ECLI:NL:CBB:2016:76

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 14/703 27379 Uitspraak van de meervoudige kamer van 25 maart 2016 in de zaak tussen [naam 1] , curator in het faillissement van [naam 2] B.V., appellant (gemachtigde: mr. R. Snel), en de minister van Economische Zaken, verweerder (gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk).

Bij besluit van 21 mei 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de namens [naam 2] B.V. ingediende aanvraag in het kader van de Subsidieregeling energie en innovatie (Subsidieregeling), hoofdstuk 3a, Indirecte emissiekosten ETS afgewezen. Bij besluit van 28 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2016. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen ir. K. Sagel.

1.1 In de Subsidieregeling energie en innovatie (zoals gewijzigd bij de Regeling van de minister van Economische Zaken van 17 oktober 2013, Stcrt. 2013, nr. 29895; Subsidieregeling) was, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “Hoofdstuk 3a. Indirecte emissiekosten ETS Artikel 3a.1 In deze paragraaf wordt verstaan onder: (…) – indirecte emissiekosten ETS: door elektriciteitsbedrijven doorberekende CO2-kosten in de elektriciteitsprijzen als gevolg van deelname aan het Europese emissiehandelssysteem als bedoeld in Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van Richtlijn 96/61/EG van de Raad (PbEU 2003, L 275); (…) Artikel 3a.3 De minister verstrekt op aanvraag subsidie aan een ondernemer die een inrichting drijft waar producten worden vervaardigd in bedrijfstakken of deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico ten gevolge van in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten in verband met broeikasgasemissies, bedoeld in bijlage 3A.1. (…) Artikel 3a.12 De subsidie wordt vastgesteld zonder voorafgaande beschikking tot subsidieverlening.” 1.2 De Subsidieregeling is met ingang van 20 augustus 2014 ingetrokken bij de Regeling nationale EZ-subsidies (Stcrt. 2014, 20679). Ingevolge artikel 5.3 van deze regeling blijft op aanvragen om subsidie die vóór inwerkingtreding van de regeling zijn ingediend het recht van toepassing zoals dat luidde onmiddellijk vóór dat tijdstip. 1.3 In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het volgende bepaald: “Artikel 4:35 1. (…) 2. De subsidieverlening kan in ieder geval worden geweigerd indien de aanvrager: a. (…) b. failliet is verklaard of aan hem surséance van betaling is verleend of ten aanzien van hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is verklaard, dan wel een verzoek daartoe bij de rechtbank is ingediend. (…) Artikel 4:43 1. Indien geen beschikking tot subsidieverlening is gegeven, bevat de beschikking tot subsidievaststelling een aanduiding van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verstrekt. 2. De artikelen 4:32, 4:35, tweede lid, 4:38 en 4:39 zijn van overeenkomstige toepassing.” 2.1 Op 30 december 2013 is het faillissement uitgesproken van [naam 2] B.V. Op 26 februari 2014 heeft [naam 3] B.V. namens de curator van [naam 2] B.V. ( [naam 2] ) op grond van de Subsidieregeling, hoofdstuk Indirecte emissiekosten ETS een aanvraag ingediend voor subsidie over het jaar 2013, ter hoogte van € 7.994.977,19. 2.2 Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen op grond van artikel 4:43, tweede lid, van de Awb juncto artikel 4:35, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb. 3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het daartegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard en hiertoe het volgende overwogen: “De subsidie wordt verstrekt aan een ondernemer die een inrichting drijft waar producten worden vervaardigd in bedrijfstakken of deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico ten gevolge van in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten in verband met broeikasgasemissies (artikel 3A.3, van de Subsidieregeling). Ondernemingen vragen de subsidie aan in het jaar volgend op het jaar waarin de kosten zijn gemaakt, de prestatie is geleverd. De subsidie wordt vastgesteld zonder voorafgaande beschikking tot subsidieverlening. De aanpak van het gevaar van een CO2-weglekrisico dient een milieudoel: het voorkomen van de stijging van broeikasgasemissies door het verschuiven van productie van landen binnen naar buiten de Europese Unie die de CO2 uitstoot nog geen prijs hebben gegeven. De compensatie dient het level playing field van Nederlandse elektriciteitsgrootverbruikers met concurrenten buiten Europa tot stand te brengen omdat deze ondernemingen de indirecte emissiekosten ETS niet in hun productprijzen kunnen doorberekenen zonder een aanzienlijk verlies van marktaandeel. De compensatie voor de CO2-kosten die in de elektriciteitsprijs is doorberekend heeft als doel om Nederlandse bedrijven in Nederland te houden én ze te stimuleren efficiënter te produceren. Hiervan kan bij een faillissement geen sprake zijn. Immers, subsidieverstrekking aan een failliete onderneming dient het doel van de Subsidieregeling niet. Daarnaast kan een failliete onderneming haar energie-efficiënte niet verbeteren, waardoor geen sprake kan zijn van het stimuleren van efficiënter produceren. Dat de prestatie waarvoor subsidie kan worden verstrekt reeds geleverd is doet hier niets aan af. Feit blijft dat met subsidieverstrekking aan een failliete onderneming niet wordt bijgedragen aan het doel van de Subsidieregeling. U stelt terecht dat ik op grond van artikel 4:35, tweede lid, onderdeel b, van de Awb een discretionaire bevoegdheid heb. Dat brengt met zich mee dat ik de bij mijn besluit betrokken belangen mee weeg. Een zeer groot belang is dat met de te verstrekken subsidie het doel van de Subsidieregeling wordt gediend. Welk doel in casu door het faillissement van [naam 2] B.V. niet gediend kan worden, ondanks dat de prestatie reeds geleverd is op het moment van de subsidieaanvraag.” 4. Appellant is van mening dat de subsidie ten onrechte is geweigerd. Volgens appellant staat niet ter discussie dat [naam 2] in 2013 kosten heeft gemaakt die voor compensatie in aanmerking komen en tevens dat [naam 2] in alle opzichten aan de vereisten uit de regeling voldoet. Volgens appellant voorziet artikel 3a.3 van de Subsidieregeling in een vrij “automatische” subsidieverlening zonder al teveel beleidsruimte. De Subsidieregeling stelt nagenoeg alle weigeringsgronden uit het Kaderbesluit EZ-subsidies buiten werking en kent geen algemene afwijzingsgrond van de strekking dat de subsidie (voor de toekomst) aan het doel van de Subsidieregeling dient te beantwoorden. Appellant voert aan dat verweerder de strekking van artikel 4:35, tweede lid, onder b, van de Awb miskent en die bevoegdheid voor een ander doel gebruikt dan waarvoor dit artikel is bedoeld. Appellant betoogt dat, mede in het licht van hetgeen blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 4:46 van de Awb, de grond in artikel 4:35, tweede lid, onder b, van de Awb, niet zonder meer toepasbaar is wanneer de activiteit (volledig) is verricht. Het risico dat deze bepaling beoogt te voorkomen, namelijk dat als gevolg van het faillissement van de aanvrager de subsidie haar doel niet zal kunnen bereiken en de gelden uiteindelijk bij schuldeiser van de ontvanger terecht komen, doet zich volgens appellante niet voor wanneer de subsidieprestatie al is verricht of de kosten al zijn gemaakt. [naam 2] heeft in 2013 in Nederland geproduceerd, productiekosten gemaakt en met haar producten concurrerend deelgenomen aan de internationale markten. Appellant wijst er op dat het geheel van de installaties is behouden ten behoeve van een doorstart van de onderneming, die ook is gemaakt. Voor zover de continuïteit van de productie in de toekomst al een factor kan zijn bij de beslissing op de subsidieaanvraag, heeft verweerder volgens appellant ten onrechte aangenomen dat deze productiefaciliteit geen toekomst in Nederland is beschoren. 5.1 Ter beoordeling van het College ligt voor de vraag of verweerder de subsidie in redelijkheid heeft kunnen weigeren op grond van artikel 4:35, tweede lid, onderdeel b juncto artikel 4:43, tweede lid, van de Awb. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt als volgt.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, mr. R.W.L. Koopmans en mr. H.A.A.G. Vermeulen, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2016. wg. H.A.B. van Dorst-Tatomir wg. A. Graefe

5.2 Uit artikel 4:35, tweede lid, onderdeel b, juncto artikel 4:43, eerste lid, van de Awb volgt dat verweerder bevoegd is om de subsidievaststelling te weigeren, indien de aanvrager failliet is verklaard. Verweerder dient van deze bevoegdheid gebruik te maken met inachtneming van artikel 3:4 eerste lid, van de Awb, dat wil zeggen dat verweerder de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen dient af te wegen. 5.3 Vast staat dat op 30 december 2013 het faillissement is uitgesproken van [naam 2] . Verweerder kwam derhalve de bevoegdheid toe om de vaststelling van de subsidie te weigeren. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in dit geval van die bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken en overweegt daartoe het volgende. 5.4 De omstandigheid dat de te subsidiëren activiteiten – het vervaardigen van producten in een bedrijfstak dat wordt geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico als bedoeld in de Subsidieregeling – naar appellant stelt, in 2013 (volledig) zijn verricht, noopt naar het oordeel van het College niet tot de conclusie dat verweerder de subsidie reeds hierom niet had mogen weigeren. In artikel 4:43, tweede lid, van de Awb wordt artikel 4:35, tweede lid, zonder voorbehoud van overeenkomstige toepassing verklaard. Daaruit volgt dat de wetgever deze weigeringsgrond ook van toepassing acht in de situatie dat aan de vaststelling van een subsidie geen verleningsbeschikking vooraf is gegaan. De verwijzing van appellant naar een passage in de parlementaire geschiedenis bij artikel 4:46 van de Awb, waarin tot uitdrukking komt dat voor zover de subsidieontvanger de activiteiten volledig heeft verricht, faillissement niet zonder meer een grond zou zijn om de subsidie lager of op nihil vast te stellen, kan appellant niet baten. Artikel 4:46 van de Awb ziet op de situatie dat een beschikking tot subsidieverlening is gegeven en de subsidieontvanger de activiteiten niet volledig heeft verricht of anderszins zijn verplichtingen niet is nagekomen. De omstandigheid dat de subsidieontvanger failliet is verklaard heeft in dat kader geen zelfstandige betekenis. 5.5 Ook de omstandigheid dat in de Subsidieregeling een aantal ‘reguliere’ weigeringsgronden zijn uitgesloten, dwingt niet tot de conclusie dat verweerder de subsidie niet in redelijkheid heeft mogen weigeren. Uit de woorden ‘in ieder geval’ in artikel 4:35, tweede lid, van de Awb volgt de in deze bepaling neergelegde weigeringsgronden aanvullend zijn en gelden naast eventueel in een concrete subsidieregeling neergelegde dan wel uitgesloten weigeringsgronden. Dat in de Subsidieregeling een aantal, in het Kaderbesluit EZ-subsidies neergelegde, preventieve weigeringsgronden zijn uitsloten, ligt in de rede, nu in de Subsidieregeling met het oog op een eenvoudige uitvoering is gekozen voor enkel een subsidievaststelling. 5.6 Verweerder heeft bij zijn belangenweging van groot belang geacht dat met de te verstrekken subsidie het doel van de Subsidieregeling wordt gediend. Blijkens de toelichting bij deze regeling is het doel om financiële compensatie te verlenen aan ondernemingen die een inrichting hebben waar producten worden vervaardigd die zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico ten gevolge van de in de elektriciteitsprijzen doorberekende kosten in verband met broeikasgasemissie. De compensatie voor de CO2-kosten die in de elektriciteitsprijs is doorberekend moet Nederlandse bedrijven in Nederland houden én deze stimuleren efficiënter te produceren. Het standpunt van verweerder dat met subsidieverstrekking aan een failliete onderneming niet wordt bijgedragen aan dit doel van de Subsidieregeling, acht het College niet onredelijk. Verweerder heeft daarbij, naar hij ter zitting heeft uiteengezet , mede in aanmerking genomen dat [naam 2] nog tijdens de onderhavige subsidieperiode failliet is gegaan en ten tijde van de aanvraag van de subsidie in staat van faillissement verkeerde. Dat verweerder, gelet op het voorgaande, aan de omstandigheid dat de te subsidiëren activiteiten door [naam 2] in 2013 waren verricht, geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend, komt het College evenmin onredelijk voor. In de stelling van appellant dat het geheel van de productie-installaties van [naam 2] is behouden ten behoeve van een doorstart van de onderneming die ook is gemaakt, hoefde verweerder geen aanleiding te zien voor andersluidende beslissing, reeds omdat de doorstart is gemaakt door een andere rechtspersoon dan [naam 2] . 5.7 Gelet op het voorgaande ziet het College geen grond voor het oordeel dat verweerder zijn bevoegdheid om de subsidie te weigeren heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is verleend. 6. Het beroep is ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.