ECLI:NL:CBB:2017:25

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/591 22311 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 januari 2017 op het hoger beroep van: [naam] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. drs. M.R. Hosemann), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2015, kenmerk ROT 14/6201, in het geding tussen appellante en De Nederlandsche Bank N.V., (DNB) (gemachtigden: mr. J. den Hamer en mr. T.M. Tempelaars). Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 18 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4160, niet gepubliceerd). DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door gemachtigde mr. drs. M.R. Hosemann. Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden alsmede mr. drs. D. Russchen en mr. M. Altena. 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellante is een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en beschikt over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten. Nadat zij bij brief van 18 februari 2014 reeds het voornemen daartoe had geuit, heeft DNB bij besluit van 31 maart 2014 (het primaire besluit) aan appellante een boete van € 23.900,- opgelegd omdat appellante niet tijdig - uiterlijk op 31 januari 2014 - de kwartaalrapportage over het vierde kwartaal van 2013 aan DNB heeft verstrekt. Daarmee heeft appellante artikel 3:72, eerste lid, van de Wft, in samenhang met de bij of krachtens het vijfde lid van dat artikel gestelde voorschriften, overtreden. 1.3 Bij haar besluit van 29 juli 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Het betoog van appellante dat DNB in dit geval niet bevoegd was tot het opleggen van een bestuurlijke boete, omdat daar geen wettelijke grondslag voor is, faalt. De overtreden norm is in een wet in formele zin opgenomen, namelijk in artikel 3:72, eerste lid, van de Wft. Dit artikel bepaalt dat de staten binnen de daartoe gestelde termijn gerapporteerd dienen te worden. Dat deze termijnen door (sub)delegatie op een lager regelgevend niveau zijn uitgewerkt, is niet in strijd met de Wft en doet niet af aan de bevoegdheid van DNB op grond van artikel 1:80, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft tot oplegging van een boete wegens overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft, aldus de rechtbank. 2.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft DNB in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien het opleggen van een boete achterwege te laten. Hetgeen appellante heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig aanleveren van de kwartaalrapportage of dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. De in de wet neergelegde termijn is een fatale termijn. Ook bij, in de ogen van appellante, een korte overschrijding van tien dagen is de termijn overschreden en is niet voldaan aan de rapportageverplichting. De kwartaalrapportage heeft DNB nodig om het prudentieel toezicht adequaat te kunnen uitoefenen. Dat de rapportage, zoals appellante stelt, weinig nieuwe informatie bevat doet niet aan dit belang van DNB af. Dat appellante stelt dat zij in de 27 jaar van haar bestaan met uitzondering van twee gevallen voortdurend tijdig heeft gerapporteerd en geen notoire overtreder is, ontslaat haar evenmin van haar verplichting steeds tijdig te rapporteren. Bij brief van 1 mei 2013 heeft DNB appellante gewaarschuwd in verband met een eerdere overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft (niet tijdig aanleveren van een rapportage over het eerste kwartaal van 2013). DNB heeft appellante er uitdrukkelijk op gewezen dat, indien zij herhaaldelijk te laat is met het indienen van de te rapporteren staat/staten, overgegaan kan worden tot het opleggen van een boete. Deze waarschuwing had appellante moeten doen beseffen dat naleving van de rapportageverplichting door DNB van groot belang wordt geacht en dat zij tijdig maatregelen diende te treffen om zeker te stellen dat deze verplichting door haar in de toekomst blijvend zou worden nageleefd. In de omstandigheid dat appellante stelt dat zij inmiddels deze maatregelen heeft genomen, heeft DNB geen aanleiding hoeven zien de boeteoplegging achterwege te laten. Dit laat immers onverlet dat appellante, hoewel gewaarschuwd en daartoe redelijkerwijs gehouden, niet eerder maatregelen heeft getroffen om haar procedures aan te passen om herhaling van het niet tijdig rapporteren te voorkomen. Ook in de omstandigheid dat prioriteit is gegeven aan een correcte kwartaalrapportage boven het tijdig inleveren heeft DNB geen aanleiding hoeven zien om van handhaving af te zien. De staten dienden zowel correct als tijdig te worden ingeleverd. Dat de inleverdatum voor de rapportagesets over het eerste kwartaal van 2014 is verlengd tot 26 mei 2014, kan niet tot het oordeel leiden dat appellante in dit geval de termijnoverschrijding niet kan worden tegengeworpen. Evenmin kan appellante gevolgd worden in haar stelling dat DNB in strijd heeft gehandeld met haar eigen Handhavingsbeleid (Stcrt.11 juli 2008, nr. 132, p. 30) en het rechtszekerheidsbeginsel. Uit het bestreden besluit blijkt voldoende dat DNB een afweging heeft gemaakt van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen en dat zij niet automatisch is overgegaan tot het opleggen van een boete, aldus steeds de rechtbank. 2.4 De rechtbank is tot slot van oordeel dat DNB terecht geen aanleiding heeft gezien tot (verdere) matiging van het basisbedrag. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J. Schukking en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2017. w.g. W.A.J. van Lierop w.g. J.J. de Jong 3.1 Met haar eerste hogerberoepsgrond komt appellante op tegen het oordeel van de rechtbank dat DNB bevoegd is om aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen. Verkort en zakelijk weergegeven komt het betoog van appellante op het volgende neer. De in bijlage 6 bij artikel 2:2 van de Regeling staten financiële ondernemingen Wft 2011 (Rsfo) neergelegde termijn (“de laatste werkdag van de maand volgend op de verslagperiode”) is onverbindend, want die termijn voldoet niet aan de expliciete voorwaarde van artikel 131, eerste lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr), namelijk dat de betreffende termijn niet korter is dan “noodzakelijk voor de uitoefening van het toezicht”. Bovendien meent appellante dat een overschrijding van die termijn een overtreding betreft van artikel 2:2 van de Rsfo en dus niet van het generieke artikel 3:72, eerste lid, van de Wft. Artikel 1:80 van de Wft biedt geen bevoegdheid om voor een overtreding van artikel 2:2 van de Rsfo een boete op te leggen, aldus appellante. 3.2 DNB betoogt - verkort en zakelijk weergegeven - dat de in bijlage 6 bij artikel 2:2 van de Rsfo genoemde termijn niet onverbindend is. Artikel 131, eerste lid, van het Bpr vindt zijn grondslag in artikel 3:72 van de Wft en hierin heeft de wetgever uitdrukkelijk een ruim geformuleerde delegatiegrondslag opgenomen met betrekking tot het stellen van regels over periodiciteit en de termijnen van vestrekking van staten. De (sub)delegatiegrondslag die de regering op haar beurt heeft opgenomen in artikel 131, eerste lid, van het Bpr is ook ruim en geeft DNB de nodige armslag. De indieningstermijn van een maand is op zichzelf bezien vrij ruim en stelt enerzijds beleggingsondernemingen in staat tijdig te rapporteren en geeft anderzijds DNB de ruimte om adequaat toezicht te houden. Verder voert DNB aan dat appellante miskent dat appellante artikel 3:72, eerste lid, van de Wft gelezen in samenhang met artikel 2:2, eerste lid, en bijlage 6, paragraaf 6.3, van de Rsfo heeft overtreden. Op grond van artikel 1:80, eerste lid, van de Wft kan DNB een boete opleggen in geval van overtreding van voorschriften gesteld ingevolge de in de bijlage bij dat artikel genoemde artikelen. Uit (de aanhef van) die bijlage blijkt expliciet dat het betreft overtredingen van voorschriften gesteld “bij of krachtens” de in die bijlage genoemde artikelen, waaronder artikel 3:72, eerste tot en met zevende en negende lid, van de Wft. 3.3 Het College overweegt het volgende. Volgens vaste rechtspraak van onder meer het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 18 juni 2015, ECLI:NL:CBB:2015:235) kan aan een algemeen verbindend voorschrift - zoals bijlage 6 bij artikel 2:2 van de Rsfo - slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. 3.4 Het College volgt appellante niet in haar betoog dat (bijlage 6 bij) artikel 2:2 van de Rsfo strijdig is met een hogere - algemeen verbindende - regeling, te weten artikel 131, eerste lid, van het Bpr. Daartoe stelt het College voorop dat uit de woorden “bij of krachtens” in het vijfde lid van artikel 3:72 van de Wft blijkt dat de formele wetgever expliciet heeft toegestaan dat de bevoegdheid om de lengte van de termijn te bepalen tot op het niveau van DNB kan worden gedelegeerd. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de door DNB vastgestelde termijn van een maand in zijn algemeenheid niet onredelijk is en niet in strijd is met de in artikel 131, eerste lid, van het Bpr neergelegde voorwaarde dat die termijn niet korter is dan “noodzakelijk voor de uitoefening van het toezicht”. Het College neemt daarbij in aanmerking dat het blijkens de Nota van Toelichting bij het Bpr (Stb. 2006, 519, p. 73) uitdrukkelijk de wens is geweest van de wetgever om DNB meer ruimte te bieden om de nodige flexibiliteit in het opvragen van informatie te betrachten. Voorts is het College van oordeel dat zonder nadere toelichting van de zijde van appellante, die ontbreekt, niet valt in te zien dat in dit concrete geval sprake is van een voor appellante onredelijk korte termijn, bijvoorbeeld omdat deze termijn voor appellante een disproportionele administratieve belasting met zich brengt. 3.5 De enkele omstandigheid dat genoemde termijn thans onder invloed van Europese regelgeving is verlengd tot zes weken, zoals appellante ter zitting van het College nog naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om tot een andersluidend oordeel te leiden. Die omstandigheid rechtvaardigt immers niet de conclusie dat de door DNB gehanteerde termijn van een maand, gelet op de wijze waarop DNB ten tijde hier van belang invulling gaf aan haar toezichttaak, zoals zij eveneens ter zitting van het College nader heeft toegelicht, korter was dan noodzakelijk voor een adequate uitoefening van het toezicht. 3.6 Het College komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de in bijlage 6 bij artikel 2:2 van de Rsfo gestelde termijn niet onverbindend is. Het College overweegt voorts dat niet in geschil is dat appellante de staten te laat, want buiten die termijn, aan DNB heeft verstrekt. Daarmee staat vast dat appellante artikel 3:72, eerste lid, van de Wft heeft overtreden. Ingevolge artikel 1:80 van de Wft beschikt DNB dus over de bevoegdheid om aan appellante een boete op te leggen. De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet. 4.1 De tweede hogerberoepsgrond richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het bestreden besluit zou blijken dat DNB een afweging heeft gemaakt van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen en dat zij niet automatisch is overgegaan tot het opleggen van een boete. Appellante betwist dat DNB een dergelijke afweging heeft gemaakt. Volgens haar blijkt uit het bestreden besluit dat DNB juist niet de specifieke feiten en omstandigheden heeft meegewogen. Het lijkt er veeleer op dat DNB bij elke termijnoverschrijding, hoe minimaal ook, automatisch overgaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Daarmee handelt DNB in strijd met zowel artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als haar eigen Handhavingsbeleid. In het Handhavingsbeleid van DNB is namelijk expliciet opgenomen dat voor automatisme geen plaats is en er altijd een belangenafweging dient plaats te vinden. DNB motiveert bovendien in het bestreden besluit op geen enkele wijze waarom in onderhavige zaak geen sprake is van een situatie die een uitzondering op het beleid om een boete op te leggen rechtvaardigt. Appellante is van mening dat DNB wel degelijk een uitzondering had moeten maken op haar kennelijke beleid om automatisch een boete op te leggen. Daartoe wijst appellante op de volgende specifieke feiten en omstandigheden: (i) het betreft een minimale overschrijding van de in (bijlage 6 behorend bij) artikel 2:2 van de Rsfo vermelde termijn, (ii) appellante bestaat al 28 jaar en heeft haar rapportages, met uitzondering van twee gevallen, altijd tijdig ingediend, (iii) appellante heeft inmiddels concrete maatregelen getroffen om te voorkomen dat staten in de toekomst niet binnen de in (bijlage 6 behorend bij) artikel 2:2 van de Rsfo neergelegde termijn worden ingediend en (iv) beleggingsondernemingen kunnen onderling sterk van elkaar verschillen en voor bepaalde ondernemingen, waaronder appellante, geldt dat de periodieke rapportages doorgaans niet veel nieuwe informatie bevatten. 4.2 DNB voert aan dat zij wel degelijk een belangenafweging heeft gemaakt. DNB heeft zich bijvoorbeeld rekenschap gegeven van het feit dat de staten door appellante enkele dagen te laat zijn ingediend. Die omstandigheid laat echter onverlet dat elke overschrijding van de uiterlijke termijn voor het aanleveren van de (kwartaal)rapportage als een ernstige overtreding heeft te gelden. Ook bij een korte termijnoverschrijding zou zich de situatie kunnen voordoen dat de financiële positie van een financiële onderneming plotseling significant is verslechterd en spoedeisend optreden van DNB gewenst is. Het tijdig verstrekken van de staten is een basale verplichting die wezenlijk is voor het kunnen uitoefenen van toezicht. DNB kan er niet toe worden gehouden termijnoverschrijdingen te tolereren. Ook het argument dat appellante voorrang zou hebben gegeven aan de correctheid van de staten en inmiddels maatregelen zou hebben getroffen om de rapportages in de toekomst op het juiste moment te kunnen aanleveren, heeft DNB meegewogen, maar doet naar het oordeel van DNB niet af aan (de ernst van) de geconstateerde overtreding of de verwijtbaarheid daarvan. Daar komt bij dat van de (mogelijk te publiceren) bestuurlijke boete ook een generaal preventieve werking uit zal kunnen gaan. DNB is van oordeel dat het opleggen van de onderhavige boete mede om die reden aangewezen is. Verder heeft DNB mee laten wegen dat appellante binnen een korte periode tweemaal eenzelfde overtreding heeft begaan. Uit het voorgaande - en uit het boetebesluit en het bestreden besluit - volgt dat er geen sprake is van “automatische boeteoplegging”. Uit het Handhavingsbeleid van DNB volgt dat de aard van het optreden van DNB afhankelijk is van de inhoud en strekking van de overtreden norm. Hierbij geldt wel dat bij overtredingen die in grote mate gelijksoortig zijn, zoals het overschrijden van termijnen voor periodieke rapportages, passende handhaving ook vaak gelijksoortig zal zijn. Dit betekent echter niet dat hiermee “automatische boeteoplegging” zou zijn gegeven. DNB meent in redelijkheid het uitgangspunt te kunnen hanteren dat bij herhaalde termijnoverschrijding binnen dertien maanden in beginsel een boete wordt opgelegd. Dit laat onverlet dat DNB in ieder concreet geval van herhaalde termijnoverschrijding beoordeelt en afweegt of een boete op zijn plaats is in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval. Dit heeft zij ook in het onderhavige geval gedaan. 4.3 Naar het oordeel van het College kan, gelet op de uitvoerig gemotiveerde betwisting van DNB, niet worden staande gehouden dat DNB niet de rechtstreeks bij de boete betrokken belangen heeft afgewogen. In zoverre is van handelen in strijd met artikel 3:4 van de Awb, dan wel het Handhavingsbeleid van DNB geen sprake. Het College onderschrijft evenmin het standpunt van appellante dat de specifieke omstandigheden van dit geval DNB ertoe hadden moeten leiden af te zien van het opleggen van een boete aan appellante. Daartoe overweegt het College het volgende. 4.4 Na een eerste overschrijding van de termijn is appellante door DNB gewaarschuwd onder uitdrukkelijke verwijzing naar de mogelijkheid dat een boete wordt opgelegd bij een volgende termijnoverschrijding. Appellante heeft vervolgens binnen dertien maanden opnieuw de staten te laat aan DNB verstrekt. Conform het beleid van DNB, dat naar het oordeel van het College op dit punt niet onredelijk is, gaat DNB in een dergelijke situatie in beginsel over tot het opleggen van een boete. De door appellante aangevoerde (bijzondere) omstandigheden op grond waarvan DNB volgens appellante van boeteoplegging had dienen af te zien, bieden geen basis voor het oordeel dat de termijnoverschrijding(en) in dit geval verschoonbaar moet(en) worden geacht. Ook anderszins dwingen die omstandigheden, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet tot het oordeel dat boeteoplegging onevenredig is. Naar het oordeel van het College valt derhalve niet in te zien waarom DNB in dit geval van boeteoplegging had moeten afzien. Ook de tweede hogerberoepsgrond slaagt niet. 5.1 De derde en laatste hogerberoepsgrond stelt ter discussie het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding was voor DNB om de opgelegde boete (verder) te matigen. Volgens appellante heeft DNB bij het bepalen van de hoogte van de boete (wederom) niet aan de verplichting voldaan om rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. In dit geval is sprake van in ieder geval verminderde ernst op grond waarvan matiging op zijn plaats is. 5.2 DNB stelt zich op het standpunt dat appellante eraan voorbij gaat dat, gelet op artikel 10 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, een overtreding van artikel 3:72, eerste lid, van de Wft valt onder boetecategorie 2. Voor deze categorie geldt op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft een basisbedrag van € 500.000,-. DNB heeft dit bedrag in het geval van appellante gematigd in verband met de proportionaliteit en draagkracht tot € 23.900,- aangezien DNB een boete ter hoogte van het basisbedrag onevenredig hoog achtte. Er is dus sprake geweest van een forse matiging. DNB benadrukt verder dat zij bij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete de ernst, duur en verwijtbaarheid heeft betrokken en afgewogen. Daarin heeft DNB echter geen aanleiding gezien om de hoogte van de boete naar beneden of boven bij te stellen. 5.3 Het College overweegt dat de beperkte overschrijding van de indieningstermijn (met tien dagen) de overtreding niet minder verwijtbaar of minder ernstig maakt, zodat daarin voor het College geen reden is gelegen om de boete te matigen. 5.4 Ter zitting van het College heeft appellante nog aangevoerd dat DNB - mede gelet op de hoogte van de boetes die DNB aan andere partijen voor soortgelijke overtredingen heeft opgelegd - onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van appellante. Het College verwerpt dit betoog en overweegt daartoe als volgt. In reactie op het door appellante ingenomen standpunt heeft DNB ter zitting nader toegelicht hoe zij het boetebedrag berekend heeft en op welke wijze DNB daarbij rekening heeft gehouden met de draagkracht van appellante, namelijk door aan de boeteberekening het hoogste kapitaalbeslag van appellante ten grondslag te leggen en daar 10% van te nemen. Op overeenkomstige wijze heeft DNB de boetes berekend die aan andere partijen voor soortgelijke overtredingen zijn opgelegd. Appellante heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid om een nadere reactie te geven op deze toelichting van DNB. Bij die stand van zaken bestaat naar het oordeel van het College geen grond voor de conclusie dat DNB bij de bepaling van de hoogte van de boete niet of op onjuiste wijze rekening heeft gehouden met de financiële draagkracht van appellante. De derde hogerberoepsgrond treft evenmin doel. 6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.