ECLI:NL:CBB:2017:21

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 15/506 14911 uitspraak van de meervoudige kamer van 9 februari 2017 in de zaak tussen Veolia Transport Nederland Holding B.V. Arriva Personenvervoer Nederland B.V. Syntus B.V. Connexxion Openbaar Vervoer N.V. appellanten (gemachtigden: mr. J.F. Nouhuys en mr. M.C. de Smidt), en de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu, verweerder (gemachtigde: mr. J.R.C. Tieman). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: N.V. Nederlandse Spoorwegen (NS) (gemachtigden: mr. M.B. Klijn en mr. M.C. van Heezik).

Bij besluit van 15 december 2014 heeft verweerder aan NS concessie verleend voor het hoofdrailnet (HRN) voor de periode van 1 januari 2015 tot 1 januari 2025 (HRN-concessie). Bij besluit van 27 mei 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen gerichte bezwaar van appellanten ongegrond verklaard. Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2016. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Voor verweerder zijn voorts verschenen mr. N.M. Gijzen, mr. J.P.J. Smit en drs. C.G. Ensing.

Internationaal wettelijk kader 1.1 Ingevolge het van titel VI "Vervoer" deel uitmakende artikel 93 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) 2009 zijn met de Verdragen verenigbaar de steunmaatregelen die beantwoorden aan de behoeften van de coördinatie van het vervoer of die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip "openbare dienst" verbonden, verplichte dienstverrichtingen. 1.2 Verordening (EG) Nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (PSO-Verordening) luidt, voor zover van belang, als volgt. Artikel 1 Doel en toepassingsgebied 1. Deze verordening heeft tot doel vast te stellen op welke manier instanties die bevoegd zijn voor het openbaar personenvervoer er, in het licht van het Gemeenschapsrecht, voor kunnen zorgen dat, in vergelijking met een volledig vrije marktwerking, onder meer het aantal, de veiligheid en de kwaliteit van de diensten van algemeen belang toenemen en deze diensten worden verzekerd tegen een lagere kostprijs. Daartoe worden in deze verordening de voorwaarden gesteld waaronder de bevoegde instanties, wanneer zij een openbaredienstverplichting opleggen of daartoe een contract afsluiten, aan exploitanten van openbare diensten een compensatie voor de kosten en/of exclusieve rechten verlenen als tegenprestatie voor het vervullen van openbaredienstverplichtingen. (…) Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities: (…) e) „openbaredienstverplichting”: door een bevoegde instantie met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie die een exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden, zou leveren; (…) Artikel 3 Openbaredienstcontracten en algemene regels 1. Wanneer een bevoegde instantie besluit aan een bepaalde exploitant een exclusief recht en/of een compensatie, van welke aard ook, toe te kennen voor de naleving van openbaredienstverplichtingen, is zij verplicht een openbaredienstcontract te sluiten. (…) Artikel 5 Gunning van openbaredienstcontracten 1. Openbaredienstcontracten worden gegund volgens de voorschriften van deze verordening. (…) 6. Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor (...) onderhands te gunnen. (…) Nationaal wettelijk kader 1.3 De Wet personenvervoer 2000 (Wp2000) luidt, voor zover van belang, als volgt. Artikel 25 (...) 3. In afwijking van het eerste lid bevat een concessie voor openbaar vervoer per trein, in plaats van een omschrijving van het gebied waarvoor de concessie is verleend, een omschrijving van de stations waartussen het openbaar vervoer wordt afgewikkeld. 4. De omschrijving, bedoeld in het derde lid, kan ook stations buiten Nederland betreffen, indien de eventueel daarvoor vereiste toestemming door de daartoe bevoegde autoriteit of autoriteiten in de desbetreffende andere lidstaat of lidstaten van de Europese Unie is gegeven. (...) Artikel 27 1. Voordat een concessie wordt verleend of gewijzigd, vraagt de concessieverlener advies aan consumentenorganisaties die voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde voorwaarden, over de aan de concessie te verbinden voorschriften. 2. De concessieverlener stelt de consumentenorganisaties in de gelegenheid met hem overleg te voeren voordat advies wordt uitgebracht. 3. Het advies, bedoeld in het tweede lid, wordt gevraagd op een zodanig tijdstip dat het advies van wezenlijke invloed kan zijn op het voornemen. (…) Artikel 28 De concessieverlener informeert ten minste eenmaal per jaar de consumentenorganisaties, bedoeld in artikel 27, over de resultaten van bij algemene maatregel van bestuur te omschrijven maatregelen die door hem zijn genomen en die de belangen van de reiziger raken. Artikel 31 1. De concessiehouder vraagt ten minste eenmaal per jaar advies aan consumentenorganisaties die voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde voorwaarden, over de door de concessiehouder voorgenomen wijziging van een dienstregeling, het tarief en overige in de concessie geregelde onderwerpen. (…) Artikel 32 1. De concessieverlener kan aan een concessie voorschriften verbinden. 2. Aan een concessie worden in ieder geval voorschriften verbonden ten aanzien van: a. de onderwerpen waarover en de consumentenorganisaties waaraan de concessiehouder advies vraagt als bedoeld in artikel 31; b. de onderwerpen waarover en de wijze waarop de concessiehouder de consumentenorganisaties, bedoeld in onderdeel a, informeert; (...) 5. Aan een concessie kan het voorschrift worden verbonden dat de concessiehouder, indien hij tekortschiet in het verrichten van bepaalde prestaties, gehouden is een geldsom te voldoen aan de concessieverlener. (...) Artikel 34 1. De concessiehouder is verplicht openbaar vervoer te verrichten volgens hetgeen in de concessie is bepaald en is verplicht de daaraan verbonden voorschriften na te leven. 2. Voor zolang reizigers ernstig in hun belang worden geschaad als gevolg van de afwijking van de dienstregeling door werkzaamheden op de in de dienstregeling voorziene trajecten of door bijzondere omstandigheden, draagt de concessiehouder zorg voor vervangend vervoer voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is. Artikel 64 1. Onze Minister is bevoegd een concessie als bedoeld in artikel 20, eerste lid, te verlenen zonder dat daartoe de procedure van de paragrafen 1 tot en met 3 van dit hoofdstuk wordt toegepast. (…) Artikel 65 1. In deze paragraaf wordt verstaan onder het hoofdrailnet: de spoorvervoerdiensten die als zodanig bij koninklijk besluit zijn aangewezen. 2. De krachtens het eerste lid aangewezen spoorvervoerdiensten kunnen met ingang van 1 januari 2015 mede de diensten met stations buiten Nederland betreffen, indien de eventueel daarvoor vereiste toestemming door de daartoe bevoegde autoriteit of autoriteiten in de desbetreffende andere lidstaat of lidstaten van de Europese Unie, is gegeven. 1.4 Artikel 1.9 van de Aanbestedingswet (Aw) luidt, voor zover van belang, als volgt. 1. Een aanbestedende dienst (...) handelt transparant. 2. Bij de toepassing van het eerste lid draagt de aanbestedende dienst (...) in ieder geval zorg voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht (...), tot het sluiten van een concessieovereenkomst voor openbare werken of het uitschrijven van een prijsvraag. 1.5 Bij Koninklijk Besluit (KB) van 8 december 2014 (Stb 2014/497) is het Besluit hoofdrailnet gewijzigd en per 1 januari 2015 is aan het HRN toegevoegd de HSL-Zuid. Bespreking van de beroepsgronden 2.1.1 Appellanten betogen dat artikel 1.9 van de Aw aan onderhandse aanbesteding van de concessie van het HRN in de weg staat. Artikel 1.9 van de Aw dwingt immers de aanbestedende dienst bij de aanbesteding van een concessie voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang, zoals de concessie van het HRN, een passende mate van openbaarheid in acht te nemen en staat daarmee onderhandse gunning niet toe.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. H.O. Kerkmeester en mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2017. w.g. R.C. Stam w.g. P.M. Beishuizen

2.1.2 Het College stelt voorop dat artikel 5, zesde lid, van de PSO-Verordening onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor toestaat als de nationale wetgeving het niet verbiedt. Artikel 64, eerste lid, van de Wp2000 maakt het voor verweerder uitdrukkelijk mogelijk om de hier van belang zijnde concessie onderhands te gunnen. Anders dan appellanten betogen, wordt deze specifieke bevoegdheid niet beperkt of weg genomen door de algemene regeling in artikel 1.9 van de Aw. De wettekst of de wetsgeschiedenis bieden geen aanknopingspunten voor de door appellanten voorgestane uitleg van artikel 1.9 van de Aw. Deze beroepsgrond slaagt niet. 2.2.1 Appellanten hebben voorts betoogd dat verweerder in het concessiebesluit onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij in de concessie als openbaredienstverplichting de HSL-Zuid, het grensoverschrijdend verkeer, de vervangende busdiensten en de reisinformatie voor reizigers heeft ondergebracht. Appellanten zien voor verweerder geen reden om deze prestaties als openbaredienstverplichting aan te merken. 2.2.2 Verweerder heeft zich in dit verband op het standpunt gesteld dat de omvang van het HRN niet in deze procedure aan de orde kan komen. Verweerder heeft daartoe betoogd dat appellanten hebben nagelaten een rechtsmiddel aan te wenden tegen het KB van 8 december 2014 (waarbij de HRN is uitgebreid met de HSL-Zuid). Dat KB heeft formele rechtskracht en daarmee, behoudens zich hier niet voordoende bijzondere omstandigheden, geldt dat KB, zowel naar wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud, als rechtmatig. 2.2.3 Het College volgt verweerder niet in die zienswijze. Een algemeen verbindend voorschrift is een voor herhaalde toepassing vatbaar voorschrift, algemeen naar persoon en vastgesteld door een bestuursorgaan op grond van een aan een wet in formele zin daartoe ontleende bevoegdheid (vgl. Kamerstukken II, 1993-1994, 23700, nr 3, blz. 105). In lijn met jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld uitspraken van 5 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE7398), 21 januari 2014 (ECLI:NL:CBB:2004:AO2133) en 18 augustus 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:349) is het College van oordeel dat de aanwijzing van het HRN een algemeen verbindend voorschrift betreft. Dat betekent dat de rechtmatigheid in het kader van dit beroep bij wege van exceptieve toetsing kan worden beoordeeld. 2.2.4 Volgens vaste jurisprudentie van het College (onder meer de uitspraak van 3 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:61) kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere – algemeen verbindende – regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. In hetgeen appellanten hebben aangevoerd, ziet het College geen reden om de uitbreiding van het HRN per 1 januari 2015, toetsend aan het juist geformuleerde criterium, verbindende kracht te ontzeggen. 2.2.5 Het College stelt voorop dat verweerder een ruime beoordelingsmarge toekomt wat hij onder de openbaredienstverplichting brengt. 2.2.6 Verweerder verantwoordt de keuze om de HSL-Zuid (mede) onder de openbaredienstverplichting te brengen, met verwijzing naar zijn brief van 18 november 2011 gericht aan de voorzitter van de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2011-2012, 22206, nr 343) over de zoektocht naar een oplossing van de (financiële) problematiek aangaande de High Speed Alliance (HSA). Verweerder heeft zes hoofdscenario’s verkend en bij zijn keuze voor een, marktconforme, oplossing de belangen van de reiziger en de beperking van de begrotingsschade als ijkpunten gehanteerd. Verweerder concludeerde dat het onderbrengen van de HSL-Zuid in het HRN ten opzichte van de andere hoofdscenario's het beste scoort vanuit financieel oogpunt, alsook voor de Het spoorvervoer dient het publieke belang van de bereikbaarheid in Nederland. De Lange Termijn Spooragenda heeft als hoofddoelstelling de kwaliteit van het spoor als vervoerproduct te verbeteren zodat reizigers en verladers de trein in toenemende mate als een aantrekkelijke vervoersoptie zien en gebruiken. Volgens verweerder gaat het er in de kern steeds om dat de reiziger een hoogwaardige en betaalbare vervoersdienst op het HRN krijgt aangeboden. Verweerder wijst op het in opdracht van verweerder door Ecorys opgestelde rapport van 26 mei 2011 "Onderzoek naar de reikwijdte van het hoofdrailnet en de samenloop". De analyse laat zien dat de treindiensten binnen de brede Randstad veel samenhang en samenloop vertonen en daarmee niet zijn te kwalificeren als uitloper of losliggend deel van het net. De IC’s buiten de brede Randstad hebben een grote vervoerkundige samenhang met de rest van het HRN waardoor knippen een negatief effect heeft voor de reizigers. Ze zijn essentieel voor het publieke belang en de bereikbaarheid. 2.2.7 Verweerder heeft naar oordeel van het College voldoende onderbouwd dat het HRN een coherent vervoerssysteem is, met winstgevende en verlieslatende lijnen en dat de instandlating van dit geheel van groot belang is voor de reiziger, alsmede dat dit nauw aansluit bij de in de genoemde beleidsdocumenten neergelegde politieke visie. Zijn keuze om het HRN, inclusief de vier spoorvervoerdiensten (de HSL-Zuid, het grensoverschrijdende vervoer, vervangende busdiensten en reisinformatie) als openbare dienstverrichting aan te merken, valt in dat licht goed te begrijpen. (Verdere) opdeling van het HRN bij de concessieverlening pakt, zo blijkt uit het Ecorys rapport (bijlage bij Kamerstukken II, 2011-2012, 22026, nr 343), nadelig uit voor de reiziger. De keuze om HSL-Zuid aan het HRN toe te voegen, hield verband met de keuze uit één van de (denkbare) zes hoofdscenario’s en vond in nauw overleg met de Tweede Kamer plaats. Die keuze is ingegeven door borging van de continuïteit en het reizigersbelang en een financiële afweging: "Na beëindiging van de vervoerconcessie van HSA voor de HSL-Zuid (...) zou deze concessie opnieuw kunnen worden aanbesteed. Bij de aanbesteding in 2001 waren er ook andere gegadigden dan HSA. Gezien het verschil tussen de oorspronkelijke bieding van HSA (ca. € 166,5 mln per jaar) en de hoogte van de concessievergoeding die volgt uit de business case 2010 van HSA van ca. € 60 mln per jaar (...), zou een heraanbesteding zeer waarschijnlijk een grote financiële tegenvaller voor mijn begroting betekenen met daarbij bovendien nog de onzekerheid die een aanbesteding met zich meebrengt. Het risico bestaat dat de reiziger te maken zou kunnen krijgen met een tijdelijke discontinuïteit van de treindiensten over de HSL-Zuid.(zie de brief van 18 november 2011 van de minister aan de Tweede Kamer)". 2.2.8 Het stond verweerder vrij om zijn keuze te laten beïnvloeden door de financiële gevolgen. De enkele omstandigheid dat de HSL-Zuid een winstgevende lijn zou (kunnen) zijn en op zich zelf een coherent vervoersysteem vormt, noopte verweerder niet tot een andere keuze.

Uit de definitiebepaling van artikel 2, aanhef en onder e, van de PSO-Verordening volgt naar het oordeel van het College dat de met het oog op de algemene dienstverlening inzake openbaar personenvervoer omschreven of vastgestelde prestatie een mix kan zijn van winstgevende en verlieslatende lijnen, omdat de exploitant, indien hij zich door zijn eigen commerciële belangen zou laten leiden, zonder compensatie niet, of niet in dezelfde mate of onder dezelfde voorwaarden zou leveren. 2.2.9 Het College is het met verweerder eens dat het voor de hand ligt om het grensoverschrijdend vervoer, de vervangende busdiensten en het bieden van reisinformatie, die overigens met name kostenposten betreffen voor NS, met het oog op de coherentie van het vervoerssysteem onderdeel te laten uitmaken van de concessie. Wat betreft de vervangende busdiensten geldt overigens dat de wet in artikel 34, tweede lid, van de Wp2000 de zorg voor vervangend vervoer uitdrukkelijk opdraagt aan de concessiehouder. Ook de aan NS opgelegde plicht om actuele reisinformatie te bieden vormt (niet meer dan) een kostenpost en omvat geen exclusief exploitatierecht op reisinformatie. 2.3.1 Appellanten menen dat het bestreden besluit NS in strijd met artikel 1, eerste lid, van de PSO-Verordening vergoedingen aan verweerder laat afdragen. 2.3.2 Deze stelling berust naar het oordeel van het College op een onjuiste lezing van het bestreden besluit. NS heeft immers verschillende openbaredienstverplichtingen opgelegd gekregen met als tegenprestatie een exclusief recht voor de exploitatie van het binnenlands personenvervoer per trein over het HRN. 2.4 Ten aanzien van hetgeen appellanten hebben aangevoerd over de voorschriften verbonden aan de concessieverlening dan wel voorschriften die ten onrechte niet aan het besluit zijn verbonden, overweegt het College allereerst dat de plicht dan wel bevoegdheid voor verweerder tot het verbinden van voorschriften aan een besluit tot concessieverlening is gebaseerd op artikel 32 van de Wp2000. 2.4.1 Artikel 32 van de Wp2000 maakt deel uit van § 3 "Uitvoering van een concessie" van Hoofdstuk II "Concessie voor het openbaar vervoer". De Wp2000 ruimt een prominente rol in voor consumentenorganisaties om invloed uit te oefenen op de voorschriften die aan de concessie zullen worden verbonden. De concessieverlener is, ingevolge artikel 27, eerste tot en met derde lid, van de Wp2000, verplicht om vooraf aan consumentenorganisaties advies te vragen over de aan de concessie te verbinden voorschriften, deze organisaties in staat te stellen tot overleg en het advies te vragen op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn. De concessieverlener is, ingevolge artikel 28 van de Wp2000, gehouden ten minste een maal per jaar de consumentenorganisaties te informeren over de resultaten van bij algemene maatregel van bestuur omschreven maatregelen die door hem zijn genomen en die de belangen van de reiziger raken. De concessiehouder vraagt, naar het bepaalde in artikel 31, eerste lid, van de Wp2000, ten minste een maal per jaar advies aan consumentenorganisaties over de door de concessiehouder voorgenomen wijziging van een dienstregeling, het tarief en overige in de concessie geregelde onderwerpen. Artikel 32, tweede lid, aanhef en sub a en b, van de Wp2000 verplicht aan een concessie in ieder geval voorschriften te verbinden ten aanzien van de onderwerpen waarover en de consumentenorganisaties waaraan de concessiehouder advies vraagt, alsmede de wijze waarop de concessiehouder de consumentenorganisaties informeert. 2.4.2. Hoewel de tekst van artikel 32 van de Wp2000 op zich de concessieverlener de ruimte lijkt te bieden om ter behartiging van andere belangen dan die in die bepaling zijn aangegeven, voorschriften aan de concessie te verbinden, is het College van oordeel dat de in de wet aan de consumentenorganisaties toegekende rol, de onderwerpen die verplicht in de concessievoorschriften regeling behoeven en de plaats van artikel 32 in de wet, duidelijk maken dat de wetgever bij onverplicht aan de concessie te verbinden voorschriften in de eerste plaats en vooral het oog heeft gehad op voorschriften die de consumenten- en reizigersbelangen (in brede zin) dienen. Dat vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 1999-2000, 26456, blz. 36-37). Hierbij verdient, zoals ook uiteengezet in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1998-1999, 26456, nr 3, blz. 16), kanttekening dat concessievoorschriften financiële effecten kunnen hebben, die tegengesteld kunnen zijn aan de belangen van de reizigers. 2.4.3 Appellanten staan voor aan de concessie voorschriften te verbinden, die vooral zijn ingegeven door mededingingsbelangen. Deze belangen vinden bescherming in de Mededingingswet en (deels) in de Spoorwegwet. Zij zijn naar het oordeel van het College zodanig nauw verweven met de belangen die artikel 32 van de Wp2000 beoogt te beschermen dat verweerder reeds daarom gehouden was die belangen bij de concessieverlening mee te wegen. Verweerder betoogt terecht dat ook het specialiteitsbeginsel, neergelegd in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, noopt tot een dergelijk oordeel. Op grond van dat beginsel mag een bestuursorgaan slechts de belangen waarvoor de desbetreffende regeling in het leven is geroepen bij zijn afweging betrekken. 2.4.4 Naar het oordeel van het College valt geen rechtsgrond aan te wijzen die verweerder verplicht om de door appellanten voorgestane voorschriften, aan de concessieverlening te verbinden. Er is een wettelijk handhavingssysteem dat de wetgever blijkbaar voldoende effectief acht om op te treden tegen eventuele misstanden ten gevolge van misbruik van de concessieverlening of tegen zich het niet houden aan de voorschriften van de concessieverlening. Het College ziet derhalve geen aanleiding om in aanvulling van dat wettelijk handhavingssysteem of in afwijking daarvan nog een vorm van handhaving te introduceren in de voorschriften van onderhavige concessieverlening. 2.5 Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.