ECLI:NL:CBB:2017:23

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/453 27375 uitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2017 in de zaak tussen ProxEnergy B.V., te Helmond , appellante (gemachtigde: dr. ing. P.C. de Jong), en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. K. H. Klaver). Bij besluit van 21 juli 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder de verleende subsidie voor het project EVANDER vastgesteld op € 549.238,-. Bij besluit van 27 augustus 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder van appellante betaalde subsidievoorschotten ter hoogte van € 263.126,- teruggevorderd. Bij besluit van 13 mei 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de beide primaire besluiten ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft aanvullende stukken ingediend. Verweerder heeft gereageerd op vragen van het College. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2016. Appellante en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor appellante zijn voorts verschenen [naam 1] en [naam 2] . Voor verweerder is tevens verschenen [naam 3] . Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H. Bolt en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2017. w.g. R.R. Winter De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen 1. Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Appellante is deelnemer aan het samenwerkingsverband voor de uitvoering van het project EVANDER (Electric Vehicles and Distributed Energy Resources). 1.2 Bij besluit van 16 december 2011 heeft verweerder op grond van § 3.10 ‘Proeftuinen intelligente netten’ van de Subsidieregeling energie en innovatie (zoals gewijzigd bij besluit van 27 mei 2011, Stcrt. 2011 nr. 9788) subsidie verleend aan de deelnemers van het samenwerkingsverband van het project EVANDER. De maximale subsidie voor het project bedraagt € 2.003.645,-. De kosten die voor subsidie in aanmerking komen heeft verweerder op grond van de door de deelnemers ingediende begrotingen berekend op maximaal € 3.463.370,- voor het deel demonstratie, op maximaal € 496.500,- voor het deel onderzoek en op maximaal € 510.300,- voor het deel ontwikkeling. De subsidie voor appellante bedraagt maximaal € 488.500,-. Verweerder heeft tevens besloten voorschotten te verlenen op de subsidie. Verweerder heeft de voorschotten aanvankelijk uitbetaald aan Prestige Taxicentrale B.V. (Prestige) als penvoerder van het samenwerkingsverband. 1.3 In november 2012 heeft het samenwerkingsverband besloten om het penvoerderschap van Prestige over te dragen aan appellante. Bij besluit van 18 februari 2013 heeft verweerder het verzoek tot wijziging van de penvoerder van het project goedgekeurd. Verweerder heeft de verleende voorschotten vanaf het vierde kwartaal 2012 aan appellante betaald. 1.4 Bij brief van 12 november 2013 heeft verweerder appellante zijn voornemen meegedeeld om op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het project EVANDER met terugwerkende kracht te beëindigen. Uit het door appellante op 24 oktober 2013 bij verweerder ingediende statusoverzicht blijkt dat het project niet conform het projectplan wordt uitgevoerd. Ook heeft appellante, in strijd met artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies, geen wijzigingsverzoek ingediend voor de verplaatsing van het project naar Eindhoven en de stopzetting van de activiteiten voor het project door Prestige. Er zijn geen activiteiten uitgevoerd op de locatie waar het project oorspronkelijk zou plaatsvinden. Verweerder heeft er geen vertrouwen in dat het project, binnen de gestelde looptijd, nog wordt uitgevoerd conform het projectplan. 1.5 Appellante heeft bij brief van 25 november 2013 een zienswijze ingediend. Appellante geeft aan te betreuren dat verweerder meent te moeten ingrijpen, maar erkent dat de extra vertraging in de uitvoering ertoe leidt dat het onmogelijk is geworden om de projectdoelstellingen binnen de gestelde looptijd te realiseren. 1.6 Bij besluit van 5 december 2013 heeft verweerder de subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder a, van de Awb ingetrokken met terugwerkende kracht vanaf 31 oktober 2013 en aan appellante als penvoerder verzocht een aanvraag om subsidievaststelling en een eindrapportage conform artikel 50, tweede lid, van het Kaderbesluit EZ-subsidies in te dienen, alsmede een accountantsverklaring over de gemaakte projectkosten. 1.7 Bij e-mail van 5 maart 2014 heeft appellante de aanvraag ‘vaststelling subsidie’ ingediend, met daarbij een opgave van de gemaakte projectkosten van alle deelnemers en met een nieuwe, negende post genoemd ‘Project Management bestuur van € 64.667,-. Bij deze aanvraag zijn de financiële overzichten van de individuele projectpartners gevoegd. Blijkens de aanvraag heeft appellante projectkosten gemaakt van € 569.664,- en hiervoor het subsidiebedrag van € 239.936,- gevraagd. 1.8 Bij het primaire besluit I heeft verweerder de subsidie voor het project lager vastgesteld dan door appellante was aangevraagd, en wel op € 549.238,-. Verweerder heeft de subsidie voor Prestige vastgesteld op € 0 omdat Prestige geen controleverklaring heeft overgelegd. De subsidie van appellante heeft verweerder vastgesteld op € 135.179,-. Verweerder heeft hierbij kosten ter hoogte van € 299.308,- die appellante heeft opgevoerd als kosten voor onderzoek en ontwikkeling (O&O) buiten beschouwing gelaten. Deze kosten waren niet begroot en er was geen wijzigingsverzoek ingediend om deze kosten te mogen maken binnen O&O. Uitsluitend de kosten die zijn opgevoerd in het demonstratiegedeelte zijn subsidiabel. De post ‘Project Management Bestuur’ komt niet voor in de verleningsbeschikking en is daarom niet subsidiabel, aldus verweerder. Voor het project is inmiddels € 1.517.139,- aan voorschotten betaald. Na verrekening van het vastgestelde subsidiebedrag met deze voorschotten resteert een bedrag van € 967.901,- aan onverschuldigd betaalde voorschotten. 1.9 Bij het primaire besluit II heeft verweerder van appellante het bedrag van € 263.126,- teruggevorderd. Verweerder heeft dit bedrag toegelicht als volgt. Van de betaalde voorschotten van € 1.517.139,- heeft de voormalige penvoerder Prestige € 863.199,- ontvangen. Prestige heeft hiervan het bedrag van € 158.423,- doorbetaald aan de deelnemers. Het saldo ter hoogte van € 704.776,- vordert verweerder terug van Prestige. Het bedrag dat verweerder van appellante terugvordert is het restant van € 967.901,- minus € 704.776,-. 1.10 Op 1 september 2014 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het in het primaire besluit I vervatte vaststellingsbesluit. Appellante voert aan dat het samenwerkingsverband in 2012 heeft besloten om 10% van de uit te keren subsidie te reserveren voor bezoldiging van het bestuur. Volgens appellante dient verweerder bij Prestige ook het bedrag van € 43.000 (kosten projectmanagement) terug te vorderen. De resterende kosten voor het projectmanagement, te weten € 21.667,- zullen door de overblijvende projectpartners naar rato worden gedragen. Met betrekking tot de lagere, haarzelf betreffende vaststelling, voert appellante aan dat zij subsidiabele kosten heeft gemaakt voor inventarisatie, specificatie, ontwerp en ontwikkeling als onderdeel van het demonstratiegedeelte hetgeen in overeenstemming is met de oorspronkelijke begroting. Deze kosten blijken echter abusievelijk opgevoerd onder O&O, waarvoor de verantwoording zal worden gecorrigeerd. 1.11 Bij brief van 3 oktober 2014 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het in het primaire besluit II vervatte terugvorderingsbesluit. Appellante heeft hierbij een gecorrigeerde subsidiedeclaratie met een accountantsverklaring van 29 september 2014 overgelegd. In het demonstratiegedeelte van de subsidiedeclaratie zijn onder de post A6 ‘aan derden verschuldigde kosten’ thans kosten opgenomen voor inventarisatie, specificatie, ontwerp en ontwikkeling ter hoogte van € 211.440,- en reis- en verblijfkosten. Appellante heeft ook gemeld dat zij namens de overige deelnemers, niet zijnde Prestige, het bedrag van € 111.117,- aan verweerder zal terugstorten. 1.12 Bij brief van 22 april 2015 heeft verweerder aan appellante vragen gesteld over de nieuwe subsidiedeclaratie. Bij brief van 2 mei 2015 heeft appellante het verschil tussen de loonkosten zoals opgenomen in de eerste subsidiedeclaratie en de ‘aan derden verschuldigde kosten’ zoals opgenomen in de gecorrigeerde subsidiedeclaratie toegelicht. Volgens appellante gaat het in beide gevallen om hetzelfde aantal uren arbeid (3524). Appellante stelt dat in 2012 met de toenmalige penvoerder Prestige en programmaverantwoordelijke Otto Bernsen (Bernsen) van het AgentschapNL (thans Rijkdienst voor Ondernemend Nederland, RVO) is afgestemd dat met de beoogde inleenkrachten een arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan en dat Bernsen hierbij heeft aangegeven dat dit geen enkel probleem was zolang de wijziging budgetneutraal zou worden toegepast. Facturen van inleenkrachten zijn niet beschikbaar omdat appellante met de benodigde kennismedewerkers een arbeidsovereenkomst is aangegaan. 2.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en hiertoe het volgende overwogen. Voor de vaststelling van de subsidie dient te worden uitgegaan van de accountantsverklaring van 29 september 2014 omdat de eerdere verklaring van 6 maart 2014 expliciet is ingetrokken. In het overzicht van de gerealiseerde kosten zijn onder de post A6 ‘Aan derden verschuldigde kosten’ van het demonstratiegedeelte kosten opgenomen welke niet zijn begroot en waarvoor geen wijzigingsverzoek is ingediend. Het betreft de kosten opgenomen voor arbeid ten aanzien van inventarisatie, specificatie, ontwerp en ontwikkeling alsmede reis- en verblijfskosten. Uit de brief van appellante van 2 mei 2015 is verweerder gebleken dat de opgenomen kosten voor arbeid, loonkosten betreffen en geen aan derden verschuldigde kosten. Daarmee zijn de kosten voor arbeid niet aan te merken als subsidiabele kosten. Dat de arbeid is verricht ten behoeve van het project Evander en gerelateerd was aan inventarisatie, specificatie, ontwerp en ontwikkeling van het Energie Managementsysteem doet hier niet aan af. Over de stelling van appellante dat een medewerker van de RVO en Prestige in 2012 zouden hebben afgestemd dat met de beoogde inleenkrachten een arbeidsovereenkomst zou worden aangegaan, overweegt verweerder dat deze afstemming niet terug is te vinden in de dossiers van het project Evander. Ook had er voor deze wijziging formeel een wijzigingsverzoek ingediend moeten worden, nu in beginsel de activiteiten overeenkomstig het projectplan dienen te worden uitgevoerd. De reis- en verblijfskosten zijn niet begroot en ook hiervoor is geen wijzigingsverzoek ingediend. Derhalve zijn deze kosten niet subsidiabel. Het is daarnaast niet mogelijk dat verweerder de vordering van € 43.000 van ProxEnergy op Prestige overneemt, nu het een kwestie betreft waarbij RVO geen partij is. 2.2 Appellante is het niet eens met de beslissing van verweerder om de kosten die in de gecorrigeerde subsidiedeclaratie van 29 september 2014 zijn opgenomen voor arbeid ten aanzien van inventarisatie, specificatie, ontwerp en ontwikkeling aan te merken als niet subsidiabele kosten. Appellante betoogt dat verweerder ten onrechte voorbijgaat aan de in haar brief van 2 mei 2015 gegeven toelichting. Appellante voert in dit verband aan dat zij pas in februari 2013 penvoerder is geworden, waarbij het inhoudelijk projectleiderschap bij Prestige is gebleven en waarbij aan appellante nooit een projectdossier is overgedragen. Aangezien appellante in 2012 uitsluitend projectdeelnemer was, is haar onbekend of tussen de toenmalige penvoerder en Bernsen namens RVO de nadere vastlegging van de afstemming heeft plaatsgevonden. Appellante meent dat zij niet kon weten dat Prestige wat betreft de nadere vastlegging van de gemaakte afspraken met RVO in gebreke is gebleven en dat haar dit in redelijkheid niet aangerekend kan worden. Appellante heeft voorts aangevoerd dat zij binnen het programma “Intelligente Netten” zowel deelnemer was in het project INZET als in het project EVANDER. Hiertoe is toen een gecombineerde begroting aangeboden. Verweerder heeft toen besloten om alleen bij het project INZET een deel van de begroting aan te merken als subsidiabele kosten voor O&O, in plaats van demonstratie, hetgeen volgens appellante niet alleen onlogisch, maar ook niet werkbaar is. Voor de hoogte van de subsidie maakt het geen verschil of de kosten verantwoord moeten worden als Demonstratie of Onderzoek & Ontwikkeling. 3. Het College komt tot de volgende beoordeling. 3.1 Ten aanzien van de omvang van het geschil overweegt het College dat in deze procedure voorligt het beroep van appellante als subsidie-ontvanger. Het College stelt hierbij vast dat appellante, naar zij ter zitting heeft bevestigd, uitsluitend voor zichzelf als deelnemer aan het samenwerkingsverband beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, en niet als penvoerder namens de andere deelnemers. 3.2 Over de omvang van het geschil overweegt het College voorts het volgende. Gelet op de stukken en het onderzoek ter zitting staat vast dat appellante namens de deelnemers van het samenwerkingsverband een deel van het bedrag dat verweerder bij appellante als penvoerder heeft teruggevorderd, reeds heeft terugbetaald. Appellante heeft ter zitting te kennen gegeven dat haar beroep wat betreft de terugvordering door verweerder uitsluitend is gericht tegen het deel van de terugvordering dat haar aangaat. Volgens appellante gaat het daarbij om het verschil tussen het subsidiebedrag dat in de aanvraag tot vaststelling van de subsidie is gevraagd (€ 239.936,-) en het bedrag dat haar aan subsidie is toegekend (€ 135.179). Dat verschil bedraagt € 104.758,-. Verweerder heeft ter zitting te kennen gegeven dat het bedrag van € 104.758,- het bedrag is dat van appellante als deelnemer thans nog wordt teruggevorderd en dat van appellante in deze procedure niet meer wordt teruggevorderd dan zij als deelnemer en subsidie-ontvanger als voorschot heeft ontvangen. Bij de beoordeling van het beroep tegen de in bezwaar gehandhaafde vaststelling van de subsidie en terugvordering van de teveel aan voorschot ontvangen subsidie van appellante is de toetsing van het College gericht op het beantwoorden van de vraag - met inachtneming van de door artikel 8:69 Awb bepaalde omvang van het geschil - of verweerder de subsidie voor appellante in redelijkheid heeft vastgesteld op € 135.179,- met het gevolg dat appellante het bedrag van € 104.758 als onverschuldigd betaalde voorschotten terug dient te betalen. Het College overweegt hierover als volgt. 3.3 Ingevolge artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien de beschikking tot subsidieverlening wordt ingetrokken. Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden. Ingevolge artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit, voorheen Kaderbesluit EZ-subsidies) voert de subsidie-ontvanger, indien de beschikking tot subsidieverlening betrekking heeft op een plan, de activiteiten uit overeenkomstig dit plan. Ingevolge artikel 37, tweede lid, van het Kaderbesluit meldt de subsidie-ontvanger, indien de subsidiabele kosten zoals opgenomen in de mijlpalen in het plan in het desbetreffende kwartaal of, indien er geen mijlpalenplanning is, in het desbetreffende kalenderjaar meer dan 25% afwijken van de begroting. Ingevolge het derde lid van die bepaling kan de minister voor het vertragen, essentieel wijzigen of het stopzetten van activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidie-ontvanger ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden. 3.4 Het College stelt vast dat verweerder de subsidie bij besluit van 5 december 2013, welk besluit in rechte onaantastbaar is geworden, op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb heeft ingetrokken omdat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet (geheel) hebben plaatsgevonden. Gelet op artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb was verweerder bevoegd de subsidie ambtshalve vast te stellen. 3.5 De vraag die partijen verdeeld houdt is of verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval, de subsidie in redelijkheid heeft vastgesteld op € 135.179,-. Tussen partijen is daarbij in geschil of verweerder de in het kostenoverzicht bij de accountantsverklaring van 29 september 2014 in het demonstratiegedeelte opgenomen kosten onder de post A6 ‘aan derden verschuldigde kosten’ terecht als niet subsidiabele kosten heeft aangemerkt. 3.6 Het College stelt vast dat de in geding zijnde kosten in de begroting bij de aanvraag van de subsidie zijn opgenomen in het IPIN demonstratiegedeelte van de aanvraag onder de post A7 en A8 als arbeidskosten, waarbij de kosten zijn uitgesplitst in manmaanden met een tarief per uur per dag per maand. Blijkens de stukken heeft appellante in een e-mail van 25 oktober 2011 aan verweerder toegelicht dat de posten A7 en A8 uitsluitend gaan over haar eigen arbeidskosten. Bij e-mail van 2 november 2011 heeft verweerder appellante verzocht om een nieuwe begroting in te dienen voor de loonkosten van A7 en A8 van het demonstratiegedeelte met daarin de werkelijke uurtarieven (brutoloon + werkgeverslasten) te hanteren in plaats van het vaste uurtarief van € 60,- aangezien het vaste uurtarief alleen is toegestaan voor onderzoek en ontwikkeling. Het College stelt voorts vast dat appellante bij e-mail van 17 november 2011 een herziene begroting heeft ingediend waarin arbeidskosten zijn opgevoerd bij de post A6 (totaal € 922.000,-) en heeft toegelicht dat zij zal werken met een flexibele schil van arbeidskrachten van ZZP-ers die per project worden ingeleend. In de begroting die bij de verleningsbeschikking is gevoegd zijn deze kosten opgenomen onder de post A6 met de omschrijving ‘Inhuur op basis van ZZP’. 3.7 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de in het kostenoverzicht bij de accountantsverklaring van 29 september 2014 in het demonstratiegedeelte onder de post A6 ‘aan derden verschuldigde kosten’ opgenomen kosten loonkosten van appellante en geen aan derden verschuldigde kosten zijn zoals door appellante voorzien en opgenomen in de begroting die behoort bij de beschikking tot subsidieverlening. Verweerder wijst erop dat de activiteiten overeenkomstig het projectplan dienen te worden uitgevoerd en stelt zich daarbij op het standpunt dat voor deze afwijking van het projectplan en de begroting formeel een wijzigingsverzoek op grond van artikel 37 van het Kaderbesluit had moeten worden ingediend, hetgeen niet is gebeurd. 3.8 Het College kan het standpunt van verweerder volgen en overweegt hierbij als volgt. De begroting is onderdeel van het besluit tot subsidieverlening en daarmee in al haar onderdelen het financiële kader waarbinnen de verlening van de subsidie plaatsvindt. Appellante heeft bij haar aanvraag een gedetailleerde begroting gevoegd welke nog voorafgaand aan de verleningsbeschikking is aangepast op het onderdeel in geschil. De voorziene kosten zijn opgenomen onder de post ‘aan derden verschuldigde kosten’, omdat appellante van plan was om het project uit te voeren met ZZP’ers. Feitelijk is het project uitgevoerd door personen met wie appellante arbeidsovereenkomsten is aangegaan. Verweerder heeft toegelicht dat een afwijkende uitvoering van de activiteiten en groepering van de kosten in de begroting ook een andere berekeningsmethode van de projectkosten tot gevolg heeft. Mede gelet op de aard en omvang van deze kosten is het College van oordeel dat het standpunt van verweerder dat de van de begroting afwijkende uitvoering van het project door appellante moet worden aangemerkt als een essentiële wijziging van de uitvoering van het project waarvoor appellante op grond van artikel 37 van het Kaderbesluit een wijzigingsverzoek had moeten indienen, niet onredelijk is. Niet in geschil is dat verweerder een zodanig wijzigingsverzoek niet heeft bereikt. 3.9 Appellante heeft gesteld dat de afwijking van de begroting in 2012 met de toenmalige penvoerder en de programmaverantwoordelijke Bernsen is afgestemd en dat door Bernsen is meegedeeld dat een dergelijke wijziging geen probleem is, zolang de wijziging budgetneutraal wordt uitgevoerd. Het College acht deze mededeling niet van dien aard dat appellante daaraan kon ontlenen dat zij voor de door haar beoogde afwijking van het projectplan geen formeel wijzigingsverzoek bij verweerder hoefde in te dienen. Kennelijk ging ook appellante daarvan uit nu vaststaat dat appellante, zoals zij ter zitting heeft verklaard, bij de penvoerder Prestige de gegevens heeft aangeleverd voor een wijzigingsverzoek dat door Prestige bij verweerder zou worden ingediend. Naar het oordeel van het College is er dan ook geen sprake van door verweerder opgewekt vertrouwen dat op enigerlei wijze rechtens gehonoreerd zou moeten worden. Het betoog van appellante dat het haar niet valt aan te rekenen dat de penvoerder in gebreke is gebleven en dat zij dat toen niet kon weten, baat haar niet. Naar het oordeel van het College had het op de weg van appellante gelegen om bij de penvoerder (Prestige) te informeren naar de stand van zaken omtrent het wijzigingsverzoek. Ook had het op de weg van appellante gelegen om - nadat zij penvoerder was geworden - bij verweerder na te gaan of haar wijzigingsverzoek goed was doorgekomen. 3.10 In hetgeen appellante verder heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid niet de subsidie lager heeft kunnen vaststellen, zoals hij heeft gedaan, of dat deze vaststelling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Niet kan worden gezegd dat de afweging van verweerder tussen het belang van handhaving van de verplichting van de subsidie-ontvanger om het project uit te voeren zoals bij subsidieverlening voorzien en de gevolgen van de - lagere - vaststelling voor appellante, heeft geleid tot een onevenredige uitkomst. 3.11 Uit het voorgaand volgt dat verweerder op grond van artikel 4:95,vierde lid, van de Awb het bedrag in geschil, zijnde € 104.758,-, als onverschuldigd betaalde subsidievoorschotten van appellante mocht terugvorderen. Appellante heeft geen gronden aangevoerd die ertoe zouden kunnen leiden dat verweerder van de terugvordering van dat bedrag had moeten afzien. 4.1 Het beroep is ongegrond. 4.2 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.