ECLI:NL:CBB:2016:72

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 14/761 13950 uitspraak van de meervoudige kamer van 24 maart 2016 in de zaak tussen de Stichting Zorgpartners Friesland, te Leeuwarden, appellante, (gemachtigde: mr. J.G. Sijmons), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster, (gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat).

Bij besluit van 16 januari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerster afwijzend beslist op het verzoek van appellante om – in afwijking van de beleidsregel Invoering normatieve huisvestingscomponent (NHC) bestaande zorgaanbieders (CA-300-564) (beleidsregel Invoering NHC) en de beleidsregel Tarieven normatieve huisvestingscomponent (NHC) bestaande zorgaanbieders (CA-300-588) (beleidsregel Tarieven NHC) – een vergoeding van € 2.053.586,-- toe te kennen als compensatie voor het nadeel dat voor appellante in het kader van de exploitatie van Zorgcentrum De Stilen te Terschelling zal ontstaan als gevolg van de invoering van de normatieve huisvestingscomponent (NHC). Bij besluit van 17 oktober 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brieven van 14 april 2015, 29 oktober 2015 en 4 november 2015 heeft appellante een exploitatieberekening van de locatie De Stilen ingezonden, alsmede een berekening van de integrale kapitaallasten van alle WTZi- (Wet toelating zorginstellingen) locaties van appellante, met toelichting. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2016. Namens appellante zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

1. Appellante verleent onder meer intramurale zorg in het kader van de Algemene Wet Bijzonder ziektekosten, vanaf 1 januari 2015 in het kader van de Wet langdurige zorg. De tarieven van instellingen voor intramurale zorg worden berekend op basis van een telkens voor een jaar geldend bedrag aan aanvaardbare kosten (het budget). De wijze waarop aanvaardbare kosten worden berekend (2013) is opgenomen in de beleidsregel Aanvaardbare kosten AWBZ 2013 (CA-300-562). Deze beleidsregel bepaalt uit welke posten de aanvaardbare kosten zijn opgebouwd en verwijst naar andere beleidsregels waarin de hoogte van de verschillende posten is bepaald, onder meer betreffende de productieafspraken en de kapitaallasten. Vanaf 1 januari 2009 worden productieafspraken gemaakt tussen zorgaanbieder en zorgkantoor op basis van zorgzwaartepakketten (ZZP’s). Verder wordt in de periode 2012-2018 de bestaande kapitaallastenvergoeding vervangen door een kapitaallastenvergoeding die gekoppeld is aan het aantal ZZP’s dat een zorgaanbieder levert. In de tarieven voor de ZZP’s wordt een normatieve huisvestingscomponent (NHC) opgenomen, waarmee zogenoemde integrale tarieven ontstaan. 2. Op 1 juni 2011 heeft de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer een brief gestuurd over de invoering van integrale tarieven voor de langdurige zorg en de gehele GGZ (voorhangbrief). In deze voorhangbrief is, conform artikel 8 van de Wet marktordening gezondheidszorg, de Kamer geïnformeerd over de zakelijke inhoud van een aanwijzing die de staatssecretaris van plan was op grond van artikel 7 Wmg aan verweerster te geven. In deze voorhangbrief zijn de uitgangspunten van de NHC en de vast te stellen overgangsregelingen weergegeven. Deze voorhangbrief vermeldt onder meer: “Ik beschik op dit moment over alle informatie die mij in staat stelt een aanwijzing aan de NZa op te stellen. Ik zal de NZa vragen tarieven voor de intramurale langdurige zorg vast te stellen die naast een component voor de zorg (zorgzwaartepakket) ook een component voor de huisvesting van cliënten èn overige ruimte voor zorgverleners omvat. Door vanaf 1 januari 2012 integrale tarieven (tarieven waarin naast de vergoeding voor het zorgzwaartepakket ook een vergoeding voor de huisvesting passend bij dat ZZP zit) te hanteren voor de intramurale langdurige zorg gaan, vanaf die datum, zorgaanbieders in toenemende mate bekostigd worden op basis van hun prestaties en productie, ook voor huisvesting.” (Voorhangbrief, p. 2) “Grond, interimhuisvesting en terreinvoorzieningen Bij de gedachtevorming ten aanzien van de samenstellende delen van de normatieve huisvestingscomponent is door mij rekening gehouden met één component voor grond, interimhuisvesting en terreinvoorzieningen. Ik zal de NZa verzoeken bij het vaststellen van de tarieven hiertoe rekening te houden met een deelbedrag van 10% bovenop de gemiddelde grondprijs in Nederland als onderdeel van de onderscheiden normatieve huisvestingscomponenten. Hoewel bekend is dat er in Nederland regionaal verschillende bedragen voor grond in rekening worden gebracht (…) ligt het blijven hanteren van een systeem waarin dat op geaggregeerd niveau (postcode) wordt verdisconteerd in tarieven niet langer voor de hand. Ten aanzien van alle samenstellende delen van de normatieve huisvestingscomponent is gekozen voor een uniform percentage dat grosso modo tegemoet komt aan hetgeen in Nederland gebruikelijk is.” (Voorhangbrief, p. 5) “Bouwstenen berekeningen NZa Op verzoek van de NZa heeft TNO/Centrum Zorg en Bouw rapporten opgesteld die de NZa in staat hebben gesteld te adviseren ten aanzien van een aantal die van belang zijn in het kader van de bepaling van normatieve huisvestingscomponenten (Bijlagen 1a en 1b).De verschillen tussen de rapporten 1a en 1b zijn toegelicht in een bijlage bij rapport 1b. In rapport 1a zijn de bouwnormen 2008 als uitgangspunt genomen. In rapport 1b is de beleidsvrijheid van het Bouwcollege bij het verlenen van vergunning als gehanteerd tijdens het bouwregime verwerkt. Deze beleidsvrijheid leidde tot een grote variatie in de afgegeven vergunningen vanwege het al dan niet toepassen van toeslagen in individuele situaties. Voor de invulling van de beleidsruimte zijn andere manieren denkbaar, bijvoorbeeld de beleidsregel Kleinschalig wonen. Ten aanzien van de toeslagen uit rapport 1b van TNO/Czb geldt dat – voor zover dit niet samenhangt met wettelijke eisen – een beleidsmatige en financiële keuze is of die in de tarieven worden verdisconteerd. De nieuwe normatieve systematiek biedt de instellingen de mogelijkheden om zelf keuzes te maken bij specifieke voorzieningen. Gelet op de beschikbare financiële middelen, ga ik ervan uit dat een algemene toeslag van 2% op alle normatieve huisvestingscomponenten aanbieders meer ruimte geeft dan een specifieke toedeling van die 2% aan bepaalde nhc’s.” (Voorhangbrief, p. 10-11) “Onevenredige gevolgen Zowel tijdens de overgangsperiode van 2012 tot en met 2018 als daarna kan het uiteraard zo zijn dat een instelling in een individueel geval het niet eens is met de uitkomst van de toepassing van de dan geldende beleidsregels door de NZa. De zorginstelling meent dan daarvan onevenredige gevolgen te ondervinden. De introductie van integrale tarieven met overgangstraject doet niets af aan het bepaalde in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit artikel luidt: “Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen”. Op basis van dit artikel kan door een zorgaanbieder aan de NZa gevraagd worden af te wijken van de beleidsregels.De NZa kan een beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid slechts honoreren als sprake is van bijzondere omstandigheden en onevenredige gevolgen, uitgaand boven datgene dat reeds in de overgangsperiode en de overgangsregeling is verdisconteerd en niet vallend in de categorie omstandigheden die bewust niet zijn meegenomen.” (Voorhangbrief, p. 15) 3. Op 12 juli 2011 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vervolgens een aanwijzing gegeven aan verweerster over de NHC, welke aanwijzing op 8 augustus 2011 op enkele punten is gewijzigd (Stcrt. 2011, nr. 13319 en nr. 16189). In artikel 5 van de aanwijzing is, voor zover hier van belang, bepaald: “Bij de opbouw van de nhc’s hanteert de zorgautoriteit voor onderstaande elementen de volgende vaste waarden: (…) f. algemene toeslag: gemiddeld twee procent op de nhc’s voor onderscheidenlijk de verpleging en verzorging, de gehandicaptenzorg en de geestelijke gezondheidszorg.” 4. Verweerster heeft diverse beleidsregels vastgesteld waarmee vorm is gegeven aan de invoering van de normatieve huisvestingscomponent. In onderdeel 4.1 van de beleidsregel Invoering NHC is het verloop van het invoertraject weergegeven: vanaf 2012 wordt de bekostiging op basis van het budget kapitaallasten voor bestaande zorgaanbieders geleidelijk afgebouwd en bekostiging op basis van NHC-tarieven geleidelijk opgebouwd, waarbij met ingang van 2018 de bekostiging uitsluitend op basis van integrale NHC-tarieven plaatsvindt. De beleidsregel Tarieven NHC geeft inzicht in de opbouw en hoogte van de NHC voor bestaande zorgaanbieders van intramurale AWBZ zorg met de functie verblijf. In de toelichting bij artikel 5 van deze beleidsregel is, voor zover hier van belang, bepaald: “Een nieuwe normatieve systematiek biedt zorgaanbieders de mogelijkheid om zelf keuzes te maken voor specifieke voorzieningen.

“Naast de bovengenoemde kosten, die in het model verwerkt zijn, zijn er ook investeringskosten en financiële toeslagen die niet in de berekening worden meegenomen. Deze kosten zijn over het algemeen moeilijk aan één bepaalde ZZP te koppelen zoals de kosten voor interim-huisvesting, faseringskosten, de kosten voor niet-gebouwgebonden terreinvoorzieningen (herinrichting van een instellingsterrein) en de kosten voor onvoorziene zaken zoals asbestverwijdering. Voor deze kosten wordt apart gekeken naar de beste mogelijkheid voor verwerking in een normatieve huisvestingscomponent.” Hieruit, alsmede uit de aanwijzing van 12 juli 2011 en de hiervoor in r.o. 4 reeds aangehaalde toelichting bij artikel 5 van de beleidsregel Invoering NHC trekt het College de conclusie dat weliswaar in het algemeen is besloten om alle individuele toeslagen die voorheen in het kader van het bouwregime mogelijk waren, te vervangen door een algemene toeslag van 2% op de NHC, maar dat dit niet hoeft te betekenen, dat daarbij ook de vraag onder ogen gezien is of er niet toch in een bijzonder geval behoefte zou kunnen zijn om te voorzien in de extra kosten die verbonden zijn aan het bouwen op een eiland als Terschelling, waarvoor men voorheen een ophoging van de goedgekeurde bouwkosten met – in dit geval – 25% geboden had geacht. Als ervan uitgegaan zou worden, dat de situatie met betrekking tot het gebouw De Stilen, waarin gebouwd is op grond van de verwachting dat bouwkosten, die ongeveer 25% hoger liggen dan gemiddeld, geheel voor vergoeding in aanmerking komen en dan plotseling blijkt dat voortaan alleen de gemiddelde bouwkosten terugverdiend kunnen worden, een bijzondere omstandigheid oplevert, dan moet om tot toepasselijkheid van de afwijkingsmogelijkheid van artikel 4:84 van de Awb te kunnen besluiten, worden vastgesteld dat daaruit voor appellante onevenredige gevolgen voortkomen, die niet in verhouding staan tot de belangen die bij invoering van de NHC aan de orde waren. 9.2 In dit verband heeft verweerster aangevoerd, dat appellante onder de NHC voor al haar gebouwen gezamenlijk in beginsel een vergoeding zou kunnen verdienen van € 14,1 miljoen, terwijl zij daarvoor onder het bouwregime € 8,8 miljoen ontving. Appellante heeft daartegenover gesteld, dat de feitelijke NHC opbrengsten afhankelijk zijn van toekomstige ontwikkelingen, dat zij op korte termijn ook voor andere gebouwen investeringen moet doen, dat de opbrengsten uit de NHC van De Stilen niet opwegen tegen de daaraan verbonden kapitaallasten en dat datzelfde geldt voor de gezamenlijke opbrengsten van alle WTZi-locaties, die onder haar beheer vallen. Verweerster heeft vervolgens aangegeven dat zij niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat de NHC opbrengsten zonder meer € 14,1 miljoen zullen bedragen, maar dat de vergelijking slechts was bedoeld om te illustreren dat de introductie van de NHC voor Zorggroep Noorderbreedte niet persé tot een verslechtering hoeft te leiden. Verweerster heeft voorts de door appellante geproduceerde cijfers betwijfeld en meent dat appellante andere keuzes zou kunnen maken, die tot andere resultaten zouden leiden. 9.3 Ervan uitgaande dat het tarief een genoegzame vergoeding oplevert voor de gemiddelde kapitaallasten, acht het College het goed mogelijk dat voor een enkel gebouw de uitkomst negatief is. Omdat het tarief niet afgestemd kan zijn op bijzonderheden van individuele gebouwen dient een instelling tot een algemene afweging te komen voor zijn gehele vastgoedportefeuille. Gemiddeld zullen de uitkomsten van het oude en het nieuwe systeem ongeveer op hetzelfde neerkomen, maar dat neemt niet weg dat er instellingen kunnen zijn die voordeel en andere die nadeel ondervinden van de introductie van de NHC. Na de introductie van de NHC zal een instelling afwegingen met betrekking tot nieuwbouw of vervanging moeten baseren op de dan bestaande financiële mogelijkheden, mede gelet op de kosten van de bestaande gebouwen. Het College is op basis van de door appellante gepresenteerde cijfers enerzijds en de door verweerster benadrukte informatie over appellantes vermogen en de door appellante ten aanzien van een andere vestiging geplande investeringen anderzijds niet overtuigd, dat appellante als gevolg van de NHC en meer in het bijzonder de afschaffing van de eilandtoeslag met een zodanige verandering in de financiering van haar vastgoed geconfronteerd is, dat gesproken moet worden van onevenredigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. 10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.A.M. van den Berk en mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2016. w.g. W.E. Doolaard w.g. J.M.M. Bancken

Op basis van de beschikbare financiële middelen is hiervoor een algemene toeslag van 2% op de normatieve huisvestingscomponent beschikbaar gesteld, in de plaats van de diverse specifieke toeslagen die in het kader van het bouwregime mogelijk waren.De beschikbare 2% is na overleg met de brancheorganisaties en VWS en na inhoudelijke toetsing door TNO op enkele punten niet generiek, maar specifiek toegedeeld aan de ZZP’s.” 5. Bij brief van 28 maart 2013 heeft appellante erop gewezen dat zij in september 2007 van het College bouw zorginstellingen een vergunning heeft verkregen voor de vervangende nieuwbouw van Zorgcentrum De Stilen op Terschelling. De goedgekeurde investeringskosten van dit inmiddels gerealiseerde zorgcentrum bedroegen € 10.438.620,--. Een deel daarvan betrof “eilandtoeslag”: de aanvankelijk berekende bouwkosten, bijkomende kosten en onvoorziene kosten werden namelijk verhoogd met een toeslag van 25%, omdat bouwen op een eiland nu eenmaal duurder is (bijv. extra kosten voor aan- en afvoer van bouwmiddelen en -materialen en extra arbeidskosten in verband met het overnachten van aannemer en directie). Deze eilandtoeslag heeft appellante in haar brief van 28 maart 2013 op een bedrag van € 2.609.655,-- gesteld, doch bij brief van 19 december 2013 gecorrigeerd tot een bedrag van € 2.201.057,--. Appellante stelt dat in de overgangsperiode tot 2018 slechts een deel van de eilandtoeslag, namelijk een bedrag van € 147.471,--, wordt vergoed en dat zij als gevolg van de invoering van de NHC een bedrag van € 2.053.586,-- aan eilandtoeslag misloopt, doordat in het systeem van de NHC niet in dergelijke kosten is voorzien. Appellante heeft bij de brieven van 28 maart en 19 december 2013 met een beroep op artikel 4:84 Awb verweerster verzocht om in afwijking van de beleidsregels Invoering NHC en Tarieven NHC tot (extra) vergoeding van laatstgenoemd bedrag over te gaan. 6. In beroep voert appellante aan dat bij de totstandkoming van de NHC geen rekening is gehouden met het bouwen op een eiland. Verweerster heeft voor de vaststelling van de NCH-tarieven het TNO-rapport “Investeringskosten per zorgzwaartepakket” als basis genomen. Op p. 5 van het rapport (herziene versie, augustus 2010) is vermeld: “Om een verantwoorde verrekening van de kapitaallasten naar de tarieven binnen de zorgzwaartepakketten (ZZP’s) te kunnen maken, zijn met gebruikmaking van de voornoemde prestatie-eisen en kostenkengetallen investeringsbedragen per ZZP afgeleid. Uitgangspunt hierbij is een zo neutraal mogelijke vertaling van de toegepaste prestatie-eisen tijdens het bouwregime naar investeringsbedragen per ZZP. Uiteindelijk moet dit leiden tot een normatieve huisvestingscomponent die een realistische afspiegeling vormt van de normatieve kapitaallasten, zoals die tijdens de beoordeling binnen het bouwregime gebruikelijk waren.” Volgens appellante is dit beleidsdoel niet goed verwezenlijkt. Blijkens paragraaf 4.3 van het TNO-rapport is slechts rekening gehouden met toeslagen voor plafond tilliftsysteem, temperatuurbeheersing, zintuiglijk gehandicapten, verzwaarde bouw en afzonderingskamers. De eilandtoeslag is daarbij niet in beeld geweest en ook niet in de beoordeling betrokken. Appellante is van mening dat de overgang naar de NHC-tarieven waardoor de in 2007 door het College bouw zorginstellingen (Cbz) toegekende eilandtoeslag grotendeels komt te vervallen, in strijd is met het rechtszekerheids- en/of het vertrouwensbeginsel. Op grond van de door CBz verleende vergunning heeft appellante nieuwbouw gepleegd. In 2009 is met de bouw begonnen. De nieuwbouw is in het voorjaar van 2013 opgeleverd. Appellante heeft er geen rekening mee hoeven te houden dat verweerster vervolgens beslissingen zou nemen, waardoor de eilandtoeslag grotendeels komt te vervallen en de business-case voor De Stilen er heel anders uit komt te zien. Appellante heeft voorts aangevoerd dat het eindigen van de vergoeding van de eilandtoeslag onevenredige gevolgen voor haar heeft. De toeslag is onmisbaar om het ondernemen van het bouwproject op Terschelling bedrijfseconomisch verantwoord te maken. Appellante heeft een berekening laten maken volgens het Abacus-model en daaruit blijkt dat de opbrengsten voor zorgcentrum De Stilen niet opwegen tegen de kapitaallasten en dat een gekapitaliseerd verlies van € 2,3 miljoen over de levenscyclus van De Stilen is te verwachten. De kosten van de initiële investering zijn voor appellante niet te compenseren. Uit een volgens het AAG-model opgestelde berekening blijkt dat de kapitaallasten voor de gehele WTZi-vastgoedportefeuille van appellante (onderdeel Zorggroep Noorderbreedte) structureel hoger liggen dan de opbrengsten. De bijzondere omstandigheden die de gevolgen van het eindigen van de toeslag voor appellante onevenredig maken zijn gelegen in de eilandsituatie. In de normvergoeding en de 2% toeslag is immers geen rekening gehouden met de extra kosten die het bouwen op een eiland met zich brengt. 7. Verweerster betwist dat het rechtszekerheids- en/of het vertrouwensbeginsel zijn geschonden. Volgens verweerster was al ten tijde van de afgifte van de bouwvergunning voor De Stilen duidelijk dat op enig moment zou worden overgestapt naar een systeem van integrale tarieven. Weliswaar was toen nog niet bekend hoe die systematiek zou worden vorm gegeven, welk overgangsregime zou gelden en welke compenserende maatregelen eventueel zouden worden getroffen, maar dat betekent niet dat appellante er zonder meer op mocht vertrouwen dat zij de eilandtoeslag onverkort gedurende 50 jaar zou blijven ontvangen. Appellante is de eilandtoeslag overeengekomen met Cbz. Van de zijde van de minister van VWS en verweerster zijn geen toezeggingen gedaan of verwachtingen gewekt op basis waarvan appellante ervan mocht uitgaan dat de eilandtoeslag ook na introductie van een systeem van integrale tarieven zou blijven bestaan. Verweerster betwist voorts dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zij zou moeten afwijken van de beleidsregels Invoering NHC en/of Tarieven NHC. Volgens verweerster heeft de minister bij de introductie van de NHC doelbewust gekozen voor één uniforme, normatieve vergoeding voor huisvesting en is het uitdrukkelijk niet de bedoeling geweest om na de introductie van de NHC in de bekostiging van instellingen rekening te blijven houden met specifieke, individuele feiten en omstandigheden, zoals bijvoorbeeld regionale verschillen in grondprijzen. In plaats daarvan is gekozen voor een overgangsperiode die de aanbieders de gelegenheid moet bieden zich aan te passen aan de nieuwe systematiek. Slechts voor spookgebouwen, leegstand, asbestkosten en andere plankosten is een compensatieregeling getroffen. Er is ten slotte geen sprake van onevenredig nadeel. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van onevenredig nadeel moet immers worden gekeken naar de totale vastgoedportefeuille van Zorggroep Noorderbreedte. De door appellante overgelegde exploitatieberekening van De Stilen is daarom niet relevant. Appellante heeft op de hoorzitting in de bezwaarfase verklaard dat zij een financieel gezonde organisatie is. Zorggroep Noorderbreedte had eind 2013 een eigen vermogen van € 37 miljoen en eind 2014 € 35 miljoen. 8. Zoals het College eerder heeft overwogen (laatstelijk in de uitspraak van 12 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:376), staat het verweerster in beginsel vrij om indien naar haar oordeel het beleid met betrekking tot de bekostiging van kapitaallasten wijziging behoeft, met het oog daarop passende maatregelen te nemen, een en ander binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling. Zorginstellingen zullen voorts, reeds gelet op de lange duur van de verplichtingen die hier aan de orde zijn, niet zonder meer ervan kunnen uitgaan dat het beleid nimmer gewijzigd zal worden. Van zorginstellingen mag verwacht worden dat zij zich tot het uiterste zullen inspannen om hun bedrijfsvoering op het nieuwe financieringssysteem af te stemmen.