ECLI:NL:CBB:2017:2

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/390 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2017 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. K.P.K. Wanders), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2015, kenmerk ROT 14/5912, in het geding tussen appellante enStichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigde: mr. A.J. Boorsma).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2771). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. W.B. Bleeker, werkzaam bij AFM.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij besluit van 12 juli 2013 heeft AFM appellante wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 2.000.000 opgelegd. Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. 1.3 Bij besluit van 21 juli 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het besluit van 12 juli 2013 ongegrond verklaard. Volgens AFM heeft appellante in de periode van 10 juni 2011 tot en met 2 mei 2012 in Nederland aan consumenten krediet aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waar voor eiseres appellante moet worden gelezen): “3. Ten aanzien van het verzoek van eiseres om al hetgeen zij in de zienswijze- en bezwaarfase naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast te beschouwen, overweegt de rechtbank dat niet in de beoordeling van het beroep worden betrokken in de bestuurlijke fase naar voren gebrachte gronden die in beroep niet expliciet door eiseres zijn benoemd of waarbij niet is aangegeven in welk opzicht de reactie van verweerder in het bestreden besluit in de visie van eiseres ontoereikend was. (…) 7.2 Anders dan eiseres stelt, leidt het door eiseres ingewonnen juridische advies van [naam 2] van 26 april 2011, waarin volgens eiseres werd geconcludeerd dat bij het aanbod van eiseres geen sprake zou zijn van het aanbieden van krediet, niet tot de conclusie dat eiseres van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Als professionele marktdeelnemer heeft eiseres een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en dient zij een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten. Nu in het advies staat vermeld dat de AFM de praktijk van eiseres wellicht onwenselijk zal vinden en wegen zal proberen te vinden hier een einde aan te maken en in het advies verder niet is ingegaan op de verenigbaarheid van de activiteiten met de Wft, kan niet staande worden gehouden dat eiseres in dit kader heeft mogen vertrouwen op dit advies. Evenmin heeft eiseres terzake nadere inlichtingen ingewonnen bij de AFM. (…) 9.1 Nu de AFM de berekening van de door eiseres behaalde omzet ten bedrage van € 3.800.000,- gebaseerd heeft op de door eiseres verstrekte gegevens, volgt de rechtbank eiseres niet in haar niet onderbouwde stelling dat haar omzet lager is geweest dan € 2.000.000,-. Bij de berekening van het voordeel dat eiseres door de overtreding heeft genoten, heeft de AFM terecht de bruto winst tot uitgangspunt genomen. Eiseres heeft ook niet gesteld dat dit een onjuist uitgangspunt is. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de over 2011 en 2012 opgevoerde kosten reëel zijn, met name voor wat betreft de hoge intra-concernkosten. Eiseres heeft daarover slechts gesteld dat de AFM ten onrechte de eis stelt van een accountantscontrole. Deze eis is echter niet door de AFM gesteld. Gelet hierop heeft de AFM mogen aannemen dat het door eiseres door de overtreding behaalde voordeel hoger is dan € 2.000.000,-. De AFM was daarom bevoegd de hoogte van de opgelegde boete vast te stellen op basis van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.”

3. Appellante keert zich tegen rechtsoverweging 3 van de aangevallen uitspraak met het betoog, dat de rechtbank ten onrechte het standpunt inneemt dat alleen de in beroep expliciet aangevoerde gronden ter beoordeling stonden. Appellante meent dat indien zij de in de zienswijze en bezwaarfase aangevoerde gronden in de beroepsgronden zou hebben herhaald, de rechtbank deze wel zou hebben beoordeeld. Het College overweegt dat appellante ter zitting desgevraagd niet heeft kunnen preciseren welke – van de eerder aangevoerde – gronden de rechtbank heeft nagelaten te beoordelen. Deze grond faalt derhalve. 4.1 De tweede grond richt zich tegen rechtsoverweging 7.2 van de aangevallen uitspraak. Appellante betoogt dat er geen aanleiding is om te twijfelen aan de inhoud van het aan haar uitgebrachte juridisch advies van 26 april 2011 over de toelaatbaarheid van haar product. [naam 2] heeft duidelijk gemaakt dat AFM zal proberen een einde te maken aan de werkwijze van appellante, maar dat AFM hierin niet zal slagen. Voorts heeft [naam 2] gesteld dat er geen sprake is van krediet in de zin van de Wet op het consumentenkrediet, waarmee volgens appellante [naam 2] ook heeft geadviseerd over de Wft. Appellante is voorts als professionele marktpartij kritisch geweest, nu zij de publicatie van AFM over flitskredieten heeft voorgelegd aan [naam 2] . [naam 2] heeft in een e-mail van 22 juli 2011 aan appellante bevestigd dat er geen sprake is van het aanbieden van krediet. 4.2 AFM wijst erop dat het advies van 26 april 2011 buiten beschouwing laat of de activiteiten van appellante verenigbaar zijn met de Wft. Verder heeft appellante geen inzicht gegeven in de vraagstelling aan en de volledige advisering van [naam 2] . 4.3 Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante geen beroep op rechtsdwaling toekomt. Gebrek aan kennis van het recht is slechts verschoonbaar onder bijzondere omstandigheden. Dat dergelijke omstandigheden zich hier voordoen is door appellante onvoldoende onderbouwd. Appellante beroept zich op het advies van [naam 2] van 26 april 2011 en de e-mail van 22 juli 2011, maar ter zitting bij het College is gebleken dat deze stukken slechts een selectie betreffen uit het adviseringstraject met [naam 2] . Appellante heeft ter zitting desgevraagd verklaard het alleen nodig te achten de kernpunten van het advies over te leggen, met name voor zover daaruit naar voren komt dat appellante geen krediet aanbiedt. Het komt voor rekening en risico van appellante dat het College daardoor niet kan vaststellen dat specifiek juridisch advies is ingewonnen of gegeven over de verenigbaarheid van appellantes financiële constructie met de Wft. Appellante was zich bewust van de risico’s op dat punt, aangezien zij een maand vóór de relevante, op 25 mei 2011 in werking getreden, wijzigingen van de Wft om advies heeft gevraagd, terwijl zij toen al het zogeheten flitskrediet aanbood. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat appellante heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de haar verweten gedraging. Deze grond faalt eveneens. 5.1 Met haar derde grond keert appellante zich tegen rechtsoverweging 9.1 van de aangevallen uitspraak, in het bijzonder de vaststelling van de rechtbank dat AFM niet de eis van een accountantsverklaring heeft gesteld. Dat is volgens appellante onjuist, omdat het ontbreken van een accountantsverklaring voor AFM juist reden was om haar eigen aannames als feiten aan te nemen. Bovendien heeft appellante in de beroepsgronden in eerste aanleg het aanbod gedaan om haar jaarstukken door een registeraccountant te laten controleren. 5.2 AFM merkt op dat appellante met de verstrekte kredieten ongeveer € 3.800.000 aan omzet heeft gegenereerd. AFM heeft grote twijfels over de door appellante opgevoerde kosten, welke twijfels appellante niet heeft kunnen wegnemen. Een accountantsverklaring kan die twijfels mogelijk wegnemen, maar dat kan ook op andere wijze gebeuren. Ten aanzien van het bewijsaanbod merkt AFM op dat het aan appellante is om tijdig en uit eigen beweging aan te tonen dat zij de boete niet kan dragen. 5.3.1 Het College stelt voorop dat appellante ter zitting bij het College desgevraagd uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij met deze grond uitsluitend de beweerdelijk door AFM gestelde eis van een accountantsverklaring en niet ook (de hoogte van) de boete betwist. 5.3.2 In het besluit van 21 juli 2014 heeft AFM de boete gebaseerd op artikel 1:81, derde lid (oud), van de Wft en daartoe overwogen dat appellante met de overtreding een voordeel heeft behaald dat groter is dan € 2.000.000. AFM heeft het voordeel bij gebreke van voldoende betrouwbare financiële gegevens op basis van schattingen vastgesteld. Volgens AFM zijn de door appellante in de jaarrekeningen 2011 en 2012 opgevoerde kosten(posten) onverklaarbaar (hoog). AFM meent dat appellante deze kosten(posten) nader dient toe te lichten en onderbouwen, bijvoorbeeld met behulp van een accountantsverklaring, alvorens AFM deze kosten(posten) voor het bepalen van het door de onderneming behaalde resultaat in aanmerking kan nemen. Gelet op het voorgaande is het College met de rechtbank van oordeel dat AFM niet de eis van een accountantsverklaring heeft gesteld. Om die reden heeft de rechtbank voorts niet hoeven in te gaan op het aanbod van appellante om haar jaarstukken door een accountant te laten controleren. De grond faalt. 6. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. R.C. Stam en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2017. w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 15/390 22310 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 januari 2017 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. K.P.K. Wanders), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2015, kenmerk ROT 14/5912, in het geding tussen appellante enStichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigde: mr. A.J. Boorsma).

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 april 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:2771). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juni 2016. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. W.B. Bleeker, werkzaam bij AFM.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Bij besluit van 12 juli 2013 heeft AFM appellante wegens overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) een bestuurlijke boete van € 2.000.000 opgelegd. Tevens heeft AFM besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van dit boetebesluit als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft. 1.3 Bij besluit van 21 juli 2014, waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het bezwaar van appellante tegen het besluit van 12 juli 2013 ongegrond verklaard. Volgens AFM heeft appellante in de periode van 10 juni 2011 tot en met 2 mei 2012 in Nederland aan consumenten krediet aangeboden zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waar voor eiseres appellante moet worden gelezen): “3. Ten aanzien van het verzoek van eiseres om al hetgeen zij in de zienswijze- en bezwaarfase naar voren heeft gebracht als herhaald en ingelast te beschouwen, overweegt de rechtbank dat niet in de beoordeling van het beroep worden betrokken in de bestuurlijke fase naar voren gebrachte gronden die in beroep niet expliciet door eiseres zijn benoemd of waarbij niet is aangegeven in welk opzicht de reactie van verweerder in het bestreden besluit in de visie van eiseres ontoereikend was. (…) 7.2 Anders dan eiseres stelt, leidt het door eiseres ingewonnen juridische advies van [naam 2] van 26 april 2011, waarin volgens eiseres werd geconcludeerd dat bij het aanbod van eiseres geen sprake zou zijn van het aanbieden van krediet, niet tot de conclusie dat eiseres van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Als professionele marktdeelnemer heeft eiseres een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en dient zij een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten. Nu in het advies staat vermeld dat de AFM de praktijk van eiseres wellicht onwenselijk zal vinden en wegen zal proberen te vinden hier een einde aan te maken en in het advies verder niet is ingegaan op de verenigbaarheid van de activiteiten met de Wft, kan niet staande worden gehouden dat eiseres in dit kader heeft mogen vertrouwen op dit advies. Evenmin heeft eiseres terzake nadere inlichtingen ingewonnen bij de AFM. (…) 9.1 Nu de AFM de berekening van de door eiseres behaalde omzet ten bedrage van € 3.800.000,- gebaseerd heeft op de door eiseres verstrekte gegevens, volgt de rechtbank eiseres niet in haar niet onderbouwde stelling dat haar omzet lager is geweest dan € 2.000.000,-. Bij de berekening van het voordeel dat eiseres door de overtreding heeft genoten, heeft de AFM terecht de bruto winst tot uitgangspunt genomen. Eiseres heeft ook niet gesteld dat dit een onjuist uitgangspunt is. Met de AFM is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de over 2011 en 2012 opgevoerde kosten reëel zijn, met name voor wat betreft de hoge intra-concernkosten. Eiseres heeft daarover slechts gesteld dat de AFM ten onrechte de eis stelt van een accountantscontrole. Deze eis is echter niet door de AFM gesteld. Gelet hierop heeft de AFM mogen aannemen dat het door eiseres door de overtreding behaalde voordeel hoger is dan € 2.000.000,-. De AFM was daarom bevoegd de hoogte van de opgelegde boete vast te stellen op basis van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.”

3. Appellante keert zich tegen rechtsoverweging 3 van de aangevallen uitspraak met het betoog, dat de rechtbank ten onrechte het standpunt inneemt dat alleen de in beroep expliciet aangevoerde gronden ter beoordeling stonden. Appellante meent dat indien zij de in de zienswijze en bezwaarfase aangevoerde gronden in de beroepsgronden zou hebben herhaald, de rechtbank deze wel zou hebben beoordeeld. Het College overweegt dat appellante ter zitting desgevraagd niet heeft kunnen preciseren welke – van de eerder aangevoerde – gronden de rechtbank heeft nagelaten te beoordelen. Deze grond faalt derhalve. 4.1 De tweede grond richt zich tegen rechtsoverweging 7.2 van de aangevallen uitspraak. Appellante betoogt dat er geen aanleiding is om te twijfelen aan de inhoud van het aan haar uitgebrachte juridisch advies van 26 april 2011 over de toelaatbaarheid van haar product. [naam 2] heeft duidelijk gemaakt dat AFM zal proberen een einde te maken aan de werkwijze van appellante, maar dat AFM hierin niet zal slagen. Voorts heeft [naam 2] gesteld dat er geen sprake is van krediet in de zin van de Wet op het consumentenkrediet, waarmee volgens appellante [naam 2] ook heeft geadviseerd over de Wft. Appellante is voorts als professionele marktpartij kritisch geweest, nu zij de publicatie van AFM over flitskredieten heeft voorgelegd aan [naam 2] . [naam 2] heeft in een e-mail van 22 juli 2011 aan appellante bevestigd dat er geen sprake is van het aanbieden van krediet. 4.2 AFM wijst erop dat het advies van 26 april 2011 buiten beschouwing laat of de activiteiten van appellante verenigbaar zijn met de Wft. Verder heeft appellante geen inzicht gegeven in de vraagstelling aan en de volledige advisering van [naam 2] . 4.3 Het College is met de rechtbank van oordeel dat appellante geen beroep op rechtsdwaling toekomt. Gebrek aan kennis van het recht is slechts verschoonbaar onder bijzondere omstandigheden. Dat dergelijke omstandigheden zich hier voordoen is door appellante onvoldoende onderbouwd. Appellante beroept zich op het advies van [naam 2] van 26 april 2011 en de e-mail van 22 juli 2011, maar ter zitting bij het College is gebleken dat deze stukken slechts een selectie betreffen uit het adviseringstraject met [naam 2] . Appellante heeft ter zitting desgevraagd verklaard het alleen nodig te achten de kernpunten van het advies over te leggen, met name voor zover daaruit naar voren komt dat appellante geen krediet aanbiedt. Het komt voor rekening en risico van appellante dat het College daardoor niet kan vaststellen dat specifiek juridisch advies is ingewonnen of gegeven over de verenigbaarheid van appellantes financiële constructie met de Wft. Appellante was zich bewust van de risico’s op dat punt, aangezien zij een maand vóór de relevante, op 25 mei 2011 in werking getreden, wijzigingen van de Wft om advies heeft gevraagd, terwijl zij toen al het zogeheten flitskrediet aanbood. Uit het voorgaande volgt dat niet kan worden aangenomen dat appellante heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de haar verweten gedraging. Deze grond faalt eveneens. 5.1 Met haar derde grond keert appellante zich tegen rechtsoverweging 9.1 van de aangevallen uitspraak, in het bijzonder de vaststelling van de rechtbank dat AFM niet de eis van een accountantsverklaring heeft gesteld. Dat is volgens appellante onjuist, omdat het ontbreken van een accountantsverklaring voor AFM juist reden was om haar eigen aannames als feiten aan te nemen. Bovendien heeft appellante in de beroepsgronden in eerste aanleg het aanbod gedaan om haar jaarstukken door een registeraccountant te laten controleren. 5.2 AFM merkt op dat appellante met de verstrekte kredieten ongeveer € 3.800.000 aan omzet heeft gegenereerd. AFM heeft grote twijfels over de door appellante opgevoerde kosten, welke twijfels appellante niet heeft kunnen wegnemen. Een accountantsverklaring kan die twijfels mogelijk wegnemen, maar dat kan ook op andere wijze gebeuren. Ten aanzien van het bewijsaanbod merkt AFM op dat het aan appellante is om tijdig en uit eigen beweging aan te tonen dat zij de boete niet kan dragen. 5.3.1 Het College stelt voorop dat appellante ter zitting bij het College desgevraagd uitdrukkelijk heeft verklaard dat zij met deze grond uitsluitend de beweerdelijk door AFM gestelde eis van een accountantsverklaring en niet ook (de hoogte van) de boete betwist. 5.3.2 In het besluit van 21 juli 2014 heeft AFM de boete gebaseerd op artikel 1:81, derde lid (oud), van de Wft en daartoe overwogen dat appellante met de overtreding een voordeel heeft behaald dat groter is dan € 2.000.000. AFM heeft het voordeel bij gebreke van voldoende betrouwbare financiële gegevens op basis van schattingen vastgesteld. Volgens AFM zijn de door appellante in de jaarrekeningen 2011 en 2012 opgevoerde kosten(posten) onverklaarbaar (hoog). AFM meent dat appellante deze kosten(posten) nader dient toe te lichten en onderbouwen, bijvoorbeeld met behulp van een accountantsverklaring, alvorens AFM deze kosten(posten) voor het bepalen van het door de onderneming behaalde resultaat in aanmerking kan nemen. Gelet op het voorgaande is het College met de rechtbank van oordeel dat AFM niet de eis van een accountantsverklaring heeft gesteld. Om die reden heeft de rechtbank voorts niet hoeven in te gaan op het aanbod van appellante om haar jaarstukken door een accountant te laten controleren. De grond faalt. 6. De slotsom is dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. R.C. Stam en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. S.D.M. Michael, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2017. w.g. W.E. Doolaard w.g. S.D.M. Michael