ECLI:NL:CBB:2017:101

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummers: 16/698 11100 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2017 op het hoger beroep van: V.O.F. Firma [naam 1] , te [plaats] , (de VOF) en haar vennoten: [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , en [naam 5] , allen te [plaats] , appellanten (gemachtigde: mr. L.J. van Langevelde), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2016, kenmerk ROT 15/1522, in het geding tussen appellanten en de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (minister) (gemachtigde: mr. I.L. de Graaf). Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 juni 2016 (ECLI:NL:RBROT:2016:4797). De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2017. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is aan de zijde van appellanten verschenen [naam 2] . 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Op 9 oktober 2014 hebben twee inspecteurs van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), tevens toezichthouders in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het door de VOF, althans haar vennoten gedreven café aan de [adres] te [plaats] (de horeca-inrichting) bezocht. Het naar aanleiding van dit inspectiebezoek door een van de betreffende toezichthouders op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 30 oktober 2014, vermeldt onder meer het volgende: “Bij binnenkomst in het voor het publiek toegankelijke deel van deze horeca-inrichting zag ik de voor tabaksproducten typerende blauwachtige rook en rook ik ook de typische, penetrante geur van tabaksrook. Ik zag dat de rook en de geur afkomstig waren van sigaretten die op dat moment gerookt werden. Ik zag dat een man en een vrouw aan de bar een sigaret rookten. Sigaretten zijn een tabaksproduct zoals bedoeld in artikel 1, onder a, van de Tabakswet. Op de bar zag ik diverse asbakken staan gevuld met as en sigarettenpeuken. Ik zag ook dat de vrouw achter de bar de rokende personen kon zien roken. Ik hoorde dat zij hen niet aansprak op het feit dat zij rookten. Daarnaast zag en hoorde ik dat zij hen ook niet probeerde te bewegen het roken te staken.” De toezichthouders hebben zich tijdens hun aanwezigheid in de horeca-inrichting niet als zodanig bekend gemaakt. 1.3 Bij besluit van 28 november 2014 (het primaire besluit) heeft de minister, nadat hij hieromtrent reeds het voornemen had geuit, op grond van de bevindingen zoals die blijken uit het proces-verbaal van 30 oktober 2014 aan de VOF een boete van € 1.200,- opgelegd wegens overtreding van de in artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet neergelegde verplichting om in de voor het publiek toegankelijke delen van de horeca-inrichting waarover de VOF het beheer had, een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Daarbij heeft de minister in aanmerking genomen dat de op 9 oktober 2014 geconstateerde overtreding is gevolgd binnen twee jaar na het onherroepelijk zijn geworden van een eerder opgelegde bestuurlijke boete voor een soortgelijke overtreding. 1.4 Bij zijn besluit van 22 januari 2015 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van appellanten tegen het primaire besluit kennelijk ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen. Voor de minister staat vast dat de in het primaire besluit genoemde overtreding is begaan. Deze overtreding is beboetbaar op grond van artikel 11b van de Tabakswet. Aangezien er volgens de minister redelijkerwijs geen twijfel over bestaat dat de door appellanten naar voren gebrachte bezwaren niet kunnen leiden tot een ander besluit, heeft de minister ervan afgezien appellanten te horen. Uitspraak van de rechtbank 2.1 De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. 2.2 Op grond van vaste rechtspraak (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW0651) kan op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen worden afgezien wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaargronden ongegrond zijn, er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie en niet verwacht kan worden dat het horen nog van belang is voor het vaststellen van feiten en omstandigheden die op de beslissing van invloed zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval aan die maatstaf voldaan, nu appellanten in bezwaar louter formeel juridische gronden naar voren hebben gebracht en de geconstateerde overtreding niet hebben betwist. 2.3 Voorts oordeelt de rechtbank dat het tijdsverloop van drie weken tussen de gestelde overtreding op 9 oktober 2014 en vastlegging in het proces-verbaal van 30 oktober 2014 geen aanleiding vormt voor het oordeel dat verweerder het proces-verbaal buiten beschouwing had moeten laten. Een tijdsverloop van drie weken is niet onevenredig lang te noemen. Voor zover appellanten hebben beoogd te stellen dat zij door het tijdsverloop zijn benadeeld omdat het daardoor niet goed meer mogelijk was om verweer te voeren, volgt de rechtbank dat niet, reeds omdat de gestelde overtreding op 10 oktober 2014, dus een dag na het inspectiebezoek, aan appellanten, althans aan [naam 4] is gemeld. 2.4 In de omstandigheid dat de toezichthouders zich op 9 oktober 2014 niet kenbaar hebben gemaakt en zich niet hebben gelegitimeerd, ziet de rechtbank ook geen aanleiding voor het oordeel dat het proces-verbaal van 30 oktober 2014 niet aan de boeteoplegging ten grondslag kan worden gelegd. Uit artikel 5:12, tweede lid, van de Awb volgt dat een toezichthouder zich op verzoek moet legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds bekend moet maken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166). In de gestelde omstandigheid dat de opsteller van het proces-verbaal van 30 oktober 2014 anoniem is, ziet de rechtbank evenmin grond voor het oordeel dat niet van de juistheid hiervan kan worden uitgegaan, omdat - zoals ter zitting is toegelicht door de gemachtigde van de minister - het nummer in het proces-verbaal is te herleiden tot een naam en zo alsnog kan worden nagegaan wie het proces-verbaal heeft opgesteld. 2.5 Nu de overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet door appellanten vaststaat, concludeert de rechtbank dat verweerder bevoegd was om hun wegens deze (herhaalde) overtreding een boete op te leggen van € 1.200,-. Appellanten hebben niet weersproken dat sprake is van recidive. Evenmin hebben zij feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot matiging van de boete op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2017. w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.J. de Jong 3. Appellanten kunnen zich met de aangevallen uitspraak niet verenigen. Daartoe voeren zij - verkort en zakelijk weergegeven - de volgende gronden aan. Ten eerste is in dit geval geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar. Appellanten hebben in bezwaar ruimschoots voldoende argumenten aangereikt die aanleiding hadden kunnen geven tot een juridisch debat. Door ten onrechte geen hoorzitting te beleggen zijn appellanten niet in staat gesteld dit juridische debat te voeren en zijn zij in hun (processuele) belangen geschaad. Geheel ten onrechte is hun immers een rechtsmiddel ontnomen. Ten tweede is door het tijdsverloop van drie weken tussen het inspectiebezoek en het opstellen van het boeterapport en het bijbehorende proces-verbaal niet voldaan aan de eis van actualiteit. Zij kunnen daarom niet dienen als juridische onderlegger van de bestreden boetebeschikking. Ten derde hebben de toezichthouders zich bij het betreden van de horeca-inrichting niet als zodanig kenbaar gemaakt, laat staan dat zij zich als zodanig hebben gelegitimeerd. Ten vierde is het proces-verbaal gebrekkig omdat daarin niet de namen van de betreffende toezichthouders zijn vermeld. Volgens appellanten moeten deze omstandigheden tot de conclusie leiden dat de minister had dienen af te zien van het opleggen van een boete. 4. De minister voert gemotiveerd verweer. 5.1 Het College stelt voorop dat appellanten de juistheid van de in het proces-verbaal van 30 oktober 2014 omschreven waarnemingen niet betwisten. Ter zitting is door appellanten desgevraagd te kennen gegeven dat het er hier niet om gaat dat de overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet wordt ontkend, maar dat er volgens hen fundamentele beginselen zijn geschonden. 5.2 Het College zal in het hiernavolgende bezien of de door appellanten aangevoerde gronden ertoe leiden dat de minister, ondanks dat de waarnemingen waarop de geconstateerde overtreding van de Tabakswet is gebaseerd, niet zijn betwist, had dienen af te zien van het opleggen van een boete, dan wel anderszins tot een andere beslissing hieromtrent had moeten komen. Daartoe gaat het College allereerst in op het betoog van appellanten dat het proces-verbaal niet tijdig is opgemaakt en dat daarin ten onrechte niet de namen van de toezichthouders zijn vermeld. Daarna bespreekt het College de omstandigheid dat de toezichthouders zich tijdens het inspectiebezoek niet als zodanig bekend hebben gemaakt. Tot slot zal het College beoordelen of de minister heeft kunnen afzien van het horen van appellanten in bezwaar. 5.3 Ten aanzien van de gebreken die beweerdelijk kleven aan (de totstandkoming van) het proces-verbaal, overweegt het College als volgt. Het College onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het tijdsverloop van drie weken tussen het bezoek van de toezichthouders aan de horeca-inrichting en de vastlegging van hun bevindingen in een proces-verbaal niet zodanig is dat appellanten daardoor in hun verdedigingsbelangen zijn geschaad. Daarbij neemt het College in aanmerking dat blijkens het proces-verbaal – waarvan appellanten de inhoud niet betwisten – een van de toezichthouders een dag na het inspectiebezoek telefonisch heeft gesproken met [naam 4] . Hij heeft haar van de later door hem in het proces-verbaal opgetekende bevindingen op de hoogte gesteld en haar terzake een boeterapport aangezegd. Appellanten waren aldus op 10 oktober 2014 op de hoogte van de (toedracht van de) tijdens het inspectiebezoek geconstateerde overtreding. Het College stelt voorts vast dat de namen van de betrokken toezichthouders in het proces-verbaal ontbreken. Daarin zijn echter wel (unieke) nummers vermeld die zijn te herleiden tot de betreffende toezichthouders. Het College stelt verder vast dat het proces-verbaal op ambtsbelofte is opgemaakt en door de opsteller daarvan is ondertekend en gedagtekend. Daarmee voldoet het proces-verbaal aan de (formele) eisen die aan een proces-verbaal worden gesteld. Ook in zoverre valt voor het College, mede in aanmerking genomen dat noch de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen, noch de omstandigheid dat die waarnemingen door de bedoelde toezichthouders zijn gedaan worden betwist, niet in te zien dat appellanten in hun belangen zijn geschaad. Gelet op het voorgaande ziet het College, evenals de rechtbank, geen aanleiding voor de conclusie dat het proces-verbaal niet aan het boetebesluit ten grondslag kon worden gelegd. 5.4 Over de omstandigheid dat de toezichthouders zich tijdens hun bezoek aan de horeca-inrichting niet als zodanig bekend hebben gemaakt overweegt het College – mede onder verwijzing naar zijn uitspraken van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:166) en 8 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:191) – als volgt. Het College stelt vast dat de toezichthouders op 9 oktober 2014 in het kader van de uitoefening van het bestuursrechtelijk toezicht op de naleving van de Tabakswet de horeca-inrichting van appellanten zijn betreden als bedoeld in artikel 5:15 van de Awb. Gelet op de bewoordingen van dat artikel waren de toezichthouders bevoegd – ook zonder toestemming van appellanten – de horeca-inrichting, niet zijnde een woning, te betreden. Het College ziet voorts niet in dat de wijze waarop de toezichthouders in dit geval gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid (door anoniem de horeca-inrichting te bezoeken), vanwege de doeltreffendheid van het onderzoek naar de naleving van de Tabakswet – zoals de minister ter zitting nader heeft toegelicht – niet toelaatbaar zou zijn. Daarbij neemt het College tevens in aanmerking dat uit de Awb, in het bijzonder de tekst van artikel 5:12 van de Awb, niet volgt dat een toezichthouder zich steeds bekend dient te maken. 5.5 Tot slot stelt het College vast dat appellanten in hun bezwaarschrift louter juridische gronden hebben aangevoerd die deels overeenkomen met de gronden die appellanten in dit hoger beroep naar voren hebben gebracht en die het College hierboven onder 5.3 en 5.4 heeft besproken. Hoewel appellanten terecht betogen dat over die juridische kwesties debat mogelijk is, zijn deze naar het oordeel van het College in dit geval niet van dien aard dat de minister, mede gelet op onder andere de onder 5.4 genoemde jurisprudentie van het College, diende te twijfelen aan de juistheid van zijn beslissing daaromtrent. In zoverre bestond voor de minister geen aanleiding met appellanten over deze punten nader in discussie te gaan. Bovendien heeft de minister, bij afwezigheid van een betwisting van de juistheid van de in het proces-verbaal omschreven bevindingen, bij de behandeling van het bezwaarschrift terecht gemeend uit te kunnen gaan van de feiten zoals die in het proces-verbaal van 30 oktober 2014 zijn vermeld. Gelet op het voorgaande is het College met de rechtbank van oordeel dat uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat het bezwaar ongegrond is en er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie. De minister heeft derhalve in redelijkheid toepassing kunnen geven aan artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb en van het horen van appellanten kunnen afzien. 6. Gelet op het vorenstaande ziet het College niet in dat de door appellanten aangevoerde gronden ertoe leiden dat de minister, ondanks dat de waarnemingen waarop de geconstateerde overtreding van de Tabakswet is gebaseerd, niet zijn betwist, had dienen af te zien van het opleggen van een boete, dan wel anderszins tot een andere beslissing hieromtrent had moeten komen. 7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.