Companion Animal Parasites (ESCCAP) verrichte wetenschappelijk onderzoek. De ESCCAP-richtlijn schrijft het gebruik van de middelen als zodanig voor. De rechtbank maakt voorts ten onrechte geen onderscheid tussen preventieve en curatieve toepassing van diergeneesmiddelen waarbij een verschil is in diagnostiek en voorschrijven. Het gaat in dit geval niet om het curatief voorschrijven van een diergeneesmiddel. Er is volgens appellante sprake van een diagnose en het preventief conform toelating voorschrijven van middelen voor gezelschapsdieren. Appellante betwist het oordeel van de rechtbank in 5.9 dat sprake zou zijn van het niet zorgvuldig voorschrijven van diergeneesmiddelen. De rechtbank gaat eraan voorbij dat kenmerkend voor het hier aan de orde zijnde geval is dat, gelet op de ESCCAP-richtlijn, een onafhankelijke diagnose en behandelprotocol voorhanden is. Volgens appellante betreft het middelen, die volgens bijsluiters en kennis van de middelen, onafhankelijk van de medicatiehistorie en veilig voor mens en dier voorgeschreven kunnen worden en waarvoor het stellen van een diagnose niet is vereist. Appellante betoogt dat in de praktijk veel huisdiereigenaren aan de balie (of na een telefoontje) zonder hun huisdier de betreffende UDA-middelen komen afhalen. Evenmin zijn zij op spreekuur geweest. Er is volgens appellante in wezen geen verschil met de wijze waarop de middelen door haar zijn verkocht. Voorts zijn vergelijkbare producten (Milbemax) met dezelfde werkzame stoffen als de afgeleverde producten vrij verkrijgbaar in de dierenwinkel. Dr. Woof verstrekt bovendien UDD-diergeneesmiddelen. De motivering van de rechtbank dat appellante niet zou hebben onderbouwd dat het om dezelfde diergeneesmiddelen gaat acht zij onbegrijpelijk. Appellante stelt tevens dat een letterlijke uitleg van artikel 9a.5 van de Regeling diergeneesmiddelen (Regeling) van ‘de omstandigheden waaronder het dier of de groep dieren wordt gehouden te kennen’ onhoudbaar is. Dit betekent volgens appellante dat een dierenarts huisvisite moet afleggen bij elk gezelschapsdier dat in zijn praktijk wordt aangeboden voordat een diergeneesmiddel voorgeschreven of afgeleverd mag worden. Ook het doen van spoeddiensten is bij een dergelijke uitleg niet mogelijk. De dierenarts beschikt niet over een medicatiehistorie wanneer een dier hem wordt aangeboden. Appellante acht wel relevant dat zij 24 uur per dag bereikbaar is om nazorg te leveren en vragen van cliënten te beantwoorden. Bovendien is diagnosestelling mogelijk op basis van film, foto en webcam. Appellante stelt verder dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Appellante wijst op het rapport van Berenschot van 24 februari 2011 waarin concrete voorbeelden worden genoemd. Daaruit blijkt dat het bevoegd gezag tegen wél beboetbare kwesties niet handhavend is opgetreden. Dit klemt temeer omdat het ging om middelen verstrekt ten behoeve van de voedselproducerende sector, met grote impact voor de humane volksgezondheid. Appellante wijst op de ongelijkheid dat andere diergeneesmiddelen (met dezelfde stoffen) ‘vrij’ worden verkocht. Hiertegen wordt niet handhavend opgetreden. Appellante verwijst naar de door haar bij de NVWA ingediende klacht van 2 december 2016 gericht tegen Pets Health dierenkliniek Hoodie Dier XL en de reactie op die klacht van de staatssecretaris. Dit getuigt volgens appellante van willekeur en strijd met het gelijkheidsbeginsel. Appellante stelt ten slotte dat de hoogte van de boete onevenredig is, nu enige schade aangaande de diergezondheid niet aannemelijk is en niet is aangetoond. Appellante heeft gehandeld vanuit het oogpunt van diergezondheid en de humane gezondheid. 4. De Wet dieren luidt als volgt: “Artikel 2.19. Vergunning ten aanzien van diergeneesmiddelen 1. Het is verboden een handeling te verrichten die ertoe strekt een diergeneesmiddel te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verpakken, te etiketteren, in de handel te brengen, in of buiten Nederland te brengen, te vervoeren, aan te bieden, aan te prijzen, af te leveren, te ontvangen, voorhanden of in voorraad te hebben, voor zover deze handeling niet is toegestaan krachtens een vergunning die is verstrekt ingevolge een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van een bindend onderdeel van een EU-rechtshandeling vastgesteld voorschrift of een bij ministeriële regeling aangewezen voorschrift van een EU-verordening inzake het in de handel brengen, vervaardiging, invoer, of het bezit van, handel in of verstrekken van een diergeneesmiddel. (…)” Het Besluit diergeneesmiddelen luidt als volgt: “Artikel 5.8. Afleveren aan houders van dieren 1. Bij ministeriële regeling wordt geregeld: a. in welke gevallen een diergeneesmiddel uitsluitend wordt afgeleverd na te zijn voorgeschreven; (…)” De Regeling diergeneesmiddelen luidde tot 1 juli 2014 als volgt: “Artikel 9a.5. Voorschrijven diergeneesmiddel Een diergeneesmiddel kan slechts worden voorgeschreven als bedoeld in artikel 5.8, eerste lid, onderdeel a, van het besluit, door een dierenarts, die de medische zorg op zich heeft genomen door ten minste: a. de omstandigheden waaronder het dier of de groep dieren wordt gehouden te kennen, en b. over de medicatiehistorie van het dier of de groep dieren te beschikken.” De Regeling diergeneeskundigen luidt als volgt: “Artikel 5.5. Voorschrijven diergeneesmiddel Een diergeneesmiddel kan slechts worden voorgeschreven als bedoeld in artikel 5.8, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit diergeneesmiddelen, door een dierenarts, die de medische zorg op zich heeft genomen door ten minste: a. de omstandigheden waaronder het dier of de groep dieren wordt gehouden te kennen, en b. over de medicatiehistorie van het dier of de groep dieren te beschikken.” 5.1 Het College stelt vast dat het beroep alsmede het hoger beroep is ingesteld door appellante, aan wie zowel het primaire als het bestreden besluit zijn geadresseerd. Het College gaat er derhalve vanuit dat de rechtbank abusievelijk heeft vermeld dat niet namens de maatschap maar uitsluitend door [naam 2] , een van de leden van de maatschap, beroep is ingesteld. 5.2 Het College stelt voorts vast dat appellante, gelet op hetgeen ter zitting is betoogd, de in het boeterapport gestelde feiten niet betwist en evenmin gemotiveerd betwist dat deze feiten een overtreding opleveren van artikel 2.19, eerste lid, van de Wet dieren in samenhang met artikel 5.8, eerste lid, onder a, van het Besluit diergeneesmiddelen en artikel 9a.5 van de Regeling. De staatssecretaris was derhalve bevoegd aan appellante een boete op te leggen. 6.1 De vraag of de staatssecretaris bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, beantwoordt het College bevestigend. Van de gehele of gedeeltelijke afwezigheid van verwijtbaarheid is geen sprake. Het College overweegt daartoe als volgt. 6.2 Het College overweegt dat hetgeen is neergelegd in de ESCAPP-richtlijn niet afdoet aan de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 9a.5 van de Regeling, namelijk dat een UDA-diergeneesmiddel slechts kan worden voorgeschreven door een dierenarts die de omstandigheden waaronder de gezelschapsdieren worden gehouden kent en beschikt over hun medicatiehistorie. Uit de ESCAPP-richtlijn kunnen die (individuele) omstandigheden en medicatiehistorie naar het oordeel van het College niet worden afgeleid, zodat de richtlijn niet kan worden gebruikt als een diagnose voor alle gezelschapsdieren op basis waarvan appellante de diergeneesmiddelen kan voorschrijven. Appellante kan daarom niet worden geacht op grond hiervan (materieel) aan artikel 9a.5 van de Regeling diergeneeskundigen te hebben voldaan. 6.3 Anders dan appellante betoogt, vereist artikel 9a.5 van de Regeling in het geval van gezelschapsdieren niet dat door de dierenarts in verband met het voorschrijven van het diergeneesmiddel, een huisbezoek wordt afgelegd. Het College wijst op de volgende passage uit de nota van toelichting bij artikel 9a.5 van de Regeling diergeneesmiddelen (Stcrt. 24 december 2012, nr. 26878, p. 87): “Het gaat om de algemene omstandigheden van het bedrijf of de woning, waarin de dieren worden gehouden. Bij individueel gehouden gezelschapsdieren komt het dier op het spreekuur en worden deze omstandigheden ter plaatse uitgevraagd.” Anders dan appellante betoogt is de Regeling op dit punt dus niet onuitvoerbaar en daarom niet onhoudbaar. 6.4 Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, doet de omstandigheid dat appellante via haar website aan haar klanten nazorg aanbiedt voor de verstrekte diergeneesmiddelen, aan het onder 6.2 en 6.3 overwogene niet af, nu artikel 9a.5 van de Regeling ziet op de situatie voorafgaand aan het verstrekken van de diergeneesmiddelen. Evenmin is het College gebleken dat, zoals appellante stelt, diagnosestelling voorafgaand aan het verstrekken van het UDA-diergeneesmiddel heeft plaatsgevonden via film, foto of webcam, zodat appellante ook niet op die wijze een diagnose heeft gesteld en evenmin via deze weg beschikte over de medicatiehistorie van de betreffende gezelschapsdieren. 6.5 Artikel 9a.5 van de Regeling maakt voorts geen onderscheid tussen het ten behoeve van curatief dan wel preventief gebruik voorschrijven van diergeneesmiddelen, en evenmin tussen voedselproducerende dieren en gezelschapsdieren zodat ook die betogen falen. 6.6 Het College ziet geen grond om de overtreding niet verwijtbaar te oordelen. 7. Het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. 7.1 Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat door dierenwinkel Dr. Woof UDA-middelen vrij worden verkocht, zodat niet is gebleken dat sprake is van een gelijk geval. 7.2 Voor zover appellante verwijst naar de in het rapport van Berenschot genoemde gevallen heeft appellante naar het oordeel van het College niet onderbouwd in welk opzicht die gevallen gelijk zijn aan haar situatie, hetgeen temeer geboden was gelet op het tijdsverloop sinds het verschijnen van dit rapport, zodat dat betoog faalt. 7.3 Wat betreft de stelling van appellante dat de UDA-diergeneesmiddelen ook worden verkocht aan de balie van dierenartsenpraktijken overweegt het College dat ook in die situatie voldaan moeten worden aan het bepaalde in artikel 9a.5 van de Regeling. 7.4 Het College stelt vast dat appellante op 2 december 2016 een klacht heeft ingediend bij de staatssecretaris dat Pets Health dierenkliniek UDA-diergeneesmiddelen verkoopt zonder dat de dieren daar onder behandeling zijn en de dieren gezien zijn door de aldaar werkzame dierenartsen. De staatssecretaris heeft bij brief van 27 december 2016 appellante bericht dat de door haar gedane melding wordt meegenomen in de volgende (reguliere) inspectie van de NVWA bij dit bedrijf. Uit de reactie van de staatssecretaris volgt niet dat de staatssecretaris niet zal optreden tegen de door appellante gemelde situatie. Dat sprake is van willekeur is het College derhalve niet gebleken. 8. Het College stelt vast dat de hoogte van de door de staatssecretaris bij het primaire besluit opgelegde boete van € 5.000,- in overeenstemming is met artikel 2.2 van het Besluit handhaving en overige zaken van de Wet dieren in verbinding met artikel 1.2 van de Regeling handhaving overige zaken van de Wet dieren en de bijbehorende bijlage, zoals deze golden ten tijde hier in geding. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete niet evenredig is. Het College verwijst in deze ook naar de overweging op dit punt van de rechtbank, en maakt deze tot de zijne. 9. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. Dat betekent dat de aangevallen uitspraak in stand blijft. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.